국제인도법상 통제 기준에 관한 소고

홍진형 국민대학교 법학연구소 2022 법학논총 Vol.34 No.3

This article reviews control tests under international humanitarian law. First of all, it reviews the effective control standard under the law of state responsibility and overall control standard under international humanitarian law, and how they two are related but different. It also finds that the two tests do not conflict, and their applications should be flexible depending on the context they are used. In determining the existence of an international armed conflict under international humanitarian law, the overall control standard seems to have established its solid status and there is even a possibility of it being used in the area of state responsibility. In addition, the effective overall test has been formed by ECtHR to impute responsibility to a state which exercises effective control outside of its territory indirectly through a third party there. Next, the article examined the effective control test under occupation law, which is an important specific area of international humanitarian law. The early origin of the test is found in the Hague Regulations and the Geneva Conventions and the Article 42 of the Hague Regulation is recognized to form customary international law. Cumulative criteria for the effective control test have been developed through international precedents and state practice. The indirect effective control test has been proposed regarding occupation. According to the test, occupation occurs if a state controls the territory through a local proxy without exerting direct influence over a territory. The subject of ‘control’ in international law is sometimes associated with the fragmentation of international law. However, the author believe that the segmentation is inevitable considering the diversification of entities of and behaviors in international law. The control tests in international law, including the law of state responsibility and international humanitarian law, are interrelated and often cross-examined regardless of the area of international law they are applied. In addition, the new control tests were derived by combining the traditional control tests. The new control standards would help eliminate the blind areas of international humanitarian law, embracing new actors and behaviors. 일반적 맥락에서 통제는 방향성을 가지고 일방 당사자가 타방 당사자의행위에 제약을 가하는 제반 행위를 의미한다. 국제법상 통제는 국제책임법, 국제인도법, 국제인권법, 영토 권한의 확인 등 다양한 맥락에서 사용되는데 이 논문에서는 그 중 국제인도법상 통제 기준들에 대해 논한다. 국제인도법에서도 통제는 복수의 목적으로 활용되는 바 이들을 함께 검토한다. 먼저 조직된 무장집단의 행위가 특정 국가의 행위로 귀속될 수 있는지를 판단하는 데 사용되는 통제 기준을 검토한다. 우선 국가책임법상 비국가행위자의 행위를 특정 국가의 행위로 귀속시키기 위한 통제 기준인 실효적 통제 기준과, 비국제적 무력충돌을 국제적 무력충돌로 변환시킴에 있어 조직된 무장집단의 행위가 특정 국가의 행위로 귀속될 수 있는지를 판단하는 데 사용되는 전반적 통제 기준의 등장배경과 구성요소를 각각 살펴본다. 특히 국제법상 양 기준의 관계와 유효성 및 한계를 다룬 판례와학설들을 중심으로 검토하였다. 그 결과 전반적 통제 기준이 실효적 기준이 아닌 엄격한 통제를 대체하기 위해 등장한 기준이며 전반적 통제와 실효적 통제 기준이 양립할 수 있음을 논하였다. 한편 유럽인권재판소는 간접적인 외부 세력의 존재나 비국가행위자 행위의 다변화를 반영할 수 있는 ‘전반적 실효적 통제 기준’을 고안하였다. 이 기준은 특정 지역에 실효적 통제를 가하고 있는 외부의 국가가 존재할 경우, 지역 내에서 발생하는개별 행위에는 실효적 통제가 없더라도 행위 귀속을 가능케 한다. 이후 점령법상 점령의 존재를 확인하는 데 사용되는 실효적 통제 기준에 대해 논의한다. 점령의 법적 근거와 외국 군대의 주둔, 점령 영토에서권한의 행사, 그리고 군사 점령에 대한 비동의라는 세가지의 누적적 요건을 확인하였다. 비교적 최근에 제시되고 있는 ‘간접적 실효적 통제 기준에대해 논의한다. 이 기준은 특정 국가가 전반적 통제를 가하고 있는 현지권한 당국을 통해 이루어지더라도 점령이 인정될 수 있음을 시사한다. 기존의 엄격한 통제, 실효적 통제, 전반적 통제를 기반으로 하면서도 새로이제시되는 통제 기준을 통해 국제인도법은 보완되며 발전할 것이다.

행정처분에 대한 헌법재판소의 취소가능성

손상식(Son, Sang-sik) 한국법학원 2017 저스티스 Vol.- No.161

헌법재판소가 행정처분을 취소할 수 있는 헌법재판절차에 대해 검토해 보았다. 첫째, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판, 즉 위헌소원심판, 그리고 동조 제1항에 의한 법원의 재판에 대한 헌법소원심판, 마지막으로 동조 제1항에 의한 원행정처분에 대한 헌법소원심판이 바로 그것이다. 위헌소원의 심판대상은 ‘법원의 재판’이 아니라 어디까지나 ‘법률의 내용’에 대한 위헌여부이고, 위헌소원은 법원이 위헌인 법률을 해석 · 적용함으로써 법률 자체의 위헌성 통제(규범통제)뿐만 아니라 법원이 법률을 위헌적으로 해석 · 적용함으로써 법률의 해석 · 적용에 대한 위헌성 통제(규범해석통제)를 하는 헌법재판으로 보아야 할 것이다. 규범에 대한 통제는 규범텍스트에 대한 통제만으로 그칠 수 없고 규범해석에 대한 통제로 연결될 수밖에 없기 때문이다. 이 경우에는 그 본질이 구체적 규범통제이기 때문에 헌법재판소가 법률조항에 대해 위헌결정을 선고하면서 그에 근거한 행정처분에 대해서는 직접 취소할 수 없다고 할 것이다. 구체적 규범통제는 법률의 위헌여부만이 심사의 대상이 되기 때문이다. 따라서 법원이 위헌인 법률을 해석 · 적용한 재판이나 법원이 법률을 위헌적으로 해석 · 적용한 재판은 헌법재판소의 위헌결정에 따라 법원이 다시 재판하여야 하고, 이때 법원이 그에 근거하여 발하여진 행정처분에 대하여 취소할 수 있을 뿐이다. 헌법이 헌법재판소에 부여한 법률 자체의 위헌성 통제를 위해서라도 법원이 위헌인 법률을 해석 · 적용한 재판이나 법원이 법률을 위헌적으로 해석 · 적용한 재판에 대해서는 재판소원을 인정할 필요가 있을 것이다. 즉, 헌법재판소가 법률 자체의 위헌성 통제(규범통제)뿐만 아니라, 법률의 해석 · 적용에 대한 위헌성 통제(규범해석통제)를 할 수밖에 없기 때문이다. 재판에 대한 헌법소원이 인정되는 경우 재판소원의 대상은 보충성 원칙에 충실하면 원칙적으로 최종심의 재판이 되겠지만, 비교법적으로 스위스나 독일의 경우를 보면, 재판소원의 대상은 법정책적으로 달리 정해질 수도 있을 것이다. 어쨌든 법원의 재판에 대한 헌법소원이 인정되는 경우에는 원행정처분에 대한 헌법소원이 원칙적으로 허용될 수 있는지의 여부와 관계없이, 원행정처분도 취소할 수 있을 것이다. 항고소송 대상의 구조적 유사성에 비추어 헌법소원의 대상은 ‘원행정처분’과 ‘재판’이 될 수 있지만, 헌법재판소법 제68조 제1항은 “법원의 재판”을 제외하고 있기 때문에 항고소송의 대상에 있어 원처분주의에 상응하는 ‘원행정처분주의’를 원칙으로 삼고 보충적 재결주의에 상응하는 ‘재판주의’를 원칙적으로 금지하고 있다고 보아야 할 것이다. 우리나라의 경우에는 비교법적으로 스위스나 독일과는 달리, 재판소원의 금지는 법정책적으로 재판 자체(재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권 침해)에 대한 헌법소원만 금지하고, 원행정처분에 대한 헌법소원은 인정하는 것으로 볼 수 있다. 원행정처분의 취소를 구하는 것이 보다 더 직접적인 권리구제수단이 될 것이기 때문이다. 따라서 원칙적으로 원행정처분주의에 따라 원행정처분에 대한 헌법소원은 허용되고, 재판주의 금지에 따라 재판 자체(재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권 침해)에 대한 헌법소원만 금지되는 것으로 보는 것이 타당할 것이다. I have examined the constitutional adjudication system, in which the Constitutional Court may cancel an administrative action; first, an adjudication on constitutional complaints pursuant to the Paragraph 2 of Article 68 of the Constitutional Court Act, namely adjudication on constitutionality of a law; an adjudication on constitutional complaints by court judgments pursuant to the Paragraph 1 of the same Article; lastly, an adjudication on constitutional complaint regarding an original administrative action pursuant to the Paragraph 1 of the same Article. The adjudication on constitutionality of a law targets constitutionality of ‘contents of the law’ not ‘judgment of the court’, and thus should be regarded as constitutional adjudication which performs not only constitutionality control(norm control) over law itself, but also constitutionality control(norm interpretative control) over interpretation and application. Therefore, its essence is a concrete norm control in this case, and the Constitutional Court may not directly cancel the administrative action based on it while pronouncing a decision of constitutionality regarding the legal provisions. For concrete norm control only puts only the constitutionality of the law on the table for review. Accordingly, if a court interprets and applies any unconstitutional law or a court interprets or applies any law in unconstitutional way in a trial, the court should hold a trial again according to decision of constitutionality, and the court may only cancel any administrative action based on it. Even for constitutionality control of the law itself, constitutional complaints on judgments should be recognized for trials in which the court interprets or applies unconstitutional law or the court interprets or applies any law in unconstitutional way. That is, the Constitutional Court has no choice but to constitutionality control(norm interpretative control) over interpretation and application as well as constitutionality control(norm control) over law itself. In the event that any constitutional complaint against judgment is accepted, the constitutional complaints, as long as it sticks to Subsidiarity Principle, target, in principle, the final judgments. Comparatively, however, in case of Switzerland or Germany, the target of constitutional complaints on court judgments may vary depending on their policies on law. Meanwhile, if the constitutional complaints on court judgments are allowed, regardless of whether constitutional complaints on original administrative action may be, in principle, accepted or not, the original administrative action may be canceled. In light of structural similarity of appeal litigation, the object of constitutional complaints may be an ‘original administrative action’ and ‘judgment’, but as shown in the Paragraph 1 of Article 68 of the Constitutional Court Act “judgment of the court” has been excluded. Therefore, this means an ‘original administrative action’ principle which corresponds to the original disposition for an object of appeal litigation, while in principle, prohibiting ‘adjudication principle’ which corresponds to the subsidiary administrative appeal. In Korea, different from Switzerland or Germany, prohibition of constitutional complaints on judgments only applies to constitutional complaints on a judgment itself(new infringement of fundamental rights caused by judgment action) in terms of policies on law, and constitutional complaints on original administrative action is allowed. Seeking for cancellation of original administrative action could serve as a better and direct means of relief of rights. Consequently, it is reasonable to see that constitutional complaints on original administrative action based on original administrative action principle is allowed, and only the constitutional complaints on a judgment itself(new infringement of fundamental rights caused by judgment action) based on prohibition of adjudication principle is

Tracking Controller Design for Aero-Engine Based on Improved Multi-Power Reaching Law of Sliding Mode Control

Shuai Liu,Jie Bai,Qian Wang,Wei Wang 한국항공우주학회 2019 International Journal of Aeronautical and Space Sc Vol.20 No.3

A multi-power reaching law of sliding mode control is applied to aero-engine control, for which the tracking controller is designed based on sliding mode control. An improved multi-power reaching law of sliding mode control is proposed in this paper, which aims at reducing high-frequency oscillation phenomenon appeared in multi-power tracking control process of aero-engine. The proposed reaching law is used in a simulation of an aero-engine control system, whose results show that the proposed reaching law is applicable for tracking control of aero-engine. Not only does the proposed reaching law has these advantages that are fast response speed and strong robustness but also it can inhibit high-frequency oscillation phenomenon. The proposed reaching law is also used in aero-engine controller experiment. The improved multiple reaching law of sliding mode is suitable for tracking control for aero-engine.

프랑스 위헌법률심판제도의 개혁과 성과 : 2008년 헌법개정을 중심으로

변해철 한국외국어대학교 EU연구소 2011 EU연구 Vol.- No.28

In France, a constitutional control of laws a posteriori has been added, in the name of modernization of the country, to the control a priori. In 1958, based on its constitutional tradition in which French people gave a strong confidence to their representatives, the French constituent adopted simply a constitutional control of laws a priori and limited the possibility to request a constitutional review, only allowing it to the President, the Prime Minister, the president of the National Assembly and the president of the Senate. In 1974, the possibility to request a constitutional review was extended to 60 members of the National Assembly or 60 senators. Soon, the political opposition seized that opportunity to request the review of all controversial act. Recently, facing some critics that France is an unique democratic country whose people are not allowed the possibility to request a constitutional review, the concrete control of constitutionality of laws was adopted by the constitutional revision in 2008. At first, it means that an unconstitutional law which infringes the rights and freedoms guaranteed by the Constitution could be excluded from country’s legal system. Secondly, it means that the French Constitution would be respected by the people like international conventions. In the past,without the control of constitutionality of laws, the people depended on the control of conventionality of a law. Since March 1, 2010, following a 2008 reform, French citizens have been able to ask the Constitutional Council to rule whether a particular law that is being applied to them violates the constitution or not. If, during proceedings in progress before a court of law, it is claimed that a statutory provision infringes the rights and freedoms guaranteed by the Constitution, the matter may be referred by the Conseil d’État or by the Cour de Cassation to the Constitutional Council, within a determined period.(Article 61-1(1))A provision declared unconstitutional on the basis of article 61 shall be neither promulgated nor implemented.(Article 62) A provision declared unconstitutional on the basis of article 61-1 shall be repealed as of the publication of the said decision of the Constitutional Council or as of a subsequent date determined by said decision. The Constitutional Council shall determine the conditions and the limits according to which the effects produced by the provision shall be liable to challenge. No appeal shall lie from the decisions of the Constitutional Council. They shall be binding on public authorities and on all administrative authorities and all courts. 오늘날 개방, 다양성과 통합을 중심으로 한 세계화의 큰 흐름은 각 국의 법제도에 많은 변화를 요구하고 있으며, 가장 기본적으로는 근본규범인 헌법의 변화를 요구하고 있다. 특히 프랑스는 2008년 헌법을 개정하여 기존의 헌법재판제도를 획기적으로 개혁한 바 있다. 즉 1958년 제정된 이래로 23째 헌법개혁을 의미하는 2008년 7월 21일 프랑스 헌법 개정으로 제61-1조 및 제62조 제2항을 신설함으로써 사후적ㆍ구체적 규범통제제도를 도입하였다. 그 후속작업의 결과로2009년 12월 10일 헌법원법 개정을 위한 조직법률을 제정하였는데, 개정 헌법원법은 2010년 3월 1일부터 발효되어 새로운 규범통제제도가 시행되어 오고 있다. 프랑스의 경우, 법규범에 대한 합헌성통제는 사전적ㆍ추상적으로 이루어져왔다. 이는 대의제원리에 충실한 프랑스의 정치제도적 전통에 기인하는 것으로보여 진다. 즉 프랑스 제5공화국 헌법제정권자들은 우선 위헌법률심판이 법률안에 대한 의회의 의결 후에 공포되기 이전에 이루어지도록 하였는데, 이는 일단 의회가 제정한 법률은 국민의 일반의사의 표출로서 반드시 합헌적이어야 함을 의미한다. 뿐만 아니라 위헌법률심판의 청구권자도 헌법수호의 제1차적 책임을 지는 것으로 여겨지는 대통령, 수상 및 상ㆍ하원의장에게만 매우 제한적으로 인정하고 있었다. 그러나 1974년 헌법개정으로 청구권자의 범위를 상ㆍ하의원 60인 이상으로까지 확대함으로써 야당에 의한 위헌법률심판 청구가 활발하게 이루어지는 계기를 마련한 바 있다. 최근 “프랑스는 주요 민주국가 중 국민에게 헌법재판을 허용하지 않는 유일한 국가”라는 비판의 목소리와 함께 이러한 제도도입을 위한 헌법 개정에 착수하였다. 이는 사후적 규범통제가 기본권을 침해하는 법률을 프랑스 법체계에서배제시켜야 한다는 법치국가원리의 논리적 귀결임에도 불구하고, 공포된 법률에 대한 사법적 면책과 법적 인정성에 대한 전통적 원칙을 고수하기 위해 이를배제하였던 과거와의 결별을 의미하는 것으로 이해할 수 있다. 또한, 국제법에 대한 프랑스 헌법의 위상 재정립을 의미하기도 한다. 즉 프랑스 헌법 제55조는 조약이나 협약이 법률에 우선한다고 규정하고 있어 많은 프랑스 국민이 그들의 기본권보장을 유럽인권법원에 의존하게 되었다. 2008년의제도개혁은 이러한 기현상을 해소하고 국내적으로 최고규범으로서의 위상을 회복하는데 기여할 것으로 기대된다. 이는 동시에 프랑스의 인권보장체계와 유럽인권법체계와의 차이를 해소하기위한 시도로 이해될 수 있다. 일반 재판상의 당사자에게 헌법재판에의 접근을보장하지 않을 경우, 유럽인권협약이 보장하고 있는 공정한 재판을 받을 권리에위반될 수 있기 때문이다. 2008년 개정된 프랑스 헌법은 선결적 합헌성 통제 대신에 우선적 합헌성 통제라는 표현을 채택하고 있다. 이는 합헌성 문제를 다른 법적 문제보다 앞세워야 한다는 입법자들의 의지의 표현으로 이해될 수 있다. 우선적 합헌성통제를위한 심판청구는 소송당사자에게만 허용될 뿐이고 법관에게는 직권으로 위헌법률심판을 청구하지 못하도록 하고 있다. 소송당사자의 관련 법률의 합헌여부에대한 심판청구에 따라 법원은 이를 국사원이나 파훼원에 회부할지 여부를 결정하여야 한다. 국사원이나 파훼원은 하급법원으로부터의 심판청구회부결정을 송부 받은 경우, 우선적 통제에 대한 심판청...

중국의 국제수출통제제도 이행과 시사점 - 수출통제법(초안)을 중심으로 -

최서지 한중법학회 2020 中國法硏究 Vol.43 No.-

In 2019, trade disputes between Korea and Japan began with the revision of related laws between the two countries that were taken to limit the export of certain items. Strategic goods, which are Japan’s prohibited exports, are permitted by international treaties and international export controls so that countries can restrict imports and exports for international peace, safety, and national security. China, the main trading partner of South Korea, was finally discussing on December 23, 2019, “Export Control Law of People’s Republic of China (Draft)” as the agenda of the National People’s Congress. For 25 years since the establishment of the “Municipal Ordinance of Supervisory Chemicals Management” in 1995, for the domestic implementation of the international export control system, the Municipal Ordinance, an administrative law in various areas such as nuclear, biological, chemical, and missile sensitive items has been established and operated. Accordingly, the establishment of the new “Export Control Law” raised the legal status of the export control system operating under the “Administrative Regulations” to “the law” of the “basic law” nature, faithfully fulfilling international obligations and protecting national safety and interests. It is an expression of China’s strong will to strengthen export control. Therefore, this paper analyzes the difference between the “2019 Export Control Law (Draft)” and the existing 6 administrative regulations and Korea’s Enforcement Decree of the Foreign Trade Act (Export Control Law). Through the enactment, we will focus on explaining what changes in the operation of China’s export control system and what implications these changes can bring to Korea. 지난 2019년 한국을 가장 뜨겁게 달구었던 일본과의 무역 분쟁은 특정 품목의 수출을 제한하기 위한 법령의 개정으로 시작되었다. 즉 일본은 포토레지스트 (PR) 등 3가지 전략물자에 대하여 수출금지 조치를 취했는데, 이러한 수출금지 조치는 국제조약과 국제수출통제체제에서 허용하고 있는 요건에 부합하는지는 불문하고, 국제평화와 안전유지 및 국가안보를 위해 취할 수 있는 조치이다. 이러한 국제수출통제체제는 전략물자가 특정 지역이나 국가로 수출되는 것 을 방지하기 위하여 각국들이 운영하고 있는 제도이다. 중국도 이러한 국제수 출통제체제를 이행하기 위하여 다양한 노력을 기울이고 있었고, 2019년 12월 23일에 마침내 「중화인민공화국 수출통제법(초안)」(中华人民共和国出口管 制法)을 공식적으로 전국인민대표대회의 안건으로 상정하여 논의를 진행하고 있다. 2020년 7월 현재 「중화인민공화국 수출통제법(초안)」의 제2심의안에 대 하여 공개적인 의견을 구하는 절차를 진행중이다. 중국의 수출통제법 제정은 기존에 “행정법규”로 운영되던 수출통제제도의 법적 지위를 ‘기본법’ 성격의 “법률”로써 격상시킴으로서, 중국이 국제의무를 성실히 이행하고, 국가안전과 이익을 보호하며, 수출통제를 강화하고 있다는 중국 정부의 강력한 의지의 표현이다. 또한 전략물자 수출통제와 관련된 중국 국내의 제도적인 변화가 야기될 수 있음을 의미한다. 따라서 본 논문에서는 국제수출통제체제의 이행을 위하여 중국이 시행한 다 양한 노력에 대해서 살펴보고, 그러한 노력의 결실인 「수출통제법(초안)」의 제 정과정과 주요내용을 검토함으로써, 이러한 변화가 우리나라에 어떠한 시사점 을 줄 수 있는지를 제시하고자 한다.

중국법상 법률우위원칙의 실현과 행정규범의 통제

정이근(Jeong, Yi-Keun) 한국비교공법학회 2015 공법학연구 Vol.16 No.4

법률우위원칙은 행정의 합헌성과 적법성의 의미를 가지며, 따라서 행정주체는 반드시 법률의 범위 내에서 작용하고, 추상적 법규범이 상위법 규범에 저촉되면 원칙상 무효이고, 구체적 행정행위가 효력을 가진 추상적 법규범에 저촉하면 위법하게 된다. 이러한 의미의 소극적 적법성은 모든 공적인 행정작용에 적용되고, 이는 곧 국가권력과 법제통일의 요청에서 당연한 것이다 중국법 영역에서, 특히 행정기관이 제정하는 행정규범에 대한 통제의 측면에서 법률우위원칙의 준수 상황을 살펴볼 필요가 있다. 이러한 검토를 통하여 행정으로부터 일반 국민의 권리보장 가능성 또는 중국의 행정입법 활동이 어느 정도 법치행정의 원리에 적합하게 이루어질 수 있는가를 이해할 수 있을 것으로 본다. 즉 중국적 특징을 갖는 사회주의 법치국가인 중국의 규범통제 시스템을 확인함에 있어 중요한 단서가 될 것이다. 중국에서 행정규범의 통제를 통한 법률우위원칙의 실현 방법을 요약하면 다음과 같다. 즉, 중국에서 법률우위원칙의 실현을 위한 규범통제의 방법으로는 전국인민대표대회 상무위원회의 위헌심사권 행사, 각 유형의 행정입법에 대한 등록제도 실시, 행정입법에 대한 취소권 및 변경권의 행사, 규장의 사후적 평가, 행정심판을 통한 규범성문건에 대한 적법성 심사, 인민법원의 재판규범 적용 등으로 구현되고 있다. 행정규범에 대한 통제 원리로서 법치행정을 지탱하는 중요한 원칙인 법률우위원칙과 법률유보원칙이 있다. 본문에서 살펴본 바와 같이, 중국은 나름의 국가적 현실 상황을 반영한 특색 있는 입법제도를 시행하고 있지만, 국민의 권리 보장이라는 측면에서 바라보는 법률유보의 원칙은 강조되지 아니하고 국가법의 통일성 확보 측면에서 법률우위원칙이 주로 강조되고 있는 듯 하고, 이러한 측면에서 규범의 통제기제가 작동되고 있다고 생각된다. Doctrine of supremacy of law means that administration belongs to the Constitution and laws, so administrative activities should not exceed the boundary of laws. If an abstract norm breach upper grade norm, that abstract norm belong to null and void. And if concrete administrative action breach abstract norm, it is against the law. These passive aspect’s legality refers to all public administrative activities, and it is a natural course of state power and legal system unification. In Chinese law system, especially in aspects of control administrative organ’s norms, the realization situation of doctrine of supremacy of law is well worth surveying. Through this surveying, we can understand the protection possibility of peoples rights from administrative activities, and how the Chinese administrative norms activities to near administration by rule of law. That is to say, it will be very important clue for understand the norms controlling system for China as a socialist legal state. In China, means of administrative norms control for realization of the supremacy of rule of law is belongs to below. That is power of review of constitutionality of NPC Standing Committee, the registration system for administrative norms, the canceling power or changing power for administrative norms, post evaluation for regulation, legality review for normative documents through the administrative reconsideration, applying norms by the peoples court. As a control system for administrative norms, the principle of administration by rule of law has two important principles, i.e. the doctrine of supremacy of law and the doctrine of law reservation. Through this paper, we can understand that China has its own characters of legal system, but it is not emphasize in aspects of the rights protection for people, mainly emphasize doctrine of supremacy of law for unify national legal system. May be, in this aspect, Chinese norms control system would operate function.

약관내용에 대한 사법적 통제의 한계

최병규 ( Byeong-gyu Choi ) 한국경제법학회 2013 경제법연구 Vol.12 No.1

오늘날 대량 소비사회에서는 약관의 역할이 더욱 중요하여 지고 있다. 상거래를 편리하게 해주고 합리적으로 처리할 수 있게 하는 등 순기능 이외에 약관에 의한 소비자피해가 중요한 문제이다. 이에 약관에 대한 내용통제가 중요하다. 그런데 모든 약관의 내용이 다 법원에 의한 통제의 대상이 된다고는 할 수 없다. 자본주의 사회에서는 상품 그 자체와 순수한 가격은 법원이 통제할 사항이 아니라 시장에 맡기는 것이 필요하다. 이러한 측면에서 독일의 구 약관규제법과 현행 민법전(BGB)에서는 법률규정과 상이하거나 법률규정을 보충하는 내용을 합의한 약관에 대해서만 내용통제가 이루어지도록 하고 있다. 그에 따르면 현행 법률상의 규정들의 내용을 순수히 반복하고 있는 약관규정의 내용통제는 배제된다. 또한 핵심적 급부내용을 기술(記述)하는 조항 및 순수한 가격조항은 내용통제에서 제외된다. 내용통제의 과정에서 가격과 핵심적 급여내용의 통제를 행할 수 없을 뿐만 아니라, 약관의 내용통제를 통하여 법률의 규정을 변경해서도 안 된다. 가격, 핵심급여의 내용은 통제할 수 없다는 것은 시장경제원리를 중심에 두고 있다. 법관은 어떠한 가격통제도 할 필요가 없고 또 할 수도 없다는 원리를 독일은 규정하고 있는 것이다. 그런데 자유시장경제 및 3권 분립원칙을 이념으로 하는 우리의 경우에도 법원이 약관의 내용을 통제할 때에 모든 내용을 그 대상으로 삼아서는 아니된다. 즉 자본주의 원리를 고려하여, 또 3권 분립의 원리를 고려하여 일부 사항은 법원에 의한 내용통제의 대상에서 제외하여야 한다. 법률의 제정권한은 국회에 있고 사법부는 국회에서 제정한 법률을 적용하고 시행하는 기관이다. 따라서 약관이 법률 내용을 그대로 담고 있는 경우에는 법원이 내용통제를 하여서는 아니된다. 그것은 국회의 입법권을 침탈하는 것이기 때문이다. 또한 자본주의의 기본원리인 시장경제의 원칙과 사적자치의 입장에서 계약의 핵심급여내용, 급여와 반대급여의 관계로서의 가격 조항, 법규와 일치하는 약관내용은 내용통제의 대상에서 제외하는 것이 필요하다. 약관상에 법적 가치판단의 기준이 내재되지 않은 단순한 사실의 묘사가 있을 경우에는 내용통제의 범위에서 제외하여야 한다. 우리의 경우에는 약관에 대하여 공정거래위윈회의 행정적 통제를 하고 있으나, 그럼에도 불구하고 사후적으로는 결국 법원에서 통제하지 않을 수 없다. 이 때 우리 민법의 기조가 사적자치에 뿌리를 두고 있어, 계약의 핵심적인 내용과 가격은 그 통제의 기준이 존재하지 않는 한 법원에서 내용통제를 하는 대상에서 제외되어야 한다는 원리가 적용되어야 할 것이다. 실제로 우리나라 법원이 내용통제를 하여 무효로 판결하거나 한 것들은 독일에서 전개된 내용통제의 척도에 비추어보면 내용통제의 범위 내에 드는 것들이다. 이러한 점에서 보면 해석론으로도 약관의 내용통제에 일정한 제한을 가하여야 함은 물론이고, 앞으로 장기적으로는 약관규제법 제6조에 독일의 예를 참조하여 하나의 조항을 신설하는 것이 요청된다. Nowadays, the standard contract terms play very important role in mass consumption society. But the control of standard contract terms is also important for the protection of consumer. Germany has enacted the law of control of standard contract terms in the year of 1976. In the process of claim modernization(2002), germany has moved the control of standard contract terms related clauses to civil law. But the material contents of the regulations are identical. Korea has also enacted the law of control of standard contract terms in the year of 1986. Thereby the § 6 is the general control clause. But in modern capitalism society, not all the standard contract terms should be controled by judges. There are exceptions. We can find the exquisite contents about control exceptions in german law and in the academic world. There is also another ground for the exceptions, that is separation of legal, administrative, and judicial powers. In korea the principle is also in constitution regulated. According to these principles, the following contents are out of the control of the judge about standard contract terms: core benefit, compensational relations, price, the same contents with law. We should abide by these principles. In fact, the korean court cases that habe controled the standard contract terms belong to such a control cases. But for the legal clearness, we should adopt one clause in the korean law of control of standard contract terms(§ 6 ③). The author has analysed the legal discussions with this problem. He has done a comparative study especially with germany. He has also suggested reform direction in this field in korea. In the trend of globalization, the discussion of control of standard contract terms goes to similar ways worldwide. There are also some divergence because of the customs and legal traditions of each country. We should try further to get best control model of standard contract terms. Thereby, we should follow up the principles of market economy and separation of legal, administrative, and judicial powers.

출입국관리행정, 주권 그리고 법치

최계영(Choi, Kae-young) 행정법이론실무학회 2017 행정법연구 Vol.- No.48

2016년 국내에 체류하는 외국인은 2백만 명을 넘어서게 되었고, 국내로 유입되는 외국인의 숫자는 지속적으로 증가하고 있는 추세이다. 외국인의 국내유입을 조정하고 통제하는 출입국관리행정의 중요성은 앞으로 더욱 커지게 될 것이다. 그런데 출입국관리행정 영역은 다른 영역과 비교할 때 법치주의의 여러 요소들이 배제되거나 제한적으로만 관철되는 것이 현실이다. 그리고 이는 국제법상 외국인의 입국과 체류는 전적으로 각 국가의 주권에 맡겨져 있다는 논리에 의해 정당화되고 있다. 이 글은 그러한 논리의 타당성을 검증하는 것을 목적으로 한다. 이를 위하여 먼저 국제법 차원에서 국경통제에 관한 사항이 각 국가의 주권에 속한다는 것이 어떠한 의미인지를 검토하였다. 다음으로 우리나라의 행정실무, 법원실무, 문헌 등에서 주권을 법치주의 제한의 논거로 사용하는 예를 살펴보았다. 법률의 규율밀도, 사법심사의 대상과 강도, 적법절차에 관하여 다양한 방식으로 주권을 법치주의를 배제하거나 완화시키는 근거로 이용하고 있음을 확인할 수 있었다. 이어서 미국의 全權 法理(plenary power doctrine)를 소개하였다. 이는 국제법상의 주권 개념으로부터 국내법체계 안에서 법치주의 제한의 근거를 도출하는 법리로서 현재 우리나라에서 통용되고 있는 논리와 유사하기 때문이다. 이를 통해 미국에서의 전권 법리는 우리나라에서 법치주의의 예외로 논의되는 국가긴급권이나 통치행위와 유사한 구조를 갖고 있음을 알 수 있었다. 마지막으로 다시 우리나라의 문제로 돌아와, 일상적으로 이루어지는 출입국관리행정은 국가긴급권이나 통치행위의 성격을 갖지 않으며 법치주의의 적용에 있어 다른 행정영역과 질적으로 구별되는 특수성을 갖지 않는다는 점을 논증하고자 하였다. 이상의 논의를 토대로 이 글에서 말하고자 하는 바는 다음과 같다. 출입국관리행정은 법치주의의 적용에 있어 특별하지 않다는 것이다. 법률의 규율밀도나 사법심사의 강도는 다른 행정영역과 마찬가지로 규율대상의 특성을 고려하여 결정되면 족하다. 그 결과 다소간 낮은 규율밀도와 심사강도가 허용되는 경우도 생기겠지만 이는 다른 행정영역에서도 나타날 수 있는 현상이다. 주권행사라는 모호한 개념으로 포괄적인 법률의 규정, 행정재량에 대한 법원의 용인이 무차별적으로 정당화될 수는 없다. 출입국관리행정 영역은 규율상대방이 외국인이라는 특성으로 인해 사법심사에 상대적으로 덜 노출되고 있는 영역이다. 또한 외국인들은 정치적 의사결정과정에 참여하여 법률의 제정에 영향을 미칠 수도 없다. 이미 법치주의가 작동하기 어려운 사실상의 제약조건 하에 놓여 있다. 출입국관리행정의 특성을 고려하되 이를 주권과 같은 모호한 개념으로 과장하지 말고 법치주의 적용의 적절한 균형점을 모색해야 할 시점이라고 할 것이다. The number of foreigners staying in Korea in 2016 has exceeded 2 million, and the number of foreigners entering Korea is steadily increasing. The importance of the immigration control administration, which adjusts and controls the foreigners’ inflows into the country, will become even greater in the future. However, the reality is that in the area of immigration control administration, many elements of the rule of law are excluded or limitedly accomplished compared to other areas. This is justified by the logic that the entry and stay of foreigners are matters of the sovereignty of each country under the international law. This article aims to verify the validity of such a logic. To this end, first, the meaning of the argument that matters related to border control are subject to the sovereignty of each country at the level of the international law was reviewed. Thereafter, examples where sovereignty is used as a ground for the restriction of the rule of law were examined in administrative practice, court practice, and literature of South Korea. It could be identified that the sovereignty is used as a ground for the exclusion or relaxation of the rule of law in diverse ways. Thereafter, the plenary power doctrine in the United States was introduced because it is similar to the logic currently used in South Korea as a legal principle to derive the ground for restriction of the rule of law within the domestic legal system from the concept of sovereignty. Finally, returning to the issue in South Korea, this article was intended to demonstrate that the immigration control administration that is routinely carried out does not have any specialty qualitatively distinguished from other administrative areas in the application of the rule of law. Based on the above discussion, what this article intends to say is as follows. The immigration control administration is not special in the application of the rule of law. The area of immigration control administration is relatively less exposed to judicial review. In addition, foreigners cannot participate in the political decision making process to influence the enactment of laws. The area of immigration control administration is already under de facto constraint conditions where the rule of law can hardly work. Now can be said to be a time point where the characteristics of the immigration control administration should not be exaggerated with ambiguous concepts such as sovereignty and an appropriate balance point for the application of the rule of law should be sought.

환경법상 연대책임원칙의 사정 (사정(射程)) - 폐기물관리법상 처리책임을 글감으로 하여 -

조홍식 ( Cho Hong Sik ),이경호 ( Lee Kyung Ho ) 서울대학교 법학연구소 2021 서울대학교 法學 Vol.62 No.2

「환경정책기본법」제44조 제2항은 환경오염·훼손의 원인자가 둘 이상인 경우에 어느 원인자에 의하여 피해가 발생한 것인지를 알 수 없을 때에는 각 원인자가 연대하여 배상하여야 한다고 규정한다. 이런 ‘연대책임’은 환경보호에 긴요한 수단이지만 자신의 몫을 넘는 과중한 책임을 부담케 하는 것이므로 그 적용에 신중을 기해야 한다. 그럼에도 불구하고 그동안 학계에서는 연대책임원칙에 관하여 깊은 논의가 부재했다. 그리하여 당해 책임이 환경법상 책임이기만 하면 그것이 공법(公法)상의 것이든 사법(私法)상의 것이든 불문하고 적용되는 것으로 간주되어왔다. 이런 태도는 자칫하면 ‘행정편의주의’와 결합하여 잠재적 연대책임자에게 예측치 못한 감당 불가의 부담을 지우게 된다. 본고(本稿)는 행정당국이 폐기물을 부적정처리(不適正處理)한 사람에게 내리는 「폐기물관리법」상의 조치명령이 누구를 대상으로 하여 어느 정도의 조치를 요구할 수 있는가를 검토함으로써 환경법상 연대책임원칙의 사정(射程)을 검토한다. 폐기물관리는 전통적으로 경찰행정의 일종인바 경찰책임의 대원칙은 ‘분할책임’이다. 그 예외는 국민의 권리·의무에 중대한 영향을 미치는 경우로서 의회유보의 원칙에 따라 법률상 명시적 수권이 필요하다. 현행 「폐기물관리법」은 이런 수권규정이 없다. 따라서 「폐기물관리법」상 폐기물의 부적정처리자에 대해서 조치명령이 발동될 때 연대책임원칙이 적용될 가능성은 다음의 두 가지다. 첫째는 환경정책기본법의 연대책임 규정이, 그 환경법상 총칙적 지위에 터 잡아 폐기물처리책임에도 적용되거나, 아니면 다른 개별 환경법상의 연대책임 규정이 유추적용될 가능성이다. 둘째는 경찰책임 일반론에서 인정되는 예외, 즉 하나의 불가분적인 위험에 관하여 복수의 책임주체가 경합하는 경우에 해당될 가능성이다. 그러나 환경정책기본법상의 규정은 사법상의 책임을 상정하고 제정된 것이어서 「폐기물관리법」상 조치책임에 적용된다고 볼 수 없다. 또한 헌법재판소는 환경법 영역에서 공법상 책임의 주체 및 내용을 확대할 필요성은 인정하면서도 입법자에게 법률규정의 미세조정을 통한 엄격한 법익형량을 요구하고 있는데, 이를 감안하면 폐기물관리법상 준용규정이 없음에도 다른 개별 환경법의 규정을 유추 적용하는 것은 위헌적 해석이 된다. 복수의 책임주체가 하나의 불가분적인 위험을 야기한 경우 경찰책임 일반론의 차원에서도 연대책임과 유사하게 책임주체의 확장이 인정될 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 위험의 불가분성에 관한 판단은 ‘규범적’ 판단으로서 국민의 기본권 보장 및 행정의 법률적합성 원칙상 엄격히 해야 한다. 설사 불가분적인 위험으로 인정되는 경우에도 행정청은 여전히 행정법상 및 헌법상 일반원리에 부합하는 의무적합적 선택재량을 가질 뿐이어서, 이 경우에도 순수(純粹) 민사적 의미의 연대책임과는 엄밀하게 구별할 필요가 있다. Article 44, Paragraph 2 of the Framework Act on Environmental Policy provides that if there are more than one person who caused environmental contamination or damage and it is impossible to ascertain which person caused it, those persons shall be jointly liable for the compensation of the contamination or damage. While this ‘joint liability’ is necessary measures for protection of the environment, it must be applied with great caution as it can impose a substantial liability upon a person, exceeding the person’s individual liability. Nevertheless, given the lack of in-depth discussion about the principle of joint liability in academia, as long as the liability at issue is one under environmental laws, such principle has been applied regardless of whether it is a public law or a private law. If it is combined with ‘administrative convenience,’ this practice can impose an unexpected and unbearable serious liability on persons who are jointly liable. Therefore, by reviewing the subject to whom administrative authority may issue an order to take measures to address improperly treated wastes and the extent of such measures that can be imposed under the Waste Control Act, this paper will evaluate the scope of the joint liability principle under environmental laws. Traditionally, waste management has been considered administration of police obligations of which the most recognized principle is the ‘principle of divided responsibility.’ However, when the application of the principle has a serious impact on people’s rights and obligations and thus an exception is needed, the delegation of legal authority for the exception must be clearly set forth in the applicable law made by the National Assembly. Nevertheless, there is no such delegation of legal authority under the current Waste Control Act. Accordingly, when a government authority issues an administrative order to a person who improperly treated wastes under the Waste Control Act, the joint liability principle may be applied only in the following two scenarios. First, there is a possibility that the provision on joint liability under the Framework Act on Environmental Policy has become the general rule of environmental laws such that it is applicable to administrative obligations under the Waste Control Act, or a provision on joint liability under another environmental law can be analogically applied. Second, there is another possibility that, as acknowledged as exception to the general principle for the administration of police obligations, there are multiple persons who are responsible for one undivisible harm. However, as the provisions under the Framework Act on Environmental Policy were enacted in contemplation of responsibilities under private laws, it must not be deemed that they are applicable to administrative orders issued under the Wastes Control Act. Further, considering that the Constitutional Court requires the legislature to apply strict balancing of legal benefits via fine-tuning of legal provisions despite its acknowledgment of the need to expand the scope and contents of responsible persons under public laws in the field of environmental law, analogical application of a provision under another environmental law would be unconstitutional interpretation especially because there is no corresponding provision under the Waste Control Act. In the event that multiple responsible persons caused one undivisable harm, it is still possible that the expansion of responsible persons can be allowed under the general theory of the police obligation in the manner similar to the joint liability principle. Nonetheless, the decision on the undivisibility of harm must be strictly made in accordance with the guarantee of the public’s basic rights and the principles of legal appropriateness for administration. Even if a harm is determined to be undivisible, the administrative authority only has the optional discretion appropriate for its obligations, which is consistent with the general principles of administrative laws and the constitutional law, and accordingly, it must be strictly distinguished from the genuine meaning of joint liability under private law.

위헌법률심판의 대상으로서의 관습법

장영수 한국공법학회 2011 公法硏究 Vol.40 No.2

There exists a conflict of deeply contrasting opinions on the issue whether the customary law can be the object of adjudication on the constitutionality of statutes or not, which is related to the Korean Supreme Court Case “2007 da 41874” followed by the request of constitutional complaint under the Constitutional Court Act Article 68-2. From one side of the perspective, the customary law has the effect of the statutes, not that of administrative decrees or regulations, so that the customary law is inappropriate to be reviewed by Supreme Court with its power to make a final review of the constitutionality or legality of administrative decrees or regulations. From the other point of view, the constitutional legitimacy of customary law to be examined under the procedure of adjudication on the constitutionality of statutes by Constitutional Court might be considered to be improper due to the substantial influence of ordinary court on the confirmation of the customary law. In this dissertation, whether the customary law can be admitted as the object of adjudication on the constitutionality of statutes or not is reviewed. First, the meaning and character of statutes, the object of adjudication on the constitutionality of statutes, is analyzed according to the nature of this procedure. Then, on the basis of this foundation, we can verify the circumstances and the grounds of “legal norms with the statutory effects” besides statutes enacted by congress(so-called the law in a formal sense) which have been admitted as the object of adjudication on the constitutionality of statutes. With the speculation and analysis on the concept and nature of the customary law combined, the meaning and the methods of normative control on the customary law is reviewed subsequently. After making the comparative study of adjudication on the constitutionality of statutes(Constitutional Court) and Review of the constitutionality or legality of administrative decrees or regulations(Supreme Court) as the method of normative control of customary law, the advantages and disadvantages are confirmed as to when the procedure of adjudication on the constitutionality of statutes is applied to the customary law. If we can't deny that the customary law is the norm that has the effect of statute, the method of its normative control should be the adjudication on the constitutionality of statutes by the Constitutional Court. Although the positive attitude of ordinary court and negative ripple effects of customary constitution decision made by the Constitutional Court caused not a small amount of confusion on the normative control of the customary law, it should be the object of adjudication on the constitutionality of statutes when examined according to its nature and effects. Moreover when the existence of the customary law was not directly recognized by the present ordinary court, but based on the survey of customs during Japanese colonization, it would be much more rational and logical that the problem of substantial constitutionality of customary law is to be adjudicated like other statutes. 대법원 2007다41874 사건과 관련한 위헌소원심판의 제청과 관련하여 관습법이 위헌법률심판의 대상이 되는지의 여부에 대하여 날카로운 견해의 대립이 있다. 한편으로는 관습법이 법률적 효력을 갖는 것이고, 명령·규칙에 준하는 것으로 보기 어렵다는 점에서 위헌·위법한 명령·규칙에 대한 대법원의 심사권에 의해 그 합헌성 여부를 판단하는 것이 적절하지 않다고 볼 수 있는가 하면, 다른 한편으로는 관습법의 인정 여부에 법원이 미치는 실질적 영향력을 고려할 때 그 헌법적 정당성을 헌법재판소가 위헌법률심판의 절차를 통하여 판단하는 것이 부적절하다는 견해도 있는 것이다. 이 논문에서는 과연 관습법이 위헌법률심판의 대상으로 인정될 수 있는지에 대하여 검토하였다. 먼저 위헌법률심판의 성격에 비추어 심판대상으로서의 법률의 의미와 성격을 분석하였고, 그 바탕 위에서 의회에서 제정한 법률(이른바 형식적 의미의 법률) 이외에 법률적 효력을 갖는 법규범이 위헌법률심판의 대상으로 인정되는 경우와 그 근거를 확인하였다. 이러한 고찰은 관습법의 개념과 특성에 대한 분석과 결합하여 관습법에 대한 규범통제의 의미와 방법에 대한 검토로 연결되었다. 그리고 관습법에 대한 규범통제의 방식으로 위헌법률심판을 활용할 경우와 명령·규칙에 대한 위헌·위법심사를 활용할 경우를 비교한 이후 관습법에 대한 위헌법률심판 인정의 장단점을 확인하였다. 관습법이 법률적 효력을 갖고 있는 법규범이라는 점에서 출발할 때, 관습법에 대한 규범통제의 방식은 위헌법률심판이 되는 것이 당연하다. 비록 법원의 태도 및 헌법재판소의 관습헌법 결정이 낳은 부정적 파급효 등으로 인하여 관습법에 대한 규범통제에 대한 혼란이 적지 않으나 관습법의 성격 및 효력을 기준으로 판단할 때 관습법은 위헌법률심판의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 더구나 법원이 직접 관습법의 존재를 확인한 것이 아닌 일제시대 관습조사에 근거한 관습법의 경우라면 그 내용적 합헌성의 문제를 여타의 법률과 같은 방식으로 심사하는 것이 합리적일 것이다.