헌법 기본질서와 법치주의의 현실

장영수(Young Soo Chang) 한국헌법학회 2015 憲法學硏究 Vol.21 No.2

해방 이후 70년이 흐르는 동안 대한민국의 민주주의는 눈부신 발전을 보였다. 비록 만족할 수준에 이르렀다고 보기는 어려울 것이지만, 해방 직후 대다수 국민들이 민주주의가 무엇인지 제대로 알지 못하던 것에 비교하면 오늘날 우리 국민들은 민주시민으로서의 역량을 크게 성장시켰다고 말할 수 있다. 그런데 우리 국민들이 지난 수십 년 동안 인권과 민주주의의 발전을 위해 투쟁하였던 것처럼 법치의 실현을 위해 적극적으로 나설 것으로 기대하기에는 국민의 법과 법치에 대한 인식이 매우 부정적이다. 이를 먼저 해소시키지 않고서는 법치의 발전은 물론 인권과 민주주의의 내실화에도 한계가 있을 수밖에 없다. 법치가 안정된 기초 위에서 발전하고, 이를 통하여 인권과 민주주의가 한 단계 더 도약하기 위해서는 국민의 법치에 대한 인식부터 바뀌어야 하는 것이다. 법치주의는 민주주의에 버금가는 중요한 의미를 가지고 있을 뿐만 아니라, 우리나라가 새로운 도약을 위한 전환점에 이르러 있는 현시점에서는 그 중요성이 더욱 크다고 할 수 있다. 이제는 민주주의 실현을 위한 열정만으로, 가난을 벗어나기 위한 노력만으로 대한민국을 발전시키는데 한계가 있으며, 복잡화·다원화된 현대사회의 특성에 맞는 합리적이고 효율적인 법제도의 활용이 절실하게 요청되기 때문이다. 법치주의는 법에 대한 신뢰를 전제한다. 그러나 모든 법이 항상, 절대적으로 타당한 것은 아니다. 다만 법이 특정인이나 특정집단의 일방적 영향 하에서 의도적으로 왜곡되어 부정과 부패의 수단이 되지 않는다는, 되지 않도록 할 수 있고 해야 한다는 강한 신념이 법치주의의 전제이자 튼튼한 토대가 되는 것이다. 그렇기 때문에 국민의 법치의식 없이 법치주의가 발전하기 어려운 것이다. 하지만 우리 국민들의 법치의식을 짧은 시간에 획기적으로 개선하고, 이를 토대로 법치주의의 발전을 가속화시키기 위해서는 전방위적 노력이 필요할 것이다. 국회에 의한 법제정, 정부에 의한 법집행, 법원과 헌법재판소에 의한 재판이 모두 국민의 신뢰를 얻을 수 있도록 발전되어야 할 것이며, 이를 위한 법률가들의 솔선수범이 있어야 할 것이다. 그리고 사회의 다양한 분야의 지도자들이 법치의 의미와 중요성에 대한 인식과 그 실현을 위한 행동에 앞장설 수 있어야 할 것이다. 이렇게 법치가 바로 설 경우, 대한민국의 헌법질서가 안정될 뿐만 아니라, 모든 국가작용과 사회활동의 효율성 또한 높아질 수 있다. 국가공동체 내에 존재하는 수많은 인적·물적 자원들의 최적의 결합과 이를 통한 발전의 시너지 효과를 만들어낼 수 있는 합리적 제도 역시 법치를 통해 가능해질 것이기 때문이다. The democracy in Korea has been incredibly developed for 70 years after liberation from Japanese rule. Even though the development has not reached the competent level yet, the majority of people do show their capability of being a democratic citizen compared to their ignorance of the democracy in the past. However, it is hard to anticipate them being active for practicing the rule of law as they struggled in the past decades for pursuing human rights and the democracy development since the public's perception toward the law and the rule of law is remarkably pessimistic. Unless this pessimistic perception is alleviated, there must be a limit not only on interfering a further development of the democracy but also on interfering internal stabilization in human rights and the democracy. A change in the public's perception toward the rule of law is necessary to make a step forward for human rights and democracy with the development of the rule of law established on a stable foundation. The rule of law is as important as the democracy; in addition, its significance has highlighted much more at this point where Korea is about to make a new leap forward. The mere passion into attaining the democracy and an endeavor to escape from the poverty are not enough for Korea to be developed. It is because of that a reasonable and effective legal system which suitable for this complex and diverse modern society is earnestly called for. The rule of law premises the trust in law; however, legal systems are not absolutely appropriate. Instead, strong faith in law not being corrupted or biased, toward a specific person or a specific group, provides a strong foundation of the rule of law and plays as a premise. For these reasons, people’s legal consciousness is required for the development of the rule of law. An all-out effort needed, however, to rapidly enhance people’s legal consciousness which accelerates the improvement of the rule of law. The enactment by the National Assembly, the enforcement by the Government, and the adjudication by the Court and the Constitutional Court should be developed in people’s confidence; in addition, jurists must lead the way to pursue the rule of law. Furthermore, leaders in diverse fields need to take the head in actualizing the meaning and significance of the rule of law. Solidification of the rule of law will not only contribute to stabilizing the legal structure set forth by the Constitution of Korea, but also enhance the efficiency of all state actions and social activities. A reasonable system which generates a progressive synergy by optimally combining personal resources and material resources in the nation would be facilitated through the rule of law.

행정기본법상 행정법 일반원칙에 관한 연구 - 행정기본법상 행정법 일반원칙의 타당성 검토를 중심으로 -

고인석 한국입법학회 2021 입법학연구 Vol.18 No.2

행정작용에 있어서 개별 행정법에서 행정법 일반원칙이 혼재하고 있는 관계로 행정의 전문성과 유연성이 부족하여 국민의 권익보장에 충실하지 못하고 있으며, 행정법 집행의 명확한 기준이 제시되지 못한 결과 적극행정이 미진한 분야가 다수 존재하고 있는 것이 현실이다. 제4차 산업혁명시대의 시대변화를 반영하지 못하고 있는 많은 법령이 과도한 규제와 사회적 비용증가 및 비효율성의 원인이 되고 있다. 행정법 영역에 있어서 기본법의 부재는 행정의 개별적 사항을 개별법에서 각각 규정함으로써 법적용에 있어서 혼란을 초래하고 있으며, 행정담당자의 법령의 해 석에 있어서 소극적인 업무수행의 결과까지 초래하고 있다. 2021년 3월 제정된 「행정기본법」은 행정의 일반원칙과 기본사항을 규정함으로 써 국민의 권익보호에 충실한 측면도 있으나, 「행정기본법」의 제정에 따라서 개별 행정법의 제·개정시 경직성을 가져온 측면도 있다. 그러나 「행정기본법」의 제정을 통하여 「행정법」 영역에서의 일반이론과 원칙을 하나의 기본법의 틀 내로 수렴함으로써 행정법령에 대한 예측가능성과 신뢰를 확 보한 것은 장점이라고 할 수 있다. 「행정기본법」의 제정은 입법을 통한 적극 행정 기능과 법치행정의 실현을 가능하게 할 것이다. 이 논문에서는 「행정기본법」의 규정내용에 있어서 입법의 전문성·효율성과 체계 적합성·목적의 정당성 확보를 위한 행정법 일반원칙이 얼마나 잘 반영되었는가를 분석하여 향후 「행정기본법」의 개선방안을 제시하고자 한다. The reality is that there are many areas where active administration is insufficient due to lack of expertise and resilience in administrative procedures and administrative actions. Many laws that do not reflect the changes of the era of the fourth industrial revolution are causing excessive regulation, increased social costs, and inefficiency. The absence of a basic law in the area of administrative law has led to overregulation by prescribing laws to individual administrative matters. It also results in passive performance of duties in the interpretation of statutes by the administrative officer. In March 2021, after a year of legislative work, the Basic Administrative Law was enacted after a plan to enact the Basic Administrative Law was reported to the Cabinet. Some aspects have brought rigidity of the Administrative Act in accordance with the enactment of the Basic Administrative Law on Administrative Affairs. However, it is an advantage to secure predictability and trust in administrative laws by converging general theories and principles within the framework of one basic law through the enactment of the Basic Administrative Law. The enactment of the Basic Administrative Law will enable active administration by realizing the rule of law of administration.

국제조세법의 체계와 그 개편방안에 관한 연혁적 고찰

백제흠 한국국제조세협회 2020 조세학술논집 Vol.36 No.2

Almost a century has passed since the first introduction of model tax treaties as a result of efforts by the League of Nations to relieve the burden of double taxation. During the last century, international trade and investment increased rapidly with the institutional support from tax treaties and the global economy truly became one market. Along with the increase in international trade, the number of international tax disputes also rose steeply in Korea. From the mid-2000s the dispute cases not only increased in number and size, but they also became more complex and sophisticated. Several leading Supreme Court decisions were rendered, various foreign tax rules were adopted into the tax system, and continuous amendments have been made. Even though international tax law has now become one of the main fields of tax law in Korea following the adoption of new tax laws and an accumulation of relevant court decisions, the definition and general structure of international tax law have not yet been further reviewed. The International Tax Coordination Law (“ITCL”), the Income Tax Law (“ITL”), the Corporate Income Tax Law (“CITL”) and tax treaties are some of the main international tax laws in Korea. Generally, basic taxation principles regarding the taxpayer, tax base and taxing methodology, along with rules for adjusting double taxation are stipulated in the ITL or CITL, whereas rules to prevent tax avoidance schemes are stipulated in the ITCL. Though the basic framework of international tax law in Korea does not have serious defects, miscellaneous or peculiar provisions are scattered in separate tax laws, rules allowing for the application of tax treaties are generally stipulated in the ITL and the CITL, while relevant procedural provisions are also scattered throughout the abovementioned laws. Even more, these international tax related provisions scattered across various laws mainly focus on income tax, whereas international tax rules with respect to property tax or consumption tax are very scarce. The enactment of the ITCL in 1995 set a major milestone for the development of international tax law in Korea, and there has been notable changes to the international tax field since then. Now that a quarter century has passed, it is a good time to revisit the structure of international tax law for possible modifications. Meanwhile, there has also been an initiative to change the traditional international tax rules recently. In the past, international taxation focused on transactions of tangible goods that take up the space of certain places for to determine whether to tax physical elements, and fixed places to determine whether to tax human elements. However, as digitalization of international transactions have accelerated in the 21st century and as it is becoming increasingly easier for taxpayers to travel, the significance of fixed places of human and physical elements has decreased. Along with this phenomenal change, it has also been pointed out that multinational corporations (“MNC”) avoid tax through. Base Erosion and Profit Shifting (“BEPS”). The OECD responded to this with the BEPS project and brought forth 15 Action Plans. In particular, instead of revising the pre-existing bi-lateral treaties, the OECD introduced the Multilateral Instrument to implement the changes for tax treaties and proposed to establish an Inclusive Framework, especially for issues regarding the digital economy as a Post-BEPS project. It is expected that a new set of international tax rules would be introduced to change the existing frame of international tax, and it is expected that Korea would adopt a number of such new tax rules. This paper analyzes the characteristics of international transactions and reviews international tax law focusing on international income tax law, while examining international property tax, international consumption tax and international tax procedure law as separate areas. This paper also seeks ways t... 국제연맹의 주도로 이중과세 방지를 위해 마련된 조세조약의 모델규범이 등장한지도 어언 백년이 다 되어간다. 지난 세기 다수의 조세조약의 제도적 뒷받침을 통해 전세계적으로 국제교역과 투자가 급증하였고, 지구촌이 하나의 시장을 이루는 글로벌 경제의 시대로 자리매김하였다. 국제거래의 증가에 따라 우리나라에서도 국제조세 분쟁이 늘어왔고, 2000년대 중반부터는 그 불복 규모와 수가 대폭 증가하였으며 질적으로도 복잡ㆍ다기한 양상을 보이기 시작했다. 대법원에서는 선례적인 국제조세 판례들이 다수 선고되었고, 세제상으로도 외국의 다양한 국제조세 규범이 도입되었으며 그에 대한 개정작업도 계속 진행되어 왔다. 신규 세제의 도입 및 판례의 양산에 따라 국제조세 분야가 우리나라 세법의 주요 영역으로 등장했지만 아직 국제조세 규범의 명확한 정의와 그 규범의 전반적 체계에 대한 검토가 이루어지지는 못하였다. 우리나라의 주요 국제조세규범으로는 소득세법과 법인세법, 국제조세조정에 관한 법률(이하 ‘국제조세조정법’) 및 조세조약을 들 수 있다. 대체로 국제거래로부터 발생한 소득의 납세자, 과세대상 및 과세방식에 관한 기본적 과세규정과 이중과세 조정규정은 소득세법과 법인세법에, 조세회피 방지규정은 국제조세조정법에 위치하고 있다. 우리나라의 국제조세법은 그 기본적 얼개에 큰 문제는 없지만 하나의 법률 내에 다소 이질적인 규정들이 혼재되어 있고, 조세조약에 관한 특례규정이 소득세법과 법인세법에 다수 규정되어 있으며, 절차적 규정도 개별 실체법에 흩어져 위치하고 있다는 것이 특징이다. 그나마도 그 규범들은 소득세제의 영역에 관한 것이고 재산세제와 소비세제 분야에서의 국제조세 법규는 그 수조차 매우 적다. 1995년 국제조세조정법이 도입되면서 국제조세 발전의 큰 계기가 되었지만, 그로부터 4반세기가 지나는 동안 국제조세 분야에 큰 변화가 있었으므로, 현시점에서 국제조세법의 전반적 체계에 대한 분석 및 정비의 필요성이 있다. 한편, 근자에 들어 전통적 국제조세 규범에도 새로운 변화가 시도되고 있다. 기존의 국제조세규범은 물적요소인 과세대상으로 특정 장소를 차지하는 유형재화거래에 초점이 맞춰져 있었고 인적요소인 납세자에 대해서는 그의 소재지가 고정적이다는 전제에서 마련되었다. 그러나 21세기에 들어서면서 국제거래의 디지털화가 심화되고 납세자의 이동도 자유로워지면서 인적ㆍ물적 요소의 소재지가 가지는 의미가 감소하였다. 국제거래의 그러한 변화와 함께 조세부담을 회피하기 위한 다국적 기업들의 세원잠식과 소득이전(Base Erosion and Profit Shifting, BEPS)의 문제점들이 지적되어 오자 OECD는 BEPS 프로젝트로 대응하면서 15개의 실행방안을 수립하였는데, 조세조약에 관한 실행방안의 구현으로 기존의 양자조약의 개정 대신 다자조약의 방식을 도입하였고 특히 디지털거래에 대한 대응문제는 Post-BEPS 프로젝트로 삼아 새로운 포괄적 이행체제의 수립을 추진하여 그 결과물을 목전에 두고 있다. 그 과정에서 전세계적으로 기존의 국제조세 규범을 변경하는 새로운 국제조세 제도가 만들어지고 우리나라에서도 다수의 신규 규범의 도입이 전망되고 있다. 이 글에서는 국제거래의 특성을 분석하여 이를 토대로 세법으로서의 국제조세법의 고유영역을 국제소득세제를 중심으로 국제재산세제와 국제소비세제, ...

공무원제도의 기본이념과 국가공무원법

장경원 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2021 서울법학 Vol.29 No.2

The Civil Service System, which leads national administration, plays a important role in the realization of administrative laws. Nevertheless, it has not been actively studied in the area of ​​administrative law in Korea. Under these circumstances, identifying the basic ideology of the Civil Service System is meaningful, because it determines the content of public officials-related laws and regulations and the direction of enactment and revision of laws. In addition to the Article 7 of the Constitution of the Republic of Korea, various laws such as the National Public Officials Act stipulate the contents of the Civil Service System. By the way, there are no explicit rules for its basic concepts or fundamental values. Therefore, further discussion is needed on the basic concepts of the Civil Service System. In this paper, I tried to infer the fundamental principles or rules, which the Civil Service System pursues and should be pursued through the contents of the Constitutional Regulations of the Republic of Korea, the Career Civil Service System, and the National Civil Service Act. In today's rapidly changing modern society, the traditional Career Civil Service System can no longer remain in the past. As the basic ideology of the Civil Service System, the principle of democracy and the rule of law are fundamental values. The Civil Service System should be operated based on these. The Career Civil Service System seems to be in the middle stage between the basic ideology of the Civil Service System pursued by the Constitution and the National Civil Service Act. If there is a need to change the traditional Career Civil Service System, it should be reflected in the National Civil Service Act in a way that does not undermine its basic ideology. At the same time, new changes attempted in the civil service laws must be faithful to the fundamental principles of democracy and rule of law. The Career Civil Service System has contributed to providing administrative services to the public by guaranteeing the stability of their status. But this could not guarantee the efficiency of administrative services. In the traditional sense, the stability of the public service organization, which is the core content of the career Civil Service System, has limitations in terms of the efficient operation of the public service society or the active response to social environmental changes. In order to enhance the professionalism of public officials and to improve the quality of administrative services to the public, performance management through competition and the opening of public officials appointments to private sector are necessary. These changes are a desirable direction for our Civil Service System today. In the process of such change, our legislators have to seek out and apply the basic concepts and principles again so that the public administrative system based on the Civil Service System can be carried out. 국가행정을 이끌어 가는 공무원제도는 행정법의 실현 단계에서 중추적인 역할을 하고 있음에도 불구하고 그간 행정법의 영역에서 활발한 연구가 진행되지 못한 것이 사실이다. 이러한 상황 하에서 공무원제도의 기본이념을 규명하는 것은, 그것이 공무원제도를 실현하는 수단으로서의 공무원 관계 법령의 내용을 결정하고, 향후 법령 제・개정의 방향을 결정한다는 점에서 그 의미를 찾을 수 있다. 우리 실정법이 헌법 제7조를 비롯하여 국가공무원법 등 각종 법령 등에서 공무원제도에 관한 내용을 규정하고 있기는 하지만, 그 기본이념이나 근본적인 가치에 대한 명시적인 규정을 두고 있지는 않다. 이러한 차원에서 더욱더 공무원제도의 기본이념에 관한 논의가 필요하다. 본고에서는 헌법규정과 직업공무원제도, 국가공무원법의 내용을 통해 공무원제도가 추구‘하고 있는’, 내지는 추구‘해야 할’ 근본적인 원리나 원칙을 추론해 보고자 하였다. 오늘날 시대가 급변하는 현대사회에서 전통적인 직업공무원제도는 더 이상 과거에 머물러 있을 수는 없을 것이다. 공무원제도의 기본이념으로 고려될 수 있는 민주주의의 원리나 법치주의 원리를 근본가치로 생각한다면, 공무원제도는 이를 바탕으로 운용되어야 할 것이며, 직업공무원제도는 헌법이 추구하는 공무원제도의 기본이념과 이를 실현하는 국가공무원법의 중간단계에 있는 것으로 이해할 수 있다. 전통적인 직업공무원제의 변화가 필요하다면 기본이념을 훼손하지 않는 방식으로 국가공무원법에 반영되어야 한다. 동시에 공무원법 관계에서 시도되는 새로운 변화는 민주주의 원리와 법치주의 원리라는 근본이념에 충실하여야 한다. 직업공무원제는 공무원들로 하여금 안정된 신분을 바탕으로 국민들에게 행정서비스를 제공하는 데 기여해 왔으나, 지나친 신분 보장으로 편익보다 비용이 증가하여 서비스 공급의 효율성을 보장할 수 없었다. 전통적인 의미에서 직업공무원제도의 핵심내용인 공무원 조직의 안정성은 공직사회가 능률적으로 운용되고 환경변화에 적극적으로 대응하는 측면에서 한계가 있다. 오늘날 요구되는 공직자들의 전문성의 제고와 대 국민 행정서비스의 질을 높이기 위해서는 경쟁을 통한 성과관리 및 임용의 개방화가 필요하다. 이러한 변화는 오히려 오늘날 우리의 공무원제도가 나아가야 할 바람직한 방향이다. 다만 그러한 변화의 과정에서 입법자들은 공무원제도에 의한 국가집행 시스템이 작동할 수 있도록 다시금 그 기본이념 내지는 기본원리를 탐구하고 적용하여야 할 것이다.

논문 : 민주적 법치국가의 관점에서 본 기본권의 의미와 기능

성정엽 ( Jeong Yeob Seong ) 민주주의법학연구회 2013 민주법학 Vol.0 No.52

전통적인 법치국가원리는 개인의 천부적?선험적 자유가 존재한다는 것을 전제로 하고 이러한 자유영역에 대한 간섭은 법률에 의해서만 가능하다고 본다. 여기서의 자유란 강제가 없는 상태 즉, 소극적 자유를 의미하며 법률은 일반적이고 중립적인 규범을 의미한다. 그러나 자유의 적극적 의미 그리고 법의 제정과 적용과정에 내재되어 있는 ``정치적’ 의미를 고려한다면 이러한 중립적 법치국가원리는 현실과 유리된 허구일 가능성이 높다. 사실 법치국가원리는 근대 이후 지금까지 지배계급의 정치적?경제적 이해관계를 은폐하는 이데올로기로서 지배권력을 정당화하고 공고히 하는 역할을 수행하여 왔다. 그러나 민주주의 이념의 확대로 인하여 지금까지 법의 지배를 받았던 수동적인 수범자들이 적극적인 ``법의 저자’라고 자처하게 됨에 따라 전통적인 법치국가원리와 제도는 변모를 겪지 않을 수 없게 되었다. 더 나아가서 시민들의 권리투쟁으로 인하여 헌법상의 기본권목록도 확대되기 시작하였다. 따라서 전통적인 법치국가원리의 틀로는 현대 민주국가의 법과 기본권의 현실을 온전히 파악할 수 없게 되었다. 이상의 관점에서 이 글에서는 법치국가원리와 민주주의 그리고 기본권의 상호관계를 살펴보고자 한다. Rechtsstaat or rule of law in the modern state assumes the existence of a sphere of freedom which is fundamentally unlimited, so that any intervention of the state must be based upon general laws and controlled by independent judges, who do not create, but declare laws. Here, freedom is defined as the absence of restraints. Basic rights in the constitutional law secure the negative freedom from the arbitrary state`s interventions. This negative freedom is one-sided and insufficient because we cannot call a person free if she/he has no choice between at least two equal alternatives. Rechtsstaat also presupposes the neutrality of law which secures the personal liberty and equality. The neutrality of law, however, has contributed to concealing existing inequalities. It veils the rule of the dominant class. In the meantime, Rechtsstaat, both in theory and institution, has been changed with the advent of modern democracy. In addition, the rights for political and social equality have been incorporated as basic rights in the constitutional law. From this standpoint of view, this article suggests that the theory of Rechtsstaat and basic rights in the constitutional law should be democratized.

중국 2015년 ‘입법법’ 개정의 쟁점 연구 - ‘법치’ 개혁의 관점에서 -

김준영 한중법학회 2016 中國法硏究 Vol.26 No.-

중국의 입법법은 ‘조산법(助产法)’, ‘법을 관리하는 법(管法的法)’ 등으로 불리면서 ‘법률의 법률’, ‘헌법성 법률’로서 중국의 모든 입법행위를 규범화하는 입법기본법으로 자리매김하고 성장해 오고 있다. 즉 중국의 법체계, 입법기관과 입법권한, 법률해석, 활용방법, 입법기술 등 전반적인 사항을 폭넓게 규율하고 있다. 2015년 3월 15일 제12기 전국인민대표대회 제3차 회의에서는 2000년 7월 1일부터 시행되고 있는 ‘입법법’의 개정이 있었다. 이번 개정은 입법법 시행 이후부터 계속 제기되어온 입법법 법률 조항의 미비점을 보충한다는 의미와 함께 15년 동안 중국의 정치, 경제, 사회, 문화 등 다방면에 걸친 입법 환경의 변화를 반영한다는 의미가 강하다. 중국 입법법의 개정은 입법의 영역에서는 헌법의 개정에 견줄 수 있는 중요한 개혁의 하나이다. 그러므로 2015년 입법법 개정은 중국의 입법발전과 법치 실시의 과정에서 나타난 많은 문제점을 보충하고 해결점을 찾아 수정한 것은 매우 시의 적절하고 합당한 개정으로 판단된다. 2015년 중국 입법법 개정의 핵심적 내용으로는 첫째, 전인대의 입법 활동에서의 주도적인 역할의 규범화, 둘째, 전인대 대표(代表)의 대표권 확립, 셋째, 수권입법(授权立法)의 규범화, 넷째, 구가 있는 시(设区的市) 등에 지방성법규 제정권 부여로 지방입법권의 확대, 다섯째, 조세법정주의(‘税收法定’)를 구체적으로 명문화, 여섯째, 부분규장과 지방정부규장의 규율사항을 명확화, 일곱째, 법규의 등록심사(备案审查)제도를 강화, 여덟째, 사법기관의 사법해석(司法解释)을 규범화, 아홉째, 입법평가(立法评估)제도의 명문화 등 다양한 내용에서 수정이 이루어져 중국 입법발전에서 중요한 이정표가 될 것으로 본다. ‘법을 통한 통치(法治)’는 과정이 복잡하고 번거로운 작업이어서 중국의 지도부가 선택과 갈등의 순간에도 빠르고 간편한 권력에 의존하지 않고 끝가지 법률을 최후의 수단으로 여기고 이를 지켜낼 수 있을 지는 이번 입법법 개정이 실질적 효력을 발휘하며 정착할 수 있을지 와도 밀접한 관련을 가진다. 본 논문은 오늘의 중국을 가장 잘 이해할 수 있는 도구로 법(法)을 선택하였고 그 중에서도 중국 입법의 중심이 되는 2015년 개정된 ‘입법법’의 핵심 쟁점과 시진핑 정부의 ‘법치’ 개혁을 관련 내용에서 같이 고찰하였다. Chinese legislative law has established itself as a basic law legislation standardizing all legislative acts in China and grown up as ‘Law of law’ and ‘Constitutional law’ by being referred as 'Midwifery law' or 'Legislative framework to manage the law'. That is, the legislative law generally governs a wide range of disciplines including comprehensive overview of China's legal system, legislatures and the legislative power, legal analysis, utilization methods, and legislative techniques. The 12th National People’s congress (hereafter NPC) was held on March 15th 2015. At the third meeting of the 12th NPC, ‘Legislative law’ being implemented from July 1st 2000 was revised. This amendment means supplement from the deficiencies of legal provisions which have been continuously raised since the legislative law enforcement. Moreover, the stronger significance is the amended legislative law reflects changes in legislative environment across various fields such as politics, economy, society, and culture of China over 15 years. The revision of Chinese legislative law is one of the important law reforms comparable to the amendment of the constitution in the area of legislation. Hence, 2015 legislative amendment can be regarded as a timely and reasonable revision in terms that it supplements many problems appeared in the process of legislative development and implementation of the rule by law in China and finds solutions to fix those problems. The key contents of 2015 Chinese revised law legislation are as follows: First, standardization of the leading role in the NPC’s legislative activities. Second, establishing the right of representation of NPC representatives. Third, standardization of delegated legislation. Fourth, expansion of the local legislative power by granting provincial rule-making power to the cities divided into districts. Fifth, more specific stipulation of statutory tax. Sixth, clarification of detailed disciplines from partial regulation to local government rules. Seventh, strengthening the registration examination system of laws. Eighth, standardizing judicial interpretation of judicial institutions. Ninth, stipulation of the legislation assessment system. According to above, as the modification consists a variety of detailed information, it is deemed to be an important milestone in the development of China’s legislation. Due to the complicated and cumbersome process ‘Rule by law’ has, if the China's leaders can maintain the law until the end by considering it as a last way is closely related to if this legislative amendment exert a substantial effect and come to be settled―without depending on a quick and easy authority at the moment of choice and conflict to the leaders. This paper chose the law as the best tool that can explain and help us to understand Today's China. Among all Chinese laws, the focused discussion here are the core issues of amended legislative law in 2015 and the law reform of Xi Jinping, which are China's central legislation.

위법수집증거배제 법칙에 관한 미국 판례의 시사점

박정난 ( Park Jungnan ) 연세대학교 법학연구원 2020 法學硏究 Vol.30 No.2

우리 형사소송법은 제308조의2에 위법수집증거배제 법칙을 명문화하고 있다. 대법원 판례도 2007년 제주지사 사건의 전원합의체 판결을 시작으로 비진술증거에 대한 ‘성질·형상 불변론’의 입장을 폐기하고 모든 종류의 증거에 대하여 위법수집증 거배제 법칙을 적용하고 있다. 다만 그 적용범위에 대하여 법률이 정한 절차를 완벽하게 준수하지 않은 수사기관의 모든 위법행위로 수집한 증거의 사용금지를 요구하는 것은 아니라는 점에는 학계와 판례가 동의하고 있다. 그러나 과연 그 적용범위를 어디까지 할 것인지 원칙과 예외의 기준에 대하여 지금까지 학계의 논의가 분분하고 대법원 판례가 제시하는 기준도 지나치게 포괄적이고 추상적이어서 실무에 명확한 지침을 제공하는데는 부족한 상황이다. 위법수집증거배제 법칙의 발원지이자 우리 형사소송법에 지대한 영향을 미친 미국의 경우 판례에서 그 예외를 폭넓게 인정하고 있고 다양한 이론을 발전시켜 이를 검토하는 것은 우리 판례의 추상적 기준을 보완하는데 큰 도움이 될 것으로 생각된다. 최근 미국 판례에서 예외가 인정되는 주된 요건은 수사기관이 선의로 한 행위로 고의 내지 중과실이 인정되지 않는 경우, 법령 위반의 위법성이 경미한 경우, 위법행위와 증거간 관련성이 떨어지는 경우 등으로 선의의 예외이론 또는 희석이론이 적용되고 있다. 위법수집증거배제 법칙의 적정한 운용방향은 위 법칙을 정립한 존재의의와 분리해서 생각할 수 없다. 위법수집증거배제 법칙은 적법절차 준수를 통한 국민의 기본권 보장과 실체진실주의를 조화하여 결국 모든 국민들이 인간답고 행복하게 살아갈 수 있는 정의사회 구현을 목표로 한다. 따라서 피고인의 권익 보장이라 는 미명하에 지나치게 적법절차 준수에 기울어지는 판단을 하여서는 안된다. 실질적인 적법절차의 준수는 피고인 뿐만 아니라 같은 국민인 피해자의 인권까지도 보장해야 하기 때문이다. 따라서 증거배제의 결론을 내릴 수사기관의 위법행위의 판단은 신중히 이루어져야 하고 미국의 예외이론을 참고할만하다. 따라서 위법수집증거배제 법칙의 적용여부를 판단함에 있어서 수사기관의 고의 내지 중과실이 있는지, 위법성 판단에 있어서 수사기관의 재량을 인정하는 것이 합리적인 범위내에 있거나 위반된 법령이 국민의 기본권 침해 등 측면에서 경한 것은 아닌지, 위법행위와 증거수집 간 관련성이 있는지를 중요한 고려요소로 제시하고자 한다. Article 308.2 of the Criminal Procedure Act stipulates the exclusionary rule. The Supreme Court has also scrapped its former stance on non-verbal evidence and applied the exclusionary rule to all types of evidence, starting with the 2007 unanimous ruling on the Jeju governor case. However, the academic community and the court agree that the scope of the case does not require absolute ban on the use of all evidences collected by investigative agencies that do not comply completely with the procedures set by the law. Meanwhile, it is not enough to provide clear guidance in practice as academic discussions have been divided so far on the basis of principles and exceptions, and the criteria presented by the Supreme Court's case are too comprehensive and abstract. In the case of the U.S., which is the origin of the law on the exclusion of illegal collection and has a profound influence on our criminal procedure law, because the exception is widely recognized in the case and has developed various theories, it is thought that reviewing the U.S. case will greatly help complement the abstract standards of our case. The main requirement for exceptions to be granted in recent U.S. precedents is that good-faith exception doctrine or the attenuation doctrine is applied, such as when the investigation agency is well-intentioned and either willful or gross negligence is not recognized, when the illegality of violations of laws is minor, and when there is a lack of correlation between misconduct and evidence. The proper direction of operation of the exclusionary rule cannot be considered separately from the purpose of the rule. The rule aims to harmonize the people's basic rights protection through compliance with due process of law and revealing the actual truth to eventually realize a just society where all citizens can live as human beings and happily. Therefore, judgement should not be made that is too inclined to comply with the due process of law under the guise of guaranteeing the rights and interests of the accused. This is because compliance with the actual due process of law should ensure not only the defendant but also the human rights of the victims, who are the same people. Therefore, it should be prudent to determine whether the investigative agency act illegally and the evidence he has collected be ruled out, and it is worth referring to the U.S. exception theory. Therefore, I would like to suggest as an important consideration whether the investigative agency is intentional or gross, whether the agency's discretion in determining legality is within reasonable bounds, whether the illegality is slight considering the extent to which the people's basic rights and whether illegal act is relevant to the collection of evidence.

부양의무에 대한 법적 성격 고찰

박정선(Jeong Seon Park) 연세대학교 사회복지연구소 2010 한국사회복지조사연구 Vol.25 No.-

본 연구의 목적은 부양의무의 개념과 부양의무자 기준에 대해 민법과 국민기초생활보장을 통해서 검토하고, 생활보호법 제정 당시로부터 현행 국민기초생활보장법까지 제도 변화의 역사적 과정에서 부양의무자 기준의 변화를 살펴봄으로써, 현재의 부양의무자 기준의 적합성을 검토하고자 한다. 그리고 사회적, 경제적, 인구학적 구조의 변화에 따른 부양의식의 변화, 부양실태의 변화 등을 살펴보고, 부양의무자 기준을 둘러싼 부양의무자의 범위와 이에 따른 사각지대, 부양능력 판정, 부양비의 문제점 등을 진단하고자 한다. 민법과 생활보호법에서 국민기초생활보장법에 이르기까지 부양의무의 법적 성격과 부양의무 자의 기준에 대해 법적으로 검토하였다. 첫째, 부양의무자 조건으로 인해 수급자격을 상실하거나 사각지대에 남아있게 된다. 둘째, 부양의무자는 소득과 재산기준 모두를 충족해야 하므로 부양능력 판정기준이 비현실적이다. 셋째, 간주부양비를 지불해야 할 의무가 있는, 빈곤한 부양능력 미약자 집단에게 부양을 강제하는 것은 빈곤의 재생산을 초래한다. 마지막으로 친족간의 광범위한 부양의무를 지게 하는 것은 사적부양의 범위를 지나치게 확대하는 것이다. 국민기초생활보장법의 시행에 있어서 부양의무자 기준 개선을 위한 제언은 다음과 같다. 부양의무자 기준 적용을 폐지하여 노인빈곤과 사각지대에 대한 문제를 해결할 수 있도록 하고, 최저생계비의 130%로 되어 있는 현행 부양능력 판정기준을 상향조정하며, 간주부양비를 폐지하고, 민법상의 부양의무자 기준을 조정해야 할 것이다. The study examined legal characteristics of family support obligation in Civil Law and the National Basic Livelihood Security Law(NBLSL). Family support attitude and consciousness have changed through development of modernization, industrialization, and urbanization. This study reviewed legal revisions and changes of family support obligation in Civil Law and Livelihood Protection Law (LPL) to NBLSL. This analysed change of family support obligation rules, scope of family support obligation, determination rules of family support ability, and regarded maintenance cost. As a result of evaluating the legal characteristics and adequacy of family support obligation rules, this study s suggestions are followings. First, if family support obligation rules is abolished, it is useful to solve the aged poverty, and the blind spot. Second, it should raise determination rules of family support ability above the minimum cost of living s 1.3 times. Third, regarded maintenance cost should be repealed because the weak family support ability group can t afford to support other family members, and they may reproduce poverty. Finally, it needs to coordinate family support obligation in Civil Law.

켈젠, 규범성, 권위

박준석 한국법철학회 2011 법철학연구 Vol.14 No.2

There are two issues that have been long discussed in the history of legal theory. Firstly, there is the problem of normativity of law. It has been generally endorsed that the classical positivists were wrong when they disregarded the normative character of law and tried to build up reductivist theory concerning the concept of law. Secondly, there is the problem of obligation to obey the law. It has been often pointed out that the classical natural law theorists were wrong in concluding that the obligation to obey the law exists or derives its existence from the necessary connection between law and morality. In recent years, the first notion of normativity of law is regarded as consisting in the main themes of legal theory, while the second idea of obligation to obey the law is often rejected by many influential theorists. They claimed that the idea of the obligation to obey the law can be endorsed only if the normativity of law is conceived of as what is called justified normativity by J. Raz, and that Hans Kelsen upheld the conception of normativity of this sort, while H.L.A. Hart upheld different kind of conception of normativity, i.e. social normativity. In this paper, I will show that two issues can be seen not sharply distinguished but rather deeply engaged, even before considering which conception of the normativity of law to be maintained, and that most of all relatively successful elaborations on law can be seen as the struggles to answer, above all and in the first place, the question why the law should be obeyed. Finally, I will suggest that justification of legal standard is necessary in upholding either conception of the normativity, although in different contexts, and that the difference between the two conceptions of normativity of law, i.e. justified normativity and the social normativity might have been exaggerated. 이 글은 법철학 내지 법이론의 역사에서 줄곧 다루어져 왔던 두 가지 쟁점에 관한 이해를 목표로 하고 있다. 그 두 가지 쟁점 중 하나는 이른바 법의 규범성의 문제이다. 일반적으로 전통적인 법실증주의자들은 법의 규범적 특성을 무시하고, 특히 법의 개념에 관하여 환원주의적인 이론을 수립하고자 했다는 점에서 오류를 범하고 있는 것으로 받아들여지고 있다. 다른 하나의 쟁점은 통상 준법의무라 불리는 문제이다. 전통적인 자연법론자들은 준법의무가 존재한다거나 혹은 그 존재를 법과 도덕의 필연적인 결합 내지 연계로부터 도출할 수 있다고 결론짓고자 했다는 점에서 오류를 범하고 있다는 지적이 종종 있어 왔다. 법의 규범성 관념이 법이론의 핵심 테마들 중 하나를 이루는 것으로 간주되고 있는 점과는 달리, 근래에 들어 준법의무의 관념은 점점 많은 영향력 있는 이론가들에 의해 거부되고 있다. 준법의무의 관념을 부정하는 학자들은 대체로 준법의무란 법의 규범성 개념을 라즈가 말하는 이른바 정당화된 규범성의 관념으로 이해할 경우에만 인정될 수 있는 것으로 보고 있다. 그들은 켈젠이 바로 그러한 종류의 규범성 관념을 견지하고 있다고 지적하는 한편, 하트의 경우는 그와 다른 종류의 법의 규범성 개념, 즉 소위 사회적 규범성의 관념을 받아들이고 있다고 설명한다. 이 글에서는 법의 규범성 문제와 준법의무의 문제가 서로 다르게 취급될 수 있도록 확연히 구별되는 문제라기보다는, 특정한 종류의 규범성 관념을 구성하기 이전 단계에서조차 서로 긴밀하게 연계되어 있는 것임을 보이고, 법의 본질에 관한 정교한 설명체계들 중 비교적 성공적이라 할 수 있는 것들은 사실상 모두 다름 아닌 “법은 왜 준수되어야 하는가?”라는 질문에 대한 해답을 제시하고자 했던 시도로 간주될 수 있음을 보이고자 한다. 나아가 어떠한 종류의 규범성 관념을 받아들이는지에 상관없이 이미 법의 정당화는 필수적이며, 준법의무에 관한 논의도 결국 법의 정당화라는 큰 틀에서 바라봐야 할 대상이라고 한다면 이른바 정당화된 규범성 관념과 사회적 규범성 관념의 차이가 너무 과장되어서는 안 된다는 점 또한 보이고자 한다.

삶의 형식과 법의 지배

안성조 한국법철학회 2013 법철학연구 Vol.16 No.1

It is well known that ‘Form of Life’ is a Wittgensteinean concept introduced in his book ‘Philosophical Investigation’. He argued on the book the reason why we follow mathematical rules such as addition and subtract not in extraordinary directions like rule-skeptics but in one standard direction, is the agreement of ‘Form of Life’. However, it is hardly known that ‘Form of Life’ is a very useful concept when we struggle to understand the mechanism how ‘Rule of Law’ can be realized in so complicated forms of our life. That is, ‘Form of Life’ can explain how we can agree with each other when interpreting and applying diverse forms of rules. H. L. A Hart argued that legal rules can be divided into ‘core of certainty’ and ‘penumbra of doubt’. According to him, ‘core of certainty’ is a standard instance in which legal rule can be applied automatically and indisputably without vagueness. He calls this instance a plain case and defines it as the familiar one constantly recurring in similar contexts. But I think, there is no explanation about the mechanism how we confirm that a case is a plain and familiar case in Hart's argument. Regarding this problem, it seems that thanks to the agreement of ‘Form of Life’ we can confirm which case is a plain and familiar case. In addition to Hart's case, we can find various cases in which ‘Form of Life’ makes us think and act in conformity with each other. Firstly, our normative judgement usually agree with each other. Homicide is generally prohibited although there are some variations in the forms of sanction against homicide for all times and places. Secondly, if the reasons of an legal argument are given in a form which anyone can understand easily, we can decide which one is a better reason. If so, there will be no disagreement in our judgement. Thirdly, even the principle of equal human dignity can be derived naturally from our ‘Form of Life’. I believe, from these considerations, we can conclude that one normative prerequisite that makes the basic principle of “Rule of Law” effective is the agreement of ‘Form of Life’. 비트겐슈타인에 의하면 인간의 자연사로 이루어진 ‘단일하고 공통된’ 삶의 형식에 준거해 ‘다양한’ 언어게임이 펼쳐짐으로써 언어는 유의미하게 된다는 것이라고 한다. 삶의 형식은 언어사용에 숙달할 수 있는 능력과 또 그로 인해 다양한 언어게임에 참여할 수 있는 능력을 포함하는 개념이기 때문이다. 삶의 형식은 삶의 양식과는 다르다. 사람들마다 삶의 양식은 셀 수 없을 정도로 다양하겠지만, 그러한 삶의 양식들은 모두 단일한 종으로서 인간의 공통된 삶의 형식에 속하는 것들이다. 즉 삶의 양식은 삶의 형식이 인간의 삶을 통해 구현된 것이다. 요컨대 인간의 삶의 형식은 단일하고 고정된 것이지만 구체적으로 그것이 구현되는 가운데 다양한 삶의 양식을 낳으며, 여러 갈래의 다종다기한 삶의 양식들 간에는 ‘언어게임처럼’ 상호 교차․중첩하는 가족유사성이 있다. 언어사용이나 덧셈, 뺄셈과 같은 규칙-따르기에서 우리가 동일한 방향으로 규칙을 따르는 것은 바로 삶의 형식에 일치가 있기 때문이다. 여기에는 더 이상의 정당화나 근거가 요구되지 않으며, 이처럼 삶의 형식에 의해 내려지는 판단은, 아무런 의심이 없고 무엇을 해야 할 지 확신을 갖고 내리게 되는 ‘자동적’ 판단이 된다. 삶의 형식에 대한 비트겐슈타인의 통찰은 법을 이해하는 데 있어서도 ‘빛’을 던져준다. 법은 다양한 해석과 적용을 낳지만 무엇이 법인가에 대한 우리의 규범적 판단은 핵심적인 부분에서 일치한다. 법률의 단순한 해석에서부터 핵심규범의 실제적 적용에 이르기까지 삶의 형식이 판단의 일치를 가능케 해 주기 때문이다. 하트의 중심부 사례가 대표적인 예이다. 나아가 어떠한 법적 논증이든지, 그 논거가 “누구나 이해가 가능한 형태”로 제시되면, 다시 말해 우리의 ‘삶의 형식’에 비추어 “불일치가 발생하지 않는 형태”로 제시된다면 우리는 그 논증의 성공여부를 판별할 수 있다. 물론 경우에 따라서는 특정한 법적 문제에 대한 판단의 불일치가 발생할 수 있다. 특히 규범적 가치판단의 영역이 그러하다. 하지만 이와 같은 경우에도 우리는 제3자의 입장이 되어 대립되는 상대방의 입장이 어떤 이유에서 그러한 결론에 이르렀는지를 ‘내려다볼 수 있는’ 능력이 있고, 그리하여 상호 간에 서로의 입장을 이해할 수 있는 ‘메타판단의 일치’에 도달할 수 있다. 이러한 상호이해를 가능케 해 주는 것도 바로 우리의 공통된 삶의 형식 덕분이다. 이것은 흡사 우리가 공통된 삶의 형식을 배경으로 다종다기한 언어게임에 참여할 수 있는 능력이 있는 것과 유사하다. 그리고 산술적, 언어적 규칙-따르기가 ‘자동적’ 판단과정이듯이 ‘동등한 인간의 존엄성’이라는 명제도 삶의 형식에 비추어 특별한 정당화나 근거제시가 불필요한 ‘자명한’ 명제가 된다. 필자는 비트겐슈타인이 제시한 ‘본래적 의미의 삶의 형식’을 확장해 우리에게 규범적 판단의 일치를 가능케 해 주는 ‘확장된 의미의 삶의 형식’을 제안해 보았다. 전자가 주로 언어사용에 있어서의 판단의 일치를 가능하게 해 주는 개념이라면 후자는 (언어사용을 포함해) 규범적 판단의 일치를 가능하게 해 주는 개념이다. 필자가 본고에서 논급한 주요 사례들은 삶의 형식이 규범적 판단의 일치에 어떻게 기여할 수 있는가를 보여주는 것들이다. 이처럼 우리들이 (확장된 의미의) 삶의 형식을 공유하는 이상, 법의 불확정성 ...