행정법상 비례의 원칙 ― 대법원 판례를 중심으로 ―

김태호 한국공법학회 2009 공법연구 Vol.37 No.4

The principle of proportionality can be regarded as a general principle reasonably applicable to all areas of administration, as a “dominant guiding principle for all national actions”as adjudicated by the Federal Constitutional Court of Germany. Whereas the principle of proportionality needs to be concretized when the abstractness of its concept, etc. is considered, the criteria for examinationof the principle of proportionality of the Supreme Court of Korea have not been actively discussed by legal scholars. However, the Supreme Court of Korea is generally evaluated to have applied mostly the principle of proportionality in a narrow sense, which is thought to be caused by the fact that the judgment of the Supreme Court of Korea is rendered based on concrete facts of the case concerned, unlike the judgment of the Constitutional Court of Korea. Based on the above understanding of the situation, etc., in this thesis general review of the principle of proportionality under administrative law is conducted with emphasis on the precedents of the Supreme Court of Korea. The Supreme Court examines the principle of proportionality in relation to orders, rules, etc. in a manner similar to the Constitutional Court’s control of norms under the principle of proportionality. On the other hand, it can be evaluated that, in the area of administrative law where it is examined whether discretionary authority, etc. are abused or not in taking a specific administrative measure, the Supreme Court has conducted a simple examination of the principle of proportionality with stress laid on the principle of proportionality in a narrow sense, in consideration of the characteristics of administrative adjudication that is rendered based on concrete facts of the case concerned. In-depth research and study on the qualities, substance, etc. of the principle of proportionality would be necessary on a continuing basis, in order that the criteria, etc. for examination of the principle of proportionality reflecting the characteristics of each individual case may be properly settled in place through court’s judgments, etc. 비례원칙은 독일 연방헌법재판소가 판시한 바와 같이 “모든 국가적 행동의 지배적인 지도 원칙”으로서 행정의 모든 영역에 타당한 일반원칙이라고 할 수 있다. 다만, 비례원칙은 그 개념의 추상성 등을 고려할 때 그 내용을 보다 구체화할 필요가 있는데, 우리 대법원의 비례원칙 심사기준에 관하여 학자들 간에 논의가 활발하지는 않으나 대체로 협의의 비례원칙이 주로 적용되고 있다는 평가를 받고 있다. 이는 대법원 판결이 헌법재판소 결정과 달리 구체적인 사실관계를 토대로 이루어진다는 점에 기인한다고 할 것이다. 이와 같은 상황 등을 기초로 이 글에서는 대법원 판례 등을 중심으로 행정법상 비례원칙에 대해 개괄적인 고찰을 하였다. 명령, 규칙 등을 대상으로 한 대법원의 비례원칙 심사는 헌법재판소에서 비례원칙에 따른 규범통제를 하는 것과 비슷한 방식으로 이루어지고 있는데, 반면에 구체적 처분에 대하여 재량권 남용 여부 등을 심사하는 행정법 영역에서는 구체적 사실관계를 기초로 하는 행정재판의 특성을 감안하여 협의의 비례원칙을 중심으로 간단한 비례원칙 심사를 하는 것으로 평가할 수 있다. 앞으로 개별사안의 특성을 반영한 비례원칙의 심사기준 등이 법원의 판결 등을 통하여 제대로 자리잡을 수 있도록 비례원칙의 성질과 내용 등에 대한 깊이 있는 연구를 계속할 필요가 있을 것이다.

형사입법 및 판결형성과정에서 비례성원칙의 의의 및 한계

박강우(Park Kang Woo) 충북대학교 법학연구소 2015 法學硏究 Vol.26 No.2

The criminal justice system imposes punishments to crimals, it should do so only in proportion to the responsibility of crimes to which it seeks to respond. Therefore, the principle of proportionality in criminal punishment is a fundamental aspect of most modern legal systems. Despite the obvious importance of the proportionality principle in criminal sentencing, the concept of proportionality itself is poorly defined in the law and the theories concerning it are the subject of much unresolved debate. The ideal form of proportionality and its role in punishment have been the subject of much academic discussion, and several theories have emerged, including that of retributive proportionality, utilitarian proportionality, and the concerns of ordinal and cardinal proportionality. Retributive proportionality concerns the history of the offender and considers proportionality as a means to the punishment goal of retribution by measuring a sentence according to the offender’s blameworthiness. In contrast, utilitarian proportionality is prospective rather than retrospective, with proportionality measured against sentencing goals which concern the future rather than the past, such as deterrence, rehabilitation, and cost to society. Since punishment harms and dissatisfies those upon whom it is inflicted, it can only be justified insofar as it produces a net amount of other benefits or satisfaction exceeding the harm. As the concept of utility is wholly consequentialist, the moral concept of ‘just deserts’ cannot be the reason for punishment. Instead, punishment is only justified inasmuch as its beneficial effects, for instance in deterrence, exceed the harm it produces. Finally, it is ultimately an unattainable ideal and is, at best, a goal to be continually strived for. This paper seeks to explain the role of proportionality in modern legal systems such as Germany and Korea, delve into the problems and difficulties posed by the principle of proportionality, and then explore how this principle may be understood in a more meaningful and practical way

규제권과 재산권 사이

이지수(Lee, Ji Soo) 한국국제경제법학회 2016 국제경제법연구 Vol.14 No.2

공정하고 공평한 대우(FET) 위반의 문제는 FET의 내용의 모호성으로 인하여 ISD 해결제도에서 투자유치국의 규제권과 외국인투자자의 재산권이라는 상충하는 두 권리를 둘러싸고 가장 많이 제기되는 이슈 중 하나이다. FET 위반여부가 논의된 분쟁사례들은 FET 위반여부를 판단함에 있어서 투자자의 정당한 기대의 좌절, 투명성, 신의성실, 적법절차, 합리성과 비차별성 등을 그 판단기준으로 적용하고 있다. 비례성은 독일 헌법과 행정법에서 기원한 개념으로 다수의 국내법체계에 수용되었고 국제분쟁해결기관에 의해서도 빈번하게 사용되고 있을 뿐 아니라 최근 FET 위반여부 판단에도 비례성을 적용하는 경우가 증가하고 있다. FET 위반여부 판단에 비례성을 적용하는 문제에 관하여 찬성과 비판이 모두 제기되고 있으나, FET 내용의 모호성으로 인하여 투자유치국의 규제권과 외국인투자자이 재산권 사이에서 판정을 내려야 하는 중재판정부에게 있어서 현실적으로 필요한 법원리로 작용할 수 있다. 비례성을 적용하는 경우에도 이는 상충하는 권리간의 균형을 위한 원리라는 점, 오늘날 중재판정은 투자유치국과 외국인투자자를 포함한 여러 이해관계인에게 광범위한 영향을 미친다는 점, 그리고 비례성 적용에 대한 비판을 고려하면, 보다 체계적인 적용이 요구된다. 비례성 적용의 체계화 방안으로 중재판정부가 비례성 적용시 여타 국내 및 국제적 분쟁해결제도에서 발전된 적절성, 필요성, 협의의 비례성의 세 가지 요소를 단계적으로 적용하는 방법이 고려될 수 있다. 또한 비례성 도입의 이유가 FET 내용의 모호성에 있으므로 협정내 FET 내용을 구체화한다면 비례성 적용에 관한 우려를 완화할 수 있을 것이다. 최근 TTIP 협상의 EU 초안은 그 내용과 구조면에서 투자협정의 협상국에게 좋은 표본이 될 수 있을 것이다. 이와 더불어 또한 협정내에 비례성 적용 가능성을 명시한 후, 비례성 적용의 세부적 방법에 관한 비구속적 가이드라인을 별도로 작성하는 방안도 고려해 볼 수 있다. 특히 ICSID 차원의 가이드라인을 작성하는 방안은 비례성 적용의 체계성 담보에 기여할 것이다. 한편, ISD 해결제도 개선을 위해 논의되고 있는 항소제도를 도입하게 되면, FET 위반 여부에 있어 비례성에 기반한 중재판정부의 결정과 그 결정이유를 검토할 수 있으므로 이는 비례성 적용에 있어 체계성과 예측가능성 강화에 기여할 것이다. Proportionality analysis is applying with regard to some sub-elements of fair and equitable treatment (FET) standards. Although there are controversies on using proportionality, proportionality is increasingly applied by investment tribunals because the tribunals are in the situation that they have a duty to resolve disputes involving conflicts between State"s right to regulate and investor"s property rights by applying the vague FET provision. Currently, ISD (Investor-State Dispute) settlement system is a form of global governance, and States, investors and other interested parties are affected by investment tribunals" decisions and reasoning. Therefore, it is important to apply proportionality more systemically, especially when considering arguments against using proportionality. For applying proportionality systemically, tribunals should deploly three elements of proportionality, suitability, necessity, and proportionality stricto sensu step-by-step. And specifying standards in the FET obligation in investment treaties and providing written guidelines for proportionality analysis by entities such as Free Trad Commission or ICSID could be good ways for it. Introducing appeal system in the ISD settlement procedure is also connected to the issue of proportionality because decisions and reasoning through proportionality tests may be reviewed at the appellate stage.

헌법상 비례성원칙

이준일(ZOONIL YI) 한국공법학회 2009 공법연구 Vol.37 No.4

헌법상 비례성원칙은 적합성원칙, 필요성원칙, 좁은 의미의 비례성원칙으로 구성된다. 헌법재판소의 견해와는 달리 목적의 정당성은 비례성원칙의 부분원칙에 포함될 수 없다. 아무튼 비례성원칙은 두 개의 목적과 한 개의 수단으로 이루어진 관계삼각형의 구조를 가지고, 최대화명령, 최소화명령, 최적화명령으로 재구성될 수 있다. 최대화명령을 의미하는 적합성원칙과 최소화명령을 의미하는 필요성원칙은 경험적 논증을 본질로 하는 반면에 최적화명령을 의미하는 좁은 의미의 비례성원칙은 규범적 논증을 본질로 한다. 중요한 것은 규범적 논증을 본질로 하는 좁은 의미의 비례성원칙이 비례성에 관한 논증에서 가장 핵심적인 원칙이라는 점이다. 한편 비례성원칙은 기본권의 기능에 따라 과잉금지원칙과 과소금지원칙으로 구체화된다. 하지만 평등권에 대한 제한의 경우에는 비례성원칙이 적용되지 않는다. 비례성원칙은 서로 충돌하는 법익의 우열관계를 비교할 때 적용되지만 평등권의 경우에는 대상의 같고 다름에 관한 비교가 문제되기 때문이다. 법익의 비교와 균형을 본질로 하는 비례성원칙을 적용할 때 중요한 것은 각각의 법익에 찬성하는 논거가 자유롭고 평등하게 주장될 수 있는 합리적인 절차의 보장이다 The constitutional principle of proportionality consists of three sub-principles: the principle of appropriateness, the principle of necessity, the principle of proportionality in a narrow sense. Unlike the opinion of the Constitutional Court of Korea, the legitimacy of end is not able to be one of sub-principles of proportionality. The principle of proportionality has a relation-triangle structure, a structure which consists of two ends and one mean, and can be reconstructed by the imperative of maximization, the imperative of minimization and the imperative of optimization. The essence of the principle of appropriateness meaned by the imperative of maximization and the principle of necessity meaned by the imperative of minimization is an empirical argumentation. In contrast, the essence of the principle of proportionality in a narrow sense meaned by the imperative of optimization is a normative (evaluative) argumentation. Important is that the principle of proportionality in a narrow sense, the essence of which is a normative argumentation, is the core of the principle of proportionality. The principle of proportionality can be concretized by the principle of over-limitation-prohibition (Übermaßverbot) and the principle of under-protection-prohibition (Untermaßverbot) according to functions of constitutional rights, according as they are rights to omission or rights to action or benefit. However, the principle of proportionality is not applied to the limitation of the right to equality. Because the principle of proportionality can be applied in the case of the comparison of colliding legal interests, but in the case of the right to equality, it is of essential concern to compare two objects regarding sameness and difference. By applying the principle of proportionality, the essence of which is the comparison and balance of colliding legal interests, it is most important to protect a certain resonable procedure in which every arguments supporting respective legal interests can be put forward freely and equally.

WTO 협정상 비례성원칙의 적용근거

김민주(KIM Minjo) 대한국제법학회 2014 國際法學會論叢 Vol.59 No.2

비례성원칙은 추구하는 목적과 선택된 수단 간의 관계가 비례적일 것을 요구하는 원칙으로서, 선택된 수단이 목적을 달성하는데 적합한 수단일 것의 적합성원칙, 피해를 최소화하는 수단일 것의 필요성원칙, 추구하는 목적과 충돌하는 다른 목적이 균형을 이룰 것의 좁은 의미의 비례성원칙이라는 세 개의 부분원칙으로 구성되어 있다. 비례성원칙은 가치를 규정한 법원칙 규범의 충돌을 해결하는 수단으로 적용된다. WTO 협정의 경우 GATT제20조는 사회적으로 중요한 비경제적 가치를 보호하기 위해 WTO 회원국이 일정한 정책목적을 추구할 것을 허용하고 있는 규정으로서 법원칙규정이다. 예를 들어 GATT제20조 (b)호의 경우 건강보호정책목적을 위해 ‘필요한’조치를 취하는 경우, 자유무역이라는 경제적 가치와 건강보호라는 비경제적 가치가 충돌하게 되고, 이러한 두 개의 법원칙 충돌을 해결하는 수단으로 비례성원칙을 적용할 수 있게 된다. WTO분쟁해결기관이 GATT제20조의 ‘필요한’이라는 규정외에 WTO협정에 비례성원칙에 대한 명시적 규정이 없는 경우에도 비례성원칙을 적용한 분석을 할 수 있는 근거로 세 가지 경우를 제시할 수 있다. 첫째, 비례성원칙이 ICJ규정 제38조 제1항 (c)의 법의 일반원칙이고, WTO법체계가 외부원칙을 적용하는 것을 허용하는 입장의 경우, WTO법에 명시적인 규정이 없어도 목적과 수단의 비례적 관계가 요구되는 규정에서 비례성원칙을 적용할 수 있다. 둘째, WTO협정 중 특히 GATT제20조에서 규정하고 있는 ‘필요한’이라는 용어의 의미가 ‘비례적으로’의 의미를 갖는다고 발전적으로 해석하는 경우, 이에 근거하여 비례성원칙을 적용한 비례성 분석을 하는 것이 가능할 수 있다. 마지막으로 WTO헌법화를 인정하는 견해를 따를 경우, 비례성원칙을 WTO법체계에 적용하는 것은 두 가지 방식으로 설명될 수 있다. 하나는 국내법 차원에서 헌법원칙으로 인정되고 있는 비례성원칙을 빌려와 헌법적 지위를 갖게 된 WTO법에 준용하는 것이다. 다른 하나는 WTO협정이 헌법적 지위를 갖는다면 WTO협정의 권리 규정이 헌법적 지위를 갖는 법원칙 규범이 되고, WTO법에서 충돌하는 법원칙이 헌법적 지위에 있으므로 그들을 비교형량하는 비례성원칙은 헌법적 지위를 갖게 된다고 할 수 있다. 따라서 비례성원칙은 헌법적 지위를 갖는 WTO법에서 내재하는 개념으로 적용될 수 있게 된다. The principle of proportionality, which is to require the proportionate relations between the ends pursued and the means chosen, consists of three sub-principles: the principle of suitability, of necessity, and of proportionality stricto sensu. The principle of proportionality is applied as a legal tool to solve the conflict of two legal principles. In the case of the WTO legal system, GATT Article XX provides legal principles that permit WTO Members to pursue certain policies in order to protect socially important non-economic values. For example, when a WTO Member adopts a necessary measure for the purpose of health protection policy according to GATT Article XX (b), a conflict is established between the economic value of free trade and the non-economic value of health protection so that the principle of proportionality can be applied to resolve the two conflicting legal principles. In order to apply the principle of proportionality in the case of the GATT Article XX, which has no explicit provisions of proportionality other than the word of ‘necessary’, three possible legal bases can be suggested. Firstofall, since the proportionality principle is the general principles of law under the Article 38.1 (c) of the ICJ statute, and taking the position that the WTO legal system allows the application of the outer principles of the WTO law based on the DSU Article 3.2, it can be applied to the provisions or circumstances requiring the proportionate relations between the ends and the means regardless of the elicit clause of proportionality. Secondly, when the word of ‘necessary’ stipulated under the GATT Article XX is evolutionarily interpreted as the meaning of ‘proportionate’, the proportionality analysis is possible based on such evolutionary interpretation. And the lastly, when following the argument for the WTO constitutionalization, the proportionality principle can be applied to the WTO law either as mutatis mutandis of a constitutional principle borrowed from the national constitutional law systems or as the intrinsic notion of the WTO law since the proportionality principle has a constitutional status by balancing the conflicting rights provisions of the constitutionalized WTO laws.

비례성 심사에 의한 위헌적 차별성 판단 — 관련 헌법재판소 결정에 대한 검토를 중심으로 —

손상식 세계헌법학회한국학회 2019 世界憲法硏究 Vol.25 No.2

자유권의 비례성 심사와 평등권의 비례성 심사는 ‘피해의 최소성’(필요성) 내지 ‘차별대우의 필요성’(불가피성)에서 차이를 발견할 수 있다. 즉, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우에 ‘차별대우의 불가피성’은 바로 ‘차별대우가 입법목적을 달성하기에 불가피한 것인지’ 여부를 심사하는 것을 의미한다. 다만, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우는 자유권에서 말하는 ‘최소침해성’과 별반 다를 바가 없다. 따라서 비례원칙에 의한 자유권 심사와 평등권 심사는 상당히 일치하고 중복된다고 할 것이다. 개별적 평등권의 경우는 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우이기 때문에 입법자에게 인정되는 입법형성권이 축소되는 것은 당연하다고 할 것이다. 왜냐하면 형성의 자유는 일차적으로 규율영역에 관한 헌법규정의 존부에 따라 달라지기 때문이다. 그리고 평등권은 독자적인 보호영역을 갖지 않음으로 인하여 관련 기본권에 대한 제한의 정도에 따라 심사기준을 달리 적용하여야 하는 특수성이 존재한다. 이러한 점에서 헌법재판소가 판시한 ‘관련 기본권의 중대한 제한이 초래되는 경우’에 비례성 원칙에 의한 심사를 해야 한다는 것은 기본적으로 타당하다고 할 것이다. 비례원칙에 따라 심사하는 경우에도 심사기준의 문제가 아닌 심사강도의 문제로서 엄격한 심사에 대비되는 개념으로 완화된 심사를 생각해 볼 수 있을 것이다. 즉, 비례원칙에 의한 심사를 함에 있어서도 심사강도의 차이를 인정할 수 있을 것이므로, 이를 비례원칙에 의한 엄격한 심사와 비례원칙에 의한 완화된 심사라는 표현으로 구별해 볼 수 있다. 이것은 절대적인 구별이 아니라 기능법적 접근에 따른 동일한 심사기준에 의한 상이한 심사강도를 나타내기 위한 일응의 기능적 개념으로 이해해 볼 수 있을 것이다. 다만, 완화된 비례성 심사라 하더라도 비례원칙에 의한 심사인 이상 비례원칙을 구성하는 개별원칙들은 모두 적용된다고 보아야 할 것이다. 헌법에서 차별대우(우대)를 명령하고 있으나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우는 헌법이 직접 차별을 요청하고 있기 때문에 헌법의 통일성 관점 내지 규범조화적 해석의 방법에 따라 비례원칙에 의하지만 완화된 심사를 하는 것이 타당할 것이다. 그리고 간접차별은 엄격한 심사를 요하는 은폐된 (헌법이 금지하는) 차별기준에 의해 발생한 차별대우에 대하여 강화된 심사를 하는 데 의미가 있기 때문에 입법자의 물적 차별이 간접적으로 인적 집단의 차별을 초래하는 경우에도 완화된 비례성 심사를 해야 할 것이다. There are differences in “minimization of damage”(necessity) or “necessity for discriminatory treatment”(inevitability) between proportionality reviews for the right of freedom and those for right to equality. That is, when the Constitution has a special request for equality, “inevitability of discriminatory treatment” means a review of “whether discriminatory treatment will be inevitable to the fulfillment of a legislative goal.” If there are major limitations to the concerned fundamental right due to discriminatory treatment, however, it will be not different from “minimum damage” in the right of freedom. Even though it is difficult to say that a review for the right of freedom is the same as a review for right to equality based on the principle of proportionality, a considerable part of the review content will match or overlap between them. Even in the case of a review based on the principle of proportionality, an issue emerges from the intensity of review rather than the criteria of review. A moderate review can be an opposite concept to a strict review. In other words, differences in the intensity of review can be recognized in reviews even based on the principle of proportionality, which makes it possible to distinguish a moderate review based on the principle from a strict one based on the principle. This is not absolute distinction, but it can be understood as a function concept of prima facie to show different intensity levels in reviews based on the same criteria of review according to a functional approach. It is, however, needed to apply all the individual principles in the principle of proportionality even in the case of a moderate proportionality review as long as the review is based on the principle of proportionality. In cases of major limitations to the concerned fundamental right due to discriminatory treatment under the constitutional order of discriminatory treatment(preferential treatment), it will be valid to do a moderate review based on the principle of proportionality according to the perspective of unity in the Constitution or interpretation of harmony between different norms since the Constitution makes a request for direct discrimination. Since indirect discrimination is meaningful to do a reinforced review for discriminatory treatment by the concealed (prohibited by the Constitution) criteria of discrimination that requests a strict review, a moderate review of proportionality will be required even in case of indirect discrimination against a human group by the legislators' material discrimination.

형벌과 책임에서 헌법의 비례성 원칙이 가지는 의미

김은일 ( Eunill Kim ) 고려대학교 법학연구원 2016 고려법학 Vol.0 No.83

형벌은 국가에 의해 구성된 기구에 의하여 법의 위반에 대하여 공적으로 그리고 법적으로 승인된 기준과 절차에 따라 적절하게 적용되어 판결을 받은 개인 또는 집단에 대하여 그러한 위반에 대한 반응으로 법의 집행으로 서 부과되는 것으로서, 그 반응이 단지 범죄자에 의해 야기된 해악에 대한 배상을 제공하는 수단으로만 부과되지 않는, 일반적으로 불쾌한 결과로 간 주되는 것을 원칙에 입각하여 부과하는 것이다. 불법행위로 인하여 피해자 와 가해자가 형성되지만 양쪽 모두 국민이므로 기본권 보장은 이루어져야 하며 사회의 질서유지를 위해 정의 실현은 필요하다. 이 모두의 균형을 유지하려는 노력은 비례성 원칙을 통하여 시도하고 있다. 하지만, 헌법재판소 의 비례성 판단은 적합성과 필요성 논증보다는 균형성 논증에 편향되어 있고, 입법자의 형성권을 지나치게 존중함으로써 비례성 원칙에 의한 헌법규 범의 실현을 위축시키는 특징을 보여준다. 헌재는 균형성에 대한 판단에서 입법자의 형성자유를 지나치게 존중하는 경향이 있다. 형벌은 책임의 정도 보다도 행위의 경중에 따라 더 쉽게 측정될 수 있으므로 책임형법보다 결과 형법이나 응보형법에서 비례성 원칙을 더 잘 실현될 수 있다. 책임이 형벌 의 단순한 정당성의 근거가 되는 상황은 이제 넘어서서 범죄예방과의 관계 도고려하여하는 복잡한 관계가 설정되어 있으므로 비례성 원칙이 형벌, 책 임, 범죄예방이라는 삼각관계에서 균형성을 유지할 수 있는 대안을 찾아야 할 것이다. 그리고, 형법의 영역에서 비례성 원칙을 적용할 때 헌법재판소는 형벌규정과 관련된 비례성 원칙의 심사에 있어 입법자의 광범위한 입법재량권을 인정하는 태도를 취하여 사법부의 사후적 규범통제의 기능을 스스로 포기하기보다는 적극적인 비례성 원칙 심사를 적용하여 적합성과 필요 성, 균형성이 조화를 이루어 헌법의 기본권 원리와 이념이 잘 실현되도록 이끌어내야 할 것이다. Punishment shall be imposed as a law enforcement action in response to such violation against an individual or a group of judges who have been appropriately applied in accordance with standards and procedures publicly and legally authorized for violation of the law by the organization constituted by the State. The victim and the perpetrator are formed because of illegal activities, but both are citizens, and basic rights should be guaranteed, and definition realization is necessary to maintain social order. The effort to balance all of these is attempted through the principle of proportionality. However, the proportionality judgment of the Constitutional Court is biased toward the argument of equilibrium rather than the suitability and necessity argument, and shows the characteristic that the realization of the constitutional norm by the principle of proportionality is overcharged by overestimating the right of forming the legislator. Because punishment can be more easily measured by the severity of the act than the degree of responsibility, the proportionality principle can be realized better in the resulting criminal law or in the retribution criminal law than in the responsible criminal law. Since the situation in which responsibility is the basis of the simple justification of punishment is now set in a complicated relationship that takes into consideration the relationship with crime prevention, an alternative which can maintain balance in the triangle relationship of proportionality, responsibility and crime prevention. When applying the proportionality principle in the area of criminal law, the Constitutional Court takes an attitude of acknowledging the broad legislative discretion of the legislator in the examination of the proportionality principle related to the penal provisions and, rather than abandoning the function of the judicial department`s postural normative control, The application of proportionality principle examination should bring harmonization of suitability, necessity, and balance so that the fundamental right principle and ideology of the Constitution can be realized well.

Proportional 자원할당을 위한 OFDMA 시스템에서 채널 용량을 증대시키기 위한 향상된 전력 할당 기법

와풋닛(Puthnith Var),로빈(Robin Shrestha),김재명(JaeMoung Kim) 한국통신학회 2013 韓國通信學會論文誌 Vol.38 No.7C

Orthogonal Frequency Division Multiple Access(OFDMA)는 4세대 무선 통신을 위해 고려되는 변조와 다중 접속 기술이다. 본 논문에서는, OFDMA 시스템에서 더 나은 proportional rate의 자원할당 기법을 위해 전체 전력, 비트 오류율, 유저 간의 rate proportionality에 대한 제한 조건을 만족시키면서, 유저의 전송률을 최대화 시키는 전략 할당 알고리즘에 대해 기술하였다. 그리고 subcarrier 할당의 비율과 유저의 정규화된 proportionality 조건에 기반을 둔 전력 할당 방식을 제안하였다. 유저에게 subcarrier 할당을 위한 방법으로는 greedy 알고리즘과 waterfilling 기술이 적용되었다. 제안된 알고리즘에 대한 평가는 시뮬레이션을 통해서 이루어졌으며, 시뮬레이션을 통해서 제안된 알고리즘이 유저 간의 rate proportionality를 유지하면서 더 높은 시스템 채널 용량과 적은 소요 시간을 보인다는 것을 확인할 수 있었다. The Orthogonal Frequency Division Multiple Access (OFDMA) is considered as a novel modulation and multiple access technique for 4th generation wireless systems. In this paper, we formulate a base station’s power allocation algorithm for each user to maximize the user’s sum rate, subject to constraints on total power, bit error rate, and rate proportionality among the users for a better proportional rate adaptive (RA) resource allocation method for OFDMA based system. We propose a novel power allocation method based on the proportion of subcarrier allocation and the user’s normalized proportionality constant. We adapt a greedy algorithm and waterfilling technique for allocating the subcarriers among the users. In an end-to-end simulation, we validate that the proposed technique has higher system capacity and lower CPU execution times, while maintaining the acceptable rate proportionality among users.

위헌심사기준으로서의 비례원칙

김현철(Hyun Chul Kim) 한국국가법학회 2023 국가법연구 Vol.19 No.1

과잉금지원칙 또는 넓은 의미의 비례원칙은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미한다. 즉, 국민의 기본권을 제한하려는 입법은 그 목적이 정당해야 하고, 방법이 적합해야 하며, 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추어야 한다. 헌법재판소는 지금까지 과잉금지원칙의 4가지 하위원칙, 즉 목적의 정당성, 방법의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 적용함에 있어서 침해의 최소성에 논증을 집중하는 경향을 보여왔다. 그러나 과잉금지원칙은 순차적·단계별 심사구조이고, ‘단계별 심사’라는 것은 각 하위 심사원칙에 독자적인 의미가 있다는 것을 전제로 한다. 그렇다면 지금까지 ‘주류적’ 판례에서 법익의 균형성 심사가 “과잉금지원칙의 군더더기”였다는 비판을 받을 만큼 그 존재 의미가 미미했던 헌법재판소의 입장은 이제 변경되어야 한다. 즉, 침해의 최소성 심사에서는 “입법대안”의 평가로 국한하고, 기본권 제한의 정도 내지 수인가능성 판단은 법익의 균형성 심사로 옮겨서 판단함으로써 단계별 심사의 장점을 살려야 한다. 이러한 변화는 우리 헌법재판소가 독일, 캐나다와 같은 외국의 선진 헌법재판의 경향과 어깨를 나란히 하는 것이며, 또한 그렇게 하는 것은 위헌심사기준으로서의 “비례원칙”을 올바르게 정립하는 것이기도 하다. 한편, 헌법재판소는 과잉금지원칙을 적용하여 위헌여부를 심사함에 있어 – 초기 일부 사례를 제외하면 - 천편일률적으로 하위 4원칙을 모두 적용하고 있다. 그러나 과잉금지원칙은 단계별 심사구조를 가지고 있으므로, 예컨대 목적의 정당성이 인정되지 않는다면 그 자체로 위헌이라는 판단을 한 것이므로 이후 단계의 심사는 불필요하다. 목적의 정당성이 인정된다고 하더라도 수단의 적합성이 인정되지 않으면 이후 침해의 최소성 심사나 법익의 균형성 심사는 할 필요가 없다. 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정되더라도 침해의 최소성이 인정되지 않는다면 법익의 균형성 심사는 필요하지 않다. 이렇게 하는 경우 헌법재판소의 업무부담을 경감하는 부수적인 효과도 누릴 수 있다. The Prohibition of Excessive Restriction or the Proportionality Principle (hereafter as “the Proportionality”) in a broad sense refers to the basic principle or the limitation of legislative activities that the state should abide by in carrying out when it makes laws that restrict the citizens’ basic rights. In other words, laws that restrict the citizens’ basic rights must meet the qualifications of the Legitimate Law Object, the Adequate Mean, the Minimal Impairment, and the Balancing between personal interest and public interest (hereafter as “the Balancing”). The Korean Constitutional Court (hereafter as “the Court”) has so far tended to focus its arguments on the Minimal Impairment in applying the four sub-principles of the Proportionality: the Legitimate Law Object, the Adequate Mean, the Minimal Impairment, and the Balancing. However, the Proportionality is a sequential and step-by-step review structure, and ‘step-by-step review’ presupposes that each sub-principle has its own meaning. If so, the Court’s Balancing review that has been criticized as “an overdose of the Proportionality”, should now be changed. That is, the Minimal Impairment should be limited to the evaluation of “legislative alternatives”, and the degree of restriction on basic rights or the judgment of Endurance Possibility should be moved to the Balancing to make use of the merits of the step-by-step review. These changes also bring the Court on par with the trends of advanced foreign constitutional courts such as Germany (The German Constitutional Court) and Canda (the Canadian Federal Supreme Court). Moreover, by doing so, the Court can correctly establish the criteria of the Proportionality as a reviewing standard of constitutionality.

미연방헌법과 비례의 원칙

이종근 한국헌법학회 2010 憲法學硏究 Vol.16 No.2

2008년 District of Columbia v. Heller 사건 판결에서 미연방대법원은 권총소지를 제한하는 District of Columbia 법률을 위헌으로 선언하였다. 이 사건의 중요한 쟁점 중의 하나는 독일 헌법상의 비례원칙을 미국헌법의 해석론에 도입할 수 있을 것인가 하는 것이었다. 독일 비례원칙의 커다란 영향력으로 인하여 유럽 국가를 비롯한 거의 모든 입헌주의 국가가 비례원칙을 채택하였을 뿐 아니라 조약에 근거한 EU나 WTO 체제까지도 비례원칙을 채택하는 등 헌법해석에서의 비례의 원칙 도입은 가히 세계적인 추세라고 할 수 있다. 이 글은 미국과 독일이 비례원칙이라는 법원리를 공유하고 있다는 주장, 즉 Breyer 대법관이 Heller 사건에서 독일의 비례원칙의 구성요소는 미국의 헌법에도 이미 존재하고 있다고 한 주장의 당부를 살펴보고, 미국헌법에서도 이익형량의 원칙이라는 모습으로 독일식의 비례의 원칙이 존재한다는 전제 하에서 미국과 독일의 역사적, 문화적, 제도적 차이가 이익형량의 원칙과 비례의 원칙을 보는 시각과 적용방식의 차이에 미치는 영향을 살펴보았다. 미국에서의 이익형량은 국가와 사법부의 행위에 대하여 권력남용의 혐의를 가지고 접근하는 방식으로서, 이익형량이 권리와 이익의 명확한 구별을 저해하고 법원에 광범위한 재량을 부여한다는 이유로 이익형량의 원칙은 경계의 대상이 되는 경향이 있다. 역사적으로 보면, 미국의 법제에서는 이익형량의 원칙이 권리와 이익의 명확한 구별이 개념상으로 문제가 되는 사법의 영역을 통하여 도입되었다. 이익형량의 원칙이 나중에 헌법해석 분야에 도입될 당시에는 사법심사를 지지하기 보다는 비판하는 도구로 주로 사용되었다. 결론적으로 미국의 헌법학에서는 권리의 개념을 좁게 파악함으로써 이익형량의 원칙에 커다란 의미를 부여하지 않는다고 할 수 있고, 따라서 미국에서의 이익형량은 국가행위의 불법성을 탐지하는 정도의 제한된 의미의 이익형량으로 충분하고 개인의 권리와 헌법상의 가치체계 사이의 최적화를 위한 이익형량인 독일에서와 같은 고유한 의미의 이익형량까지는 필요로 하지 않은 것으로 보고 있다. In 2008, in the District of Columbia v. Heller decision, the U.S. Supreme Court declared that a District of Columbia law pertaining to gun regulation was unconstitutional. One important point was the question of introducing the significant German doctrine of proportionality into American constitutional jurisprudence. This Article examines the attributes of the use of foreign law in the Heller dissent, and then argues the validity of the claim that the United States and Germany share the common methodology of proportionality. Subsequently, it addresses the question of whether the general doctrinal constructs of German proportionality can be found in American constitutional law. And it concludes that, although America shares the German doctrine of proportionality in guise of balancing, taking into account the historical, cultural, and institutional characteristics of America and Germany, balancing and proportionality are situated in significantly different ways. The American approach, which is the result of the great suspicion with which both government and the judiciary are regarded, clearly undermines the validity of balancing in America because balancing erodes the distinctiveness of rights versus interests and assigns courts broad discretion. In America balancing later spread to constitutional law, where it was initially used mainly to criticize, rather than bolster, judicial review. This article concludes that the narrower conception of rights in the United States gives rise to this subsidiary use of balancing, making it less central in American constitutional law. Accordingly, balancing is therefore needed in the U.S. in its bounded sense of smoking out illegitimate purposes and not in the intrinsic sense as is in Germany.