利害相反行爲와 代理權濫用

裵成鎬(Bae Sung-Ho) 한국법학원 2004 저스티스 Vol.- No.77

종래 친권자의 대리행위에 의하여 미성년자인 자녀의 이익이 위협을 받게 되는 경우에 자녀의 이익보호를 위하여 주로 친권자와 자녀 사이의 이해상반행위의 해당여부가 주로 문제되었다. 이해상반행위의 해당 여부는 친권자의 대리권이 미치는 범위를 정하는 것이라고 할 수 있다. 그리고 친권자의 대리권의 범위를 정함에 있어서는 거래의 안전을 고려하여, 상대방이 알 수 있는 사정을 기준으로 하여 정할 수밖에 없는 것이다. 따라서 이해상반행위에 해당하는지 여부를 상대방이 알기 어려운 행위의 동기라든지 연유, 결과 등을 기준으로 하여 판단하기는 어려운 것이다. 또한 이해상반행위에 해당하는지 여부는 1차적으로는 사전적으로 그 행위를 함에 있어서 특별대리인을 선임하여야 할 것인가 하는 선임의 요건에 관한 것으로서, 특별대리인을 선임하지 않고 한 이해상반행위의 효력은 어떻게 될 것인가 하는 점은 그로 인하여 생기는 2차적인 문제에 불과하다. 따라서 특별대리인을 선임하여야 하는 법원의 입장에서 볼 때에도, 이해상반행위에 해당하는가 하는 점은 객관적인 명확한 기준에 의하여 판단하여야 할 것이고, 법원으로서도 알기 어려운 실질적인 요소가 그 기준이 되어서는 안 될 것이다. 즉 이해상반행위의 판단기준으로서는 판례가 취하는 형식적 판단설이 타당하다 할 것이다. 그러나 형식적 판단설을 취하는 경우에는 행위자의 배신자적 의도 등이 고려되지 않기 때문에 실질적으로는 자의 이익을 해하는 친권자의 대리행위일지라도 형식적으로는 친권자와 미성년인 자의 이익이 대립되지 않는 이상 민법 제921조의 이해상반행위에 해당한다고는 할 수 없게 된다. 하지만 애초에 제921조는 그 입법취지가 자의 이익보호를 전혀 고려하지 않은 것은 아니지만, 代理法의 이론적 관점에서 제정된 측면이 있기 때문에, 형식적 판단설을 취할 경우 자의 불이익을 다른 방법에 의하여 회피할 필요성이 있다. 이를 위하여 고려 할 수 있는 것이 대리권 남용론이라 할 것이다.

리스크행정에서 행정행위에 의한 개별사건규율에 관한 소고

Udo Di Fabio,김중권(Kim Jung Kwon) 한국지방자치법학회 2006 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.6 No.1

환경행정법과 리스크행정법에서 점차 문제가 제기되는 점은, 과연 현재의 作用(行爲)形式수준이 효과적이며, 법치국가적 활동을 보장하는 데 충분한지 여부이다. 행정법을 법치국가원리적으로 정립하는 것은, 作用形式論이 특별행정법을 일반적 개념으로 체계화가능하게 포착할 수 있는지, 행정활동을 법적으로 명확히 한정할 수 있는지, 사법구제의 실현을 증진할 수 있는지에 좌우된다. 설사 리스크행정법과 의약품법상의 다른 작용형식에 유리하도록 행정행위가 그 중요성을 상실했다 하더라도, 행정행위는 여전히 동법이 개별결정을 위해 규정한 핵심적인 형성수단이다. 이러한 점은 특히 예방적 승인결정에서도 마찬가지이다. 의약품의 承認은 豫測決定인데, 이는 현저히 상대화된 존속력과 신뢰구속을 지닌다. 承認을 부여하는 행정행위란 작용형식은 법적 형성을 통해서 그 나름의 역동성과 잠정성을 지닌다. 수정에서의 자유로움(개방성), 가령 불확실성의 영역에서의 행정결정의 暫定性이 국가적 리스크결정의 특정이다. 給付浩에서 발전되어 온 잠정적 행정행위는, 규율의 現時化가 그 특징이다. 잠정적 행정행위를 인정함은, -행정행위를 폐지할 것 없이-당초 규율의 소급적 수정을 허용한 셈이다. 잠정적 행정행위나 일시적(가명령적) 행정행위의 정당화가 문제될 때, 문헌 역시 결정적으론 특별한 불확실성의 조건을 목표로 삼는다. 이에 적용영역에서 본 즉, 잠정적 행정행위는 불확실성의 조건하에 있는 행정결정을 위한-가령 특히 리스크결정과 혐의결정에 있어서-일반적으로 적용가능한 作用形式일 수 있다. 하지만 근본적 판단을 내리기 위해선, 이런 作用形式의 허용성은 물론, 그것의 도그마적, 법치국가원리적 성과도 탐구되지 않으면 안 될 것이다. 諸 作用形式은 行政法學의 目的指向的 創造物(Zwecksch!2oupfung)이다. 이들은 실체법의 요청에 따라야 하고, 또한 법익보호와 법적 안전성을 증진해야 한다. Im Umwelt- und Risikoverwaltungsrecht wird zunehmend die Frage gestellt, ob der gegenwärtige Bestand an Handlungsformen ausreicht, effektives und rechtsstaatliches Handeln zu gewährleistungen. Die rechtsstaatliche Ausrichtung des Verwaltungsrechts steht und fällt mit der Fähigkeit der Handlungsformen, das besondere Verwaltungsrecht in allgemeinen Begriffen systemtisierbar einzufangen, das Handeln der Verwaltung rechtlich zu umgrenzen und die Verwirklichung gerichtlichen Rechtsschutzes zu fördern. Wenngleich der Verwaltungsakt zugunsten anderer Handlungsformen im Recht der Risikoverwaltung und damit auch im Arzneimittelrecht an Gewicht verloren hat, so bleibt er doch das vom Arzneimittelgesetz vorgesehene zentrale Gestaltungsmittel für Einzelentscheidungen. Dies gilt insbesondere für die präventive Zulassungsentscheidung. Die Zulassung eines Arzneimittels ist eine Prognoseentscheidung mit stark relativierter Bestandskraft und Vertrauensbindung. Die Handlungsform des die Zulassung aussprechenden Verwaltungsakts erhält durch diese gesetzliche Ausgestaltung ein eigentümliches Maß an Dynamik und Vorläufigkeit. Revisionsoffenheit, also Vorläufigkeit von Verwaltungsentscheidungen im Unsicherheitsbereich, ist ein Kennzeichen staatlicher Risikosentscheidungen. Der im Leistungsrecht entwickelte vorl äufige Verwaltungsakt zeichnet sich durch die Temporalisierung der Regelung aus; die Annahme eines vorläufigen Verwaltungsaktes erlaubt rückwirkende Korrekturen der ursprü nglichen Regelung, ohne daß der Verwaltungsakt aufgehoben werden müßte. Auch die Literatur stellt maßgeblich auf besondere Ungewißheitsbedingungen ab, wenn es um die Rechtfertigung vorläufiger order einstweiliger Verwaltungsakte geht. Vom Anwendungsfeld her könnte der vorläufige Verwaltungsakt demnach eine allgemein verwendbare Handlungsform für Verwaltungsentscheidungen unter Ungewißheitsbedingungen. Für eine fundiertere Beurteilung müßte allerdings sowohl die Zulässigkeit dieser Handlungsform als auch ihr dogmatischer und rechtsstaatlicher Gewinn ermittelt werden. Handlungsformen sind Zweckschöpfung des Verwaltungsrechts. Sie müssen den Anforderungen des materiellen Rechts folgen und den Rechtsgüterschutz und die Rechtssicherheit fördern.

행정처분 무효확인소송에서 법률의 위헌 주장과 재판의 전제성

정광현 헌법재판소 2012 헌법논총 Vol.23 No.-

취소소송의 제소기간이 지나면, 위법한 행정행위라고 할지라도 존속력이 생긴다. 그리하여 그에 대한 취소의 소는 더 이상 인용될 수 없고, 부적법 각하된다. 그러나 이는 “취소할 수 있는” 행정행위에만 적용될 수 있고, “무효인” 행정행위에는 적용되지 않는다. 통설에 의하면, 행정행위는 특별히 중대하고도 명백한 하자가 있는 경우에 무효로 된다(소위 “중대․명백설”). 만일 그러한 하자가 있는 경우가 아니라면, 행정행위는 단지 취소할 수 있는 데 그친다. 여기서 다음과 같은 문제가 제기된다: “위헌적 법률에 근거한 행정행위는 단순히 취소할 수 있는 것인가 아니면 무효인가?” 실무에서 이러한 문제가 제기되는 것은 특히 다음과 같은 상황에서이다. 즉, 취소소송의 제소기간이 지나면 취소소송의 형식을 통해서는 더 이상 승소의 가능성이 없기 때문에 당사자는 그 대신에 행정행위 무효확인소송을 시도하는 경우가 적지 않은데, 바로 그 소송절차에서 주로 근거법률의 위헌성이 쟁점으로서 다투어지는 상황이 그것이다. 이러한 경우에 위와 같은 하자를 행정행위의 취소사유에 해당하는 것으로 본다면, 당해 법률의 위헌 여부는 재판의 전제성이 없을 것이다. 행정행위가 무효라는 주장은 어차피 이유가 없는 것으로 귀결될 것이기 때문이다. 그렇지 않고 만일 무효사유에 해당하는 것으로 본다면, 재판의 전제성은 인정될 수 있을 것이다. 그리고 이는 곧 당해 법률에 대한 법원의 위헌심판제청이나 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 받아들여질 수 있음을 의미한다. 이 논문은 위와 같은 상황에서 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부의 문제를 다루고 있다. 이에 관하여 중요한 출발점을 이루는 것은 헌법재판소법 제47조 제2항이다. 이 조항은 “위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다”고 규정하고 있다. 학계에서는, 이 규정이 기본적으로 위헌법률은 단지 취소될 수 있을 뿐이라는 “폐지무효설”에 입각한 것이라는 견해와 위 규정이 위헌법률은 처음부터 무효라는 소위 “당연무효설”과도 잘 조화될 수 있다는 견해가 대립하고 있다. 생각건대, 헌법재판소법 제47조 제2항의 해석에 있어서는 “실체적 규율력”과 “형식적 통용력”이라는 두 가지 용어를 구별해서 사용함이 좋을 것이다. 실체적 규율력과 관한 한, 당연무효설의 이론이 타당해 보인다. 헌법의 우위라는 대전제에서 출발하는 경우, 위헌적 법률은 어쨌든 실체적 의미에서의 효력을 온전히 가져서는 안 될 것이라고 추론하는 것이 아주 자연스럽기 때문이다. 그에 반하여, “형식적 통용력”이라는 개념은 법적 안정성을 충분히 확보하는 데 기여할 수 있을 것이다. 형식적 통용력이란, 위헌인 법률일망정 규범통제권이 집중되어 있는 관계로 부득이하게 그 잠정적 규율력을 인정할 수밖에 없는 현상을 가리키는 것으로, 선험적으로 인정되는 효력이라기보다는, 그 본질상 헌법재판권의 어떤 특수한 형성이 반영된 결과라고 할 것이며, 그러한 특수한 형성의 한 가지 예가 바로 헌법재판소법 제47조 제2항의 규정이다. 헌법재판소법 제47조 제2항은 어디까지나 위헌법률의 효력에 관한 조항이지, 위헌법률에 근거한 행정행위의 취소가능성 내지 무효성에 관한 조항이 아니다. ... Wird die Anfechtungsfrist versäumt, so ist selbst ein rechtswidriger Verwaltungsakt bestandskräftig. Das heißt, einer Anfechtungsklage gegen ihn kann nicht mehr stattgegeben werden, sondern vielmehr muss die Klage als unzulässig abgewiesen werden. Zu beachten ist allerdings, dass dies nur für “anfechtbare”, nicht aber für “nichtige” Verwaltungsakte gilt. Nach der herrschenden Meinung ist ein Verwaltungsakt nichtig, wenn er an einem besonders schwerwiegenden offensichtlichen Fehler leidet (sog. “Evidenztheorie”). Wenn dies nicht der Fall ist, sei er lediglich anfechtbar. In diesem Zusammenhang stellt sich die folgende Frage: “Ist ein Verwaltungsakt, der auf einem verfassungswidrigen Gesetz beruht, bloß anfechtbar oder nichtig?” Diese Frag taucht in der Praxis insbesondere in der Konstellation auf, in der der Einzelne nach dem Ablauf der Anfechtungsfrist - anstelle einer nicht mehr erfolgsversprechenden Anfechtungsklage - eine Feststellungsklage auf Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes erhebt und in diesem Verfahren hauptsächlich die Verfassungswidrigkeit eines dem in Frage stehenden Verwaltungsakt zugrunde liegenden Gesetzes rügt. Sollte man in einem solchen Fall von der Anfechtbarkeit des Verwaltungsaktes ausgehen, so wäre die Frage, ob das Gesetz wirklich verfassungswidrig ist, nicht entscheidungserheblich; die Behauptung der Nichtigkeit des Verwaltungsaktes müsste hierbei sowieso als unbegründet angesehen werden. Ansonsten wäre die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes durchaus entscheidungserheblich, was bedeutet, dass die richterliche Vorlage des Gesetzes beim koreanischen Verfassungsgericht oder die gegen das Gesetz erhobene Verfassungsbeschwerde gemäß § 68 Abs. 2 KVerfGG statthaft sein könnte. Diese Arbeit beschäftigt sich mit der Frage nach der Entscheidungserheblichkeit eines Gesetzes in einer vorstehenden Konstellation. Dabei bildet § 47 Abs. 2 KVerfGG einen wichtigen Ansatzpunkt. Diese Vorschrift lautet: “Ein Gesetz verliert ab dem Tag, wo es für verfassungswidrig erklärt worden ist, seine Gültigkeit. Ein strafrechtliches Gesetz verliert hingegen rückwirkend seine Gültigkeit.” Im Schrifttum ist umstritten, ob sich diese Regelung grundsätzlich auf die “Theorie der Vernichtbarkeit” eines verfassungswidrigen Gesetzes stützt oder ob sie auch mit der sog. “Theorie der ipso-jure-Nichtigkeit” kompatibel ist. Meines Erachtens sollte man aber bei der Auslegung der § 47 Abs. 2 KVerfGG terminologisch zwischen “materieller Wirksamkeit” und “formeller Geltungskraft” differenzieren: Was materielle Wirksamkeit angeht, scheint mir die Theorie der ipso-jure-Nichtigkeit zuzutreffen. Der Vorrang der Verfassung legt nämlich die Folgerung nahe, dass ein verfassungswidriges Gesetz jedenfalls keine vollständige Wirksamkeit im materiellen Sinne erhalten sollte. Demgegenüber kann man mithilfe des Begriffs “formeller Geltungskraft” hinreichend für die Rechtssicherheit sorgen. Hierbei handelt es sich um eine vorläufig anerkannte Regelungskraft eines verfassungswidrigen Gesetzes, welche sich unausweichlich aus dem Monopol der Gesetzesverwerfung ergibt. Eine solche Geltungskraft ist also nicht a priori anzuerkennen; ihrem Wesen nach stellt sie sozusagen einen Reflex einer spezifischen Ausgestaltung der Verfassungsgerichtsbarkeit dar, zu der auch die Regelung der § 47 Abs. 2 KVerfGG gehört. Zwar betrifft § 47 Abs. 2 KVerfGG die Gültigkeit eines verfassungswidrigen Gesetzes, nicht aber die Anfechtbarkeit/Nichtigkeit eines auf dem Gesetz beruhenden Verwaltungsaktes. Sollte § 47 Abs. 2 KVerfGG aber dahingehend interpretiert werden, dass selbst ein verfassungswidriges Gesetz bis zum bestimmten Zeitpunkt noch als gültig anzusehen ist, so suggeriert dies, dass ein auf dem Gesetz beruhender Verwaltungsakt seinerseits ebenfalls unter dem Blickwinkel der formellen Geltungskraft nicht als nichtig bewertet werden darf. Dieses Ergebnis stützt sich auch auf eine g...

행정행위(行政行爲)의 위법사유(違法事由)의 비판적 분석에 관한 소고

김중권 ( Jung Kwon Kim ) 법조협회 2010 法曹 Vol.59 No.11

행정행위의 무효와 단순 위법의 구별은 행정법 자체는 물론, 행정법수업과 재판실무상으로도 매우 중요하다. 독일과는 달리 우리의 경우 일반원칙인 중대명백성 기준으로 행정행위 하자 전반을 재단한다. 즉, 行政行爲瑕疵論 자체가 처음부터 전적으로 학설과 도그마틱에 맡겨져 있다. 따라서 그것에 관한 논의가 활발히 전개되지 않는 한, 그것 자체가 매우 불완전할 수밖에 없으며, 궁극적으로 이는 행정법에 치명적인 난맥을 초래하여, 자칫 행정법도그마틱이 임기응변적인 것(Kasuistik)으로 전락할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 행정행위의 하자 전체에 대한 문헌상의 논의는 殆無하다. 行政行爲瑕疵論이 확고히 정립되어 있지 않는 현실에서, 무효사유의 설득력이 없는 확대가능성은 상존하고 있다. 行政行爲瑕疵論을 개혁하기 위한 착안점으로 기왕의 중대명백성설을 비판한 것을 바탕으로, 판례와 문헌상의 위법사유를 비판적으로 분석한다. 비록 우리 법제와 법학이 繼受가 아닌 移植의 결과물이긴 해도 지금에 와선 그 전반을 성찰하여야 한다. 일찍이 Schmidt-Aßmann은 법학적 체계사고란 견고한 가치위계에 고정되어 있지 않을 뿐더러 필연적으로 靜的이지도 않다고 강조하면서, 동시에 그런 사고에서의 언명은 오히려 미래의 향상된 인식과 바탕규준의 불변성의 유보하에 있음을 지적하였다. 학문적 논의에서 그 기본은 견지하되, 日新又日新의 개방적 자세를 취하여야 한다. 즉, 개혁이 단속적이지 않고, 항시적이다. 독일의 경우 행정절차법이 단순한 절차법에 그치지 않고, 제정당시의 그네들의 학문적 성과를 집약하여 행정법의 기본법의 역할을 수행함으로써, 학문적 논의를 격상시켰다. 우리의 경우에도 향상된 인식에 의거하여 전개한 논의를 반영할 제도(새로운 행정절차법)를 하루바삐 마련하여야 한다. 좋은 법률이 좋은 법률을 낳는다.

실질과세원칙에 관한 법리와 규정에 대한 분석 및 평가

최성근(Choi Seongkeun) 한국세법학회 2013 조세법연구 Vol.19 No.2

실질과세원칙은 조세회피행위를 규제하는 가장 중요한 이론적·법률적 근거의 하나이다. 실질과세원칙이 규제하고자 하는 조세회피행위는 경제적 합리성 없이 통상적으로 사용되지 아니하는 법적 형식을 선택하여, 본래 의도했던 경제적 효과를 실현하면서 통상적으로 사용되는 법적 형식에 상응하는 과세요건에 해당되지 아니함으로써 조세부담을 경감 또는 면제 받는 행위이다. 이러한 조세회피행위에 대해서는 당사자가 사용한 형식을 무시하고 그 실질에 상응하는 과세요건을 충족한 것으로 취급하는 것이 공평과세에 부합한다. 실질과세원칙이 조세회피행위를 규제하는 조세법원리로서 제대로 기능하게 하려면 그 법리와 규정이 정립되어 있어야 하는데, 그 간에 실질과세원칙에 대해서는 다수의 선행연구와 쟁론이 있어 왔지만 아직까지 그 법리와 규정이 정연하게 확립되어 있지 아니하다. 이로 인하여 국가 차원에서 납세자 그리고 과세당국과 법원이 감당해야 하는 유형, 무형의 손실은 자못 막대하다고 여겨진다. 실질과세원칙이 조세회피행위를 규제하는 조세법원리로서 제대로 기능하기 위해서는 실질과세원칙에서 말하는 ‘실질’의 의미가 무엇인지 규명되어야 하고, 실질과세원칙을 구체적인 사건에 적용하기 위해서는 어떠한 입법형식이 필요한지, 즉 실질과세원칙과 조세법률주의의 관계에 대한 의론이 정립되어야 하며, 이러한 규명과 정립을 토대로 실질과세원칙에 관한 현행법 규정의 정비가 이루어져야 한다. 이 논문에서는 ‘실질’의 의미와 실질과세원칙의 입법형식에 관하여 논하고, 실질과세원칙에 관한 현행법 규정을 분석·평가하며, ‘실질’의 의미와 실질과세원칙의 입법형식에 대한 해석론과 입법론을 제시한다. This article deals with legal theories and existing provisions on the substance-over-form taxation principle. The substance-over-form taxation principle is one of the most important theoretical and statutory grounds to regulate tax avoidance. And Section 1 of Article 14 of Framework Act on National Taxes provides that if any ownership of incomes, profits, properties, actions or transactions which are subject to taxation, is just nominal, and there is another person to whom such incomes etc. belongs, the latter person shall be liable for tax payment and tax acts shall apply accordingly. And Section 2 of Article 14 of the Act provides that provisions on the computation of the tax base in tax acts shall be applied according to the substance regardless of the title or form of incomes, profits, properties, actions or transactions. In this article, firstly, the development of theories and cases on the meaning of ‘substance" of the principle will be introduced. Secondly, the opinions on the legislative form of the substance-over-form taxation principle will be reviewed in a viewpoint of policy. Thirdly, the provisions of existing laws on the substance-over-form taxation principle will be analyzed in-depth. Lastly, this article indicates some problems of the legal theories and the existing provisions on the substance-over-form taxation principle. And some suggestions will be presented for settling the controversies on the meaning of ‘substance" of the principle and the legislative form of the substance-overform taxation principle.

논증과 논증행위

배식한(Bae, Sik-Han) 서울대학교 철학사상연구소 2011 철학사상 Vol.42 No.-

효과적인 비판적 사고 교육을 위해서는 논증에 대한 형식 논리학적 분석보다는 논증행위 자체에 대한 분석에 치중해야 한다는 견해가 커지고 있다. 필자는 ‘논증(argument)에서 논증행위(argumentation)로’의 이러한 중심 이동이 가져올 효과와 한계를 점검하고자 한다. 이를 위한 본 논문의 전략은 논증행위 이론들로부터 확보될 수 있는 논증 및 논증행위 평가의 규범들을 최대한 뽑아내서 그것들을 비판적 사고 교육 과정에 적용시킬 때 전개될 모습을 구체화해보는 것이다. 필자는 먼저 논증에서 논증행위로의 중심 이동의 동기들을 페렐만과 올브레히츠-티테카, 툴민, 비형식 논리학의 논의를 중심으로 정리하고(II), 이들의 이론들로부터 형식 논리학적 타당성 규범을 대신할 논증행위 평가의 규범과 절차들을 얼마나 이끌어낼 수 있는지를 살펴볼 것이다(III). 그리고 마지막으로, 이렇게 뽑아낸 여러 규범들을 종합하는 하나의 모델을 만들고, 이를 비판적 사고 교육에 적용했을 때 나타날 구체적 모습을 형식적 논리학적 접근 모델과의 대조를 통해 살펴봄으로써, 논증행위 이론들의 성과들이 비판적 사고 교육에 기여할 수 있는 정확한 위치를 구체화시켜보겠다(IV). The methods of critical thinking education in Korean universities have made a considerable change from concentrating on formal, logical analyses of arguments to focusing on informal, dialectical interpretations of argumentation over the last 20 years. I attempt to examine and evaluate the effects and limits of this ‘shift from argument to argumentation’. My strategy is to extract the norms for evaluating arguments or argumentations from theories of argumentations to the greatest extent possible at first and then to apply those norms to educational processes for critical thinking. Finally I show the concrete roles they play as regards improvements in critical thinking ability. This paper begins with a survey of the early stages of the change by concentrating on three main streams: the work of C. Perelman and L. Olbrechts-Tyteca, the work of S. E. Toulmin, and the informal logic movement (II). This paper then scrutinizes how many norms which can be substituted for formal logical validity we can extract from these streams (III). The paper ends by formulating a synthetic model which integrates the extracted norms, applying the model to the critical thinking process, and illustrating the concrete roles it plays in creating improvements in critical thinking (IV).

한국과 미국에서 공직자의 금품수수행위에 대한 형사제재의 비교-뇌물죄의 구조적 한계와 부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률의 역할을 중심으로

설민수 사법발전재단 2017 사법 Vol.1 No.39

In Korea or elsewhere, the core of anti-corruption measures lies in prohibiting bribe-taking by public officials. Of note, the legislative purpose of the Improper Solicitation and Graft Act of Korea (hereafter “Improper Solicitation Act”)took effect in 2016 amid huge controversylies in widening the applicable scope of bribery statutes that impose criminal sanctions against public officials for receiving bribes. Prior to the implementation of the Improper Solicitation Act, the scope of applicable statutes regarding the crime of accepting bribes was much broader than what the public expected when compared with the Hobbs Act (U.S.) that mainly prescribes bribery and illegal gratuity statutes. However, there are structural limits to applying Korea’s existing bribery statutes in cases of receiving bribes for a favor and committing extortion under the guise of performing official duty. The Improper Solicitation Act focuses on punishing acts of bribe-taking in exchange for unspecified favors. As seen in the recent “Choi Soon-sil” scandal that has rocked the nation, the act of extortion under the guise of performing official duty, a gray area between bribery and blackmail, falls under the scope of the crime of abuse of authority but there exist obvious limits as to applying adequate criminal sanctions. This article aims to: (i) compare the criminal sanctions against public officials taking bribes in Korea and the U.S.; (ii) examine the structural limits of bribery statutes and countermeasures of both countries; and (iii) explore the role of the Improper Solicitation Act. 공직자의 금품수수행위는 어느 나라에서나 부패행위 제재의 핵심에 있다. 2016년 가장 논란을 일으키며 시행된 「부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률」(이하 ‘부정청탁법’) 역시 공직자의 금품수수행위를 형사제재 하는 뇌물죄의 적용 범위를 확대하는 것이 그 중요한 입법 목적이다. 부정청탁법 시행 이전에도 한국의 수뢰죄를 비롯한 뇌물죄는 뇌물죄, 불법사례수수죄, Hobbs Act로 대표되는 미국의 뇌물죄와 제재범위 등에서 비교해 볼 때 일반적 인식과 달리 보다 넓은 제재범위를 포괄하고 있었다. 다만 한국의 기존 뇌물죄는 구조적으로 호의적 관계를 형성하기 위해 제공되는 금품수수행위와 직무행위의 형식을 띤 갈취유사행위에 대해 구조적 한계를 보이고 있었다. 부정청탁법은 그중 보다 일반적인 호의적 관계를 형성하기 위해 제공되는 금품수수행위에 제재의 초점이 맞추어져 있다. 결과적으로 2016년 한국을 뒤흔든 최대 스캔들인 ‘최순실 사건’과 같은 뇌물죄와 공갈죄의 경계에 있는 고위공직자의 직무행위의 형식을 띤 갈취유사행위에 대한 처벌은 여전히 직권남용죄에 맡겨져 있지만 그 한계도 명확한 편이다. 이 글은 이러한 관점에서 미국과 한국의 공직자의 금품수수행위에 대한 형사제재와 그 각자의 구조적 한계에 대하여 미국과 한국의 대응을 비교하고 부정청탁법의 역할에 관해 살펴보는 데 초점을 두었다.

헤겔 미학에서 감각적 형식으로서 행위의 개념

조창오 ( Chang Oh Cho ) 한국헤겔학회 2015 헤겔연구 Vol.0 No.38

헤겔의 예술 가치 평가이론을 재구성하기 위해 우리는 우선 소위 말하는 세 영역 모델을 구성하는 상부영역, 중간영역, 하부영역 중 헤겔의 미학강의에서 하부영역이 무엇인가의 물음을 먼저 해명해야 한다. 헤겔은 하부영역을 ‘감각적 형식’이라 규정한다. 이 감각적 형식은 지각가능하거나 표상가능한 방식으로 존재하는 이념을 표현하며, 이 이념은 사유가 아니라 오직 지각이나 상상력에 의한 표상을 통해서만 파악되는데, 이것이 바로 이념상이다. 헤겔은 감각적 형식을 ‘생’이라고 규정하는 것처럼 보이지만, 단순히 ‘육체성’으로서의 ‘생’의 형식만으로 이념상은 표현될 수 없다. 오히려 헤겔은 ‘생’ 대신 ‘행위’를 감각적 형식의 근본범주로 선택한다. ‘행위’만이 지각가능하거나 상상력에 의해 표상가능한 방식으로 정신성을 표현한다. 헤겔은 ‘행위’ 개념으로부터 그것의 여러 가지 현상방식들이 어떻게 전개되는지를 개념-역사적 전개 방식으로 서술한다. 행위에는 ‘자족적 행위’와 ‘비자족적 행위’가 존재하며, ‘비자족적 행위’는 다시금 여러 방식들을 자체 내에 포함한다. ‘행위’는 개별예술 형식들인 건축, 조각, 회화, 음악 속에서도 이들의 감각적 형식으로 입증될 수 있다. Um Hegels Theorie des Werturteils der Kunst zu rekonstruieren, ist die Frage zuerst zu beantworten, was die untere Ebene bei Hegels Asthetik sei, die mit der mittleren und oberen Ebenen das sog. Dreiebenenmodell ausmacht. Bei Hegel ist die untere Ebene als die ‘sinnliche Form’ zu bestimmen. Diese stellt die seiende Idee auf der wahrnehmbaren oder vorstellbaren Weise dar, die nicht durch das Denken, sondern ausschließlich durch die Wahrnehmung oder die mittels der Einbildungskraft nachvollziehbare Vorstellung erfasst wird. Diese sinnliche Form, die das Geistige erscheinen lasst, nennt Hegel das Ideal. Hegel scheint diese als das ‘Leben’ zu bestimmen. Aber die Form des ‘Lebens’ als der ‘Korperlichkeit’ kann das Ideal nicht darstellen. Statt des ‘Lebens’ wahlt Hegel die ‘Handlung’ als die Grundkategorie der sinnlichen Form. Ausschließlich stellt die ‘Handlung’ die Geistigkeit in der wahrnehmbaren oder vorstellbaren Form dar. Hegel stellt begriff-geschichtlich dar, wie sich aus der Konzeption der ‘Handlung’ ihre verschiedenen Erscheinungsformen entwickeln. Unter der Handlung gibt es die ‘autarke Handlung’ und die ‘nicht-autarke’, unter welche auch verschiedene Handlungsformen subsumiert werden. In den einzelnen Kunsten, z.B. in der Architektur, Skulptur, Malerei und Musik ist die Handlung als ihre sinnlichen Form zu erweisen.

행정소송법상 ‘처분’ 개념의 확대와 관련된 여러 문제 - 현행법을 중심으로 -

이광윤 사법발전재단 2011 사법 Vol.1 No.18

한국행정소송법의 ‘처분’은 행정청의 공권력 행사의 ‘구체성’을 요소로 하여, 이에 더하여(+) ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’을 ‘처분’의 요소로 정의하고 있는데 비하여 일본에서는 행정청의 공권력 행사의 ‘직접성’과 ‘구체성’을 요소로 하고 있는데, 우리 판례(대법원 1980. 10. 27. 선고 80누395 판결, 대법원 1980. 10. 14. 선고 78누379 판결 등)도 ‘직접성’을 ‘처분’의 요소로 보아 왔으므로 한국과 일본에서의 ‘처분’ 범위의 차이는 한국에서 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’을 ‘처분’에 포함시키는데 있고, ‘이것의 내용을 어떻게 하는가’의 여하에 따라 ‘처분’ 개념의 확대가 이루어 질 수 있다. 프랑스에서는 개별적결정과 행정입법 모두를 행정행위(acte administratif) 개념에 포섭하고 있다. 프랑스에서 행정행위란 행정기관이 발하는 집행적 성격의 행정법상의 행위로 행정법원의 관할 사항에 해당하는 행위를 말하며 행정행위는 일반적 행정행위(행정입법)와 개별적 행정행위로 나눈다. 집행적 성격의 행정법상의 행위라 함은 법적 질서(Ordonnancement juridique)에 대한 수정 또는 영향을 미치는 행정청의 일방적 행위를 말한다. 독일에서의 행정행위 개념은 행정입법을 포함하지 않는 행정청의 개별적 또는 집단적 행위에 한정된다. 독일의 행정행위 개념의 징표는 ‘1. 규율(Regelung) 2. 고권적(Hohetlich) 3. 개별사건규율(einzelfallregelung) 4. 행정청 5. 직접적 효과’ 이다. 영국에서는 행정행위 개념이 없고 행정기관의 행위 중 헌법상의 기능에 따라 행정결정(administrative decision), 사법결정, 입법결정으로 나눈다. 영국에서는 개별적 행정행위와 행정입법의 구별이 없고 행정입법에 대한 유형별 분류도 되어 있지 않다. 행정입법에 대한 선결문제로서의 간접적 통제 방법은 나라마다 대부분 채택하고 있는 반면 직접소송에 의한 통제는 이를 허용하고 있는 프랑스형과 영국형 그리고 이를 허용하지 않는 독일형으로 대별할 수 있는데 이러한 차이는 기본적으로 상이한 행정행위 개념에 기초하고 있다. 프랑스에서는 행정입법에 대한 직접 소송이 매우 활발하다. 월권소송에 대한 객관적 소송관으로 인하여 행정입법의 적용에 의해 피해를 입은 사인은 행정입법의 적법성에 대하여 바로 소송을 제기한다. 행정입법에 대한 직접소송은 모든 이해 당사자를 보호한다는 호민관제도 확대의 상징적인 모습이다. 독일은 행정소송을 주관적으로 파악하여 행정법관계 일체가 행정청과 행정결정의 상대방의 상호관계에 기초하고 있기 때문에 대세적 효력을 인정하는 행정입법의 취소소송을 받아들이기 어렵다. 따라서 1996년 11월 1일에 수정된 1960년 1월 21일 행정법원법은 행정고등재판소가 도시계획 및 도시계획 명령들의 유효성에 대하여 관할권이 있다고 규정하고 있다. 각 란트 법률들이 명시하는 경우에는 게마인데나 크라이스의 도시계획 및 도시계획 명령들의 유효성에 대하여 행정재판소의 관할권이 있다(북라인 - 웨스트팔리아, 베를린, 함부르크, 자르 제외). 그러나 현재 또는 가까운 장래에 권리를 침해당했거나 당할 우려가 있다고 주장하는 자만이 명령의 공표로부터 2년 이내에 무효소송을 제기할 수 있다(행정법원법 제47조 제2항). 영국에서 위임입법은 행정청의 다른 행위들의 유효성에 대한 통제와 기본적으로 동일한 통제를 받는다. 가장 자주 사용되는 소송은 확인소송(declaration)과 규... L’article 2 alinéa 1 de la loi du contentieux administratif définit "處分 etc."(acte administratif etc. ; Verfu"gung etc.) comme "exercice ou refus de puissance publique et actions administratives semblables comme exécution de la loi et le règlement par les autorités administratives concernant les faits concrêts". Cette définition est le résultat de modification du projet de loi qui définissait tout simplement "exerciceou refus de puissance publique et actions administratives semblables." Au Japon, la jurisprudence interprète "處分" comme "actions des autorités administratives par la loi et le règlement qui forment directement des droits et des obligations des peuples ou déterminent ses critères. L'accent sur "les faits concrêts" par les juristes coréens reflète cette influence de la science juridique allemande. Mais, en Corée, Nous pouvons élargir le concept de "處分 "(acte administratif ; Verfu"gung) en élagissant le critère des actions administratives semblables. En France, les actes administratifs unilatéraux sont des actes par lesquels l’administration modifie l’ordonnancement juridique. Les actes administratifs unilatéraux sont de deux types : les actes réglementaires et les actes individuels. Les allemands adoptent une notion plus étroite : Le destinataire de l'acte est toujours une ou plusieurs personnes dérerminées et non une catégorie abstraite de personnes. Le Droit englais ignore la notion d'acte administratif et utilise les notions d'acte exécutif, d'acte quasi-juridictionnel et d'acte quasi-législatif de l'administration. L'acte quasi-législatif désigne l'acte réglementaire. Le contentieux direct des réglement administratifs est le plus développé en France. L'exemple a été suivi de façon assez restrictive en Allegmagne qui a adopté une conception subjective du contentieux administratif. Les juristes anglais sont unanimes pour considérer que les actes de législation déléguée obéissent pour l'essentiel aux mê̂me Règles de validité que les autres actes de l'administration. Toutes les voies de recours utilisables en contentieux administratif sont utilisables pour contester la validité d'un réglement. Versions consolidées du traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne(2008/C 115/01), article 263 alinéa 4 stipule ;"Toute personne physique ou morale peut former, dans les conditions prévues aux premier et deuxième alinéas, un recours contre les actes dont elle est le destinataire ou qui la concernent directement et individuellement, ainsi que contre les actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d'exécution."La loi coréenne du contentieux administratif ne demande pas 'l'individualité' comme un facteur de "處分"(acte administratif ; Verfu"gung). Elle demande seulement 'ê̂tre concrê̂t'. Et la jurisprudence y ajoute 'ê̂tre direct'. L'acte réal ne peut pas ê̂tre l'objet du contentieux de la légalité. Parce qu' il ne modifie ou influence pas l'ordonnancement juridique. Le concept de 'l'acte administratif formel japonais ne peut pas ê̂tre reconnu en Corée. Puisqu'il n'est pas l'exercise ou le refus de la puissance publique qui a l'effet juridique. L'exception d'illégalité seule n'est pas suiffisante pour la protection des droits des peuples. Pour introduir le contentieux direct contre le réglement administratif, il faut supprimer 'concernant les faits concrêts' dans l’article 2 alinéa 1 de la loi du contentieux administratif. La constitution(article 101 ① et ②) garde la silence concernant le contentieux direct contre le réglement administratif. Donc l'intrduction du contentieux direct contre le réglement administratif ne soulève pas des problèmes de l'inconstitutionalité. En tant qu'une des activités principales de l'administration, le réglement administratif doit ê̂tre contrô̂lé directement par la cour du point de ...

行政行爲의 違法事由의 批判的 分析에 관한 小考

김중권 법조협회 2010 法曹 Vol.59 No.11

행정행위의 무효와 단순 위법의 구별은 행정법 자체는 물론, 행정법수업과 재판실무상으로도 매우 중요하다. 독일과는 달리 우리의 경우 일반원칙인 중대명백성 기준으로 행정행위 하자 전반을 재단한다. 즉, 行政行爲瑕疵論 자체가 처음부터 전적으로 학설과 도그마틱에 맡겨져 있다. 따라서 그것에 관한 논의가 활발히 전개되지 않는 한, 그것 자체가 매우 불완전할 수밖에 없으며, 궁극적으로 이는 행정법에 치명적인 난맥을 초래하여, 자칫 행정법도그마틱이 임기응변적인 것(Kasuistik)으로 전락할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 행정행위의 하자 전체에 대한 문헌상의 논의는 殆無하다. 行政行爲瑕疵論이 확고히 정립되어 있지 않는 현실에서, 무효사유의 설득력이 없는 확대가능성은 상존하고 있다. 行政行爲瑕疵論을 개혁하기 위한 착안점으로 기왕의 중대명백성설을 비판한 것을 바탕으로, 판례와 문헌상의 위법사유를 비판적으로 분석한다. 비록 우리 법제와 법학이 繼受가 아닌 移植의 결과물이긴 해도 지금에 와선 그 전반을 성찰하여야 한다. 일찍이 Schmidt-Aßmann은 법학적 체계사고란 견고한 가치위계에 고정되어 있지 않을 뿐더러 필연적으로 靜的이지도 않다고 강조하면서, 동시에 그런 사고에서의 언명은 오히려 미래의 향상된 인식과 바탕규준의 불변성의 유보하에 있음을 지적하였다. 학문적 논의에서 그 기본은 견지하되, 日新又日新의 개방적 자세를 취하여야 한다. 즉, 개혁이 단속적이지 않고, 항시적이다. 독일의 경우 행정절차법이 단순한 절차법에 그치지 않고, 제정당시의 그네들의 학문적 성과를 집약하여 행정법의 기본법의 역할을 수행함으로써, 학문적 논의를 격상시켰다. 우리의 경우에도 향상된 인식에 의거하여 전개한 논의를 반영할 제도(새로운 행정절차법)를 하루바삐 마련하여야 한다. 좋은 법률이 좋은 법률을 낳는다.