'국민선거권' 논의의 2가지 기준: ‘연령’과 ‘의사능력’

조원용 한국법정책학회 2019 법과 정책연구 Vol.19 No.4

Article 24 of our Constitution expressly states that "all citizens shall have the right to vote as required by law." The common election rights which grant everyone the right to vote as long as they are 'nationals' are now attained in all but the 'age'. It became. Details are reserved by law, and the Public Elections Act states that citizens over the age of 19 have the right to vote. Although the Constitution stipulates that all citizens have the right to vote, the Public Official Elections Act restricts the right to vote based on age. It is important to have the right to vote, that is, to "hold" and to "event" the right to vote. If our Constitution states that "all citizens" have the right to vote, it means that all people have the right to vote, and the restriction on this should be considered as "exceptional". The researchers defined this as "national election rights." Under the current Public Elections Act, however, anyone who is only 19 years old retains and holds the right to vote, but anyone under the age of 19 cannot hold or exercise. First, the question of whether it is right for a person under the age of 19 to "hold" the right to vote, or whether to accept the right to vote for the whole nation, can be solved by the expansion of the general election rights and the definition of intergenerational justice. The debate over children's suffrage, which emphasizes the natural and the national rights of the suffrage, affirms the “holding” of the under 19s as a logic of strengthening democracy through the expansion of the general election. However, in case of events, only surrogate events such as parents are possible. Their discussion is not strictly a discussion of the expansion of ordinary elections. This is because if you have the right to hold minority rights, that is, if you pursue the general election right perfectly, you should look into the issue of 'events', and 'representative events' such as parents should function as 'exceptions' rather than principles. Their argument is simple because the criterion is age. However, adding a new standard, individual “ability,” can redefine the standard for “only events” under the age of 19. In other words,-based on the current Public Election Act-persons aged 19 or older can 'hold' and exercise solely the right to vote, regardless of their ability to 'will'. Based on the willingness to vote, the willingness to act alone is possible, and if not, it can be represented by parents. The affirmation of the “holding” of the right to vote and the sole “event” to those under the age of 19 is the expansion and completion of the true general election. The criterion for judging the sole exercise of the child's voting rights is the ability to judge, and the criteria are: ① knowing what the election is, ② identifying and choosing candidates, and ③ knowing the meaning of the elected representative. The subjects, methods, and timing of judging children's willingness will be revealed through subsequent research. 우리 헌법 제24조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.”고 명시적으로 규정하고 있고 ‘국민’이기만 하면 누구에게나 선거권을 부여하는 보통선거권은 이제 ‘연령’ 이외의 모든 부분에서 달성되었다. 구체적인 내용은 법률에 유보하고 있는데 공직선거법은 19세 이상의 국민에게 선거권이 있다고 규정하고 있다. 헌법이 모든 국민이 선거권을 갖는다고 규정했음에도 불구하고 공직선거법은 ‘연령’을 기준으로 선거권을 ‘제한’ 하고 있다. 선거권을 갖는 것 즉, ‘보유’ 하는 것과 선거권을 ‘행사’하는 것은 구별되어야 한다. 우리 헌법이 ‘모든 국민’이 선거권을 갖는다고 표현한 것은 모든 국민이 선거권을 보유한다는 것을 의미하고 이에 대한 제한은 지극히 ‘예외’적으로 판단되어야 한다. 이를 연구자는 ‘국민선거권’이라 정의했다. 그러나 현행 공직선거법에 의하면 만 19세만 되면 누구나 선거권을 ‘보유’하고 ‘행사’ 하지만, 19세 미만의 자는 ‘보유’하지도 ‘행사’ 하지도 못한다. 우선 19세 미만의 자가 선거권을 ‘보유’하는 것이 옳은가의 문제, 전 국민에게 선거권을 인정할 것인가의 문제는 ‘보통선거권’의 확대와 ‘세대 간 정의’ 문제로 풀어볼 수 있다. 그간의 생래적 선거권과 선거권의 국가내적 권리를 강조하는 어린이 선거권 논의는 보통선거권의 극단의 확대를 통한 민주주의의 강화의 논리로 19세 미만자의 선거권 ‘보유’를 긍정한다. 하지만 행사의 경우 부모 등 대리 행사만 가능하다고 본다. 이들의 논의는 엄밀히 말하면 보통선거권 확대의 논의가 아니다. 미성년자 등의 선거권을 ‘보유’ 한다면 즉 보통선거권을 완벽하게 추구한다면 ‘행사’의 문제를 반드시 살펴야 하고 부모 등의 ‘대리행사’가 원칙이 아니라 ‘예외’로 기능해야 하기 때문이다. 이들의 주장이 단순한 이유는 기준이 ‘연령’ 하나이기 때문이다. 그러나 여기에 새로운 기준인 개별적인 ‘의사능력’을 추가하면 19세 미만자의 선거권 단독 ‘행사’의 기준을 재정립할 수 있다. 즉 -현행 공직선거법을 기준으로 설명하면- 19세 이상자는 ‘의사능력’ 관계없이 선거권을 ‘보유’하고 단독‘행사’ 가 가능하며, 19세 미만자는 선거권을 원칙적으로 ‘보유’하지만 ‘행사’는 선거에 대한 의사능력을 기준으로 의사능력이 있으면 단독행사, 의사능력이 없으면 부모 등의 대리 행사할 수 있는 것이다. 19세 미만자에게 선거권의 ‘보유’를 긍정하고 단독 ‘행사’ 여부를 살피는 것이 진정한 의미의 보통선거권의 확대와 완결이다. 자녀의 선거권 단독 행사 판단 기준은 의사능력이고 그 기준은 ① 선거가 무엇인지 알고 ② 후보자를 구별하고 선택할 수 있으며 ③ 선출된 대표의 의미를 알 경우로 판단할 수 있으면 족하다. 자녀의 의사능력의 판단 주체와 방법, 시기 등에 관한 내용은 후속 연구를 통하여 밝히도록 하겠다.

연령에 의한 선거권 제한의 헌법적 문제

길성용(Kil, Sung-Yong),강태수(Kang, Tae-Soo) 경희법학연구소 2020 경희법학 Vol.55 No.3

선거권은 단지 국가내적인 권리가 아닌 민주주의 국가에서 우월적 지위가 인정되는 중요한 기본권이며, 그 보호영역은 선거원칙과의 체계적 연관성 속에서 획정될 수 있다. 또한 헌법 제24조의 법률유보는 기본권구체화적 법률유보이므로, 입법자가 선거권을 제한하는 법률을 제정하는 경우에는 기본권제한의 한계를 준수하여야 한다. 또한 헌법은 선거와 관련하여 특별히 평등을 요구하고 있을 뿐만 아니라, 이 때의 평등은 민주주의의 실현을 위한 도식적･산술적 평등이기 때문에, 입법자가 이러한 영역에서 차별을 두고자 한다면 그러한 시도는 엄격한 평등심사의 대상일 수밖에 없다. 따라서 선거권연령에 대한 헌법적 심사는 비례성원칙에 의한 엄격한 심사로 이루어져야 한다. 선거권연령에 대하여 직접적으로 아무런 규정을 하고 있지 않은 현행 헌법 하에서, 입법자에 의한 선거권연령 설정은 기본권행사능력의 개념으로 정당화될 수 없는, 법률에 의하여 이루어지는 전면적･획일적인 기본권제한이다. 입법자가 설정한 이러한 제한은 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한의 한계를 지켜야 한다. 지금까지 헌법재판소는 헌법규정의 문구상 보통선거원칙이 연령과 상관없이 전체 국민에게 보장되는 선거권의 내용이라는 점을 간과하고, 연령에 의한 선거권제한에 대하여 특별평등권의 제한에 따른 비례성원칙에 의한 심사를 하지 않고 사실상 입법자의 재량을 인정하는 합리성심사에 그치고 있다. 이런 헌법재판소의 태도는 장래에 제기될 것으로 예상되는 유사한 헌법소원사건에서 심사기준에 대한 비판을 야기할 가능성이 높다. 이상의 점에 비추어 16세 이상에게 교육감선거권을 인정하자는 주장을 실험적으로 검토하여 보면, 현행과 같이 헌법에서 선거권연령을 명시하지 않는 상황에서 법률에 의하여 18세 이상의 국민에게만 교육감선거권을 인정하고 있는 것은 엄격한 심사기준인 비례성원칙에 위반될 소지가 높은 것으로 판단된다. The right to vote is an important fundamental right in a democracy. The protection area of the right to vote can be defined in a systematic connection with the election principles. In addition, the statutory reservation clause under Article 24 of the Constitution is a statutory reservation for the embodying of fundamental right. Therefore, when a legislator enacts a law restricting the right to vote, the limits of the restriction of fundamental rights must be observed. Besides, the Constitution specifically demands equality on the elections. The type of equality is arithmetic equality for the realization of democracy. Thus, legislative discrimination in this area is subject to strict equality examination. Accordingly, the constitutional examination of the age limit on voting rights must be conducted through a strict examination based on the principle of proportionality. The constitution does not directly stipulate the age of voting rights. The setting of the specific age of voting rights by legislators cannot be justified by concept of the ability to exercise fundamental rights. It is a just complete and uniform limitation of fundamental rights made by legislation. These restrictions must comply with the limits of the restrictions on fundamental rights under Article 37 (2) of the Constitution. Until now, the Constitutional Court overlooked the point that the constitutional provisions literally guarantee the principle of universal suffrage to all citizens of all ages. Accordingly, the restrictions on the right to vote by age were not reviewed based on the principle of proportionality in the constitutional cases. Only a rationality review was conducted so that allowed the discretion of the legislator. This will lead to criticism of the criteria for similar cases in the future. An experimental review of the claim to recognize the suffrage for the superintendent of education to 16 years of age or older reaches the results. As considered that the current Constitution does not specify the age of voting rights, and also the right to vote for the superintendent of education is only recognized for citizens over the age of 18 by legislation, it is highly likely to be judged to violate the principle of proportionality.

선거권연령하향의 시대적 요청- 민주주의와 세대평등의 실현의 관점에서 -

김효연 ( Kim Hyo Youen ) 안암법학회 2016 안암 법학 Vol.0 No.51

우리나라 아동·청소년은 주권자이자 공동체의 구성원으로서 그들의 이익을 관철시킬 수 있는 정치적 참여를 특정 연령기준 - 특히 세계적 흐름에 부합되지 않는 높은 선거연령 - 에 의하여 광범위하게 제한받고 있다. 현 공직선거법은 선거권연령을 19세로 규정하고 있다. 동 규정의 선거권연령은 19세 미만의 아동·청소년의 선거권뿐만 아니라 선거운동활동, 정당가입 및 활동 및 주민투표권 등 모든 정치적 영역에의 참여제한의 근거로 작용되고 있다. 그렇다면 공직선거법 상의 선거권연령에 의한 19세미만 아동·청소년의 정치적 참여를 제한하는 논거는 무엇이며, 제시되고 있는 논거가 헌법적으로 정당화 될 수 있는지에 대한 판단이 필요하다. 헌법재판소는 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제15조와 ‘공직선거법’ 제15조에서 규정한 선거권연령 ‘20세’와 ‘19세’의 위헌여부를 판단함에 있어 헌법 제11조 제1항의 평등권이나 제24조의 선거권을 침해하지 아니한다고 판단하였다. 이와 같은 판단은 공직선거법 제15조 제1항에 규정된 선거권연령에 의한 18세 이상 19세 미만의 아동·청소년의 정치적 참여를 현실적으로 제한하고 있는 헌재 2014. 4. 24. 2012헌마287, 공직선거법 제15조 위헌소원에서도 유지되었다. 선거권 연령과 관련된 헌법재판소의 공통된 주요 논거는 선거권연령의 규정은 입법자의 입법형성권에 의한 재량이 인정되는 영역이라는 것이다. 심판의 대상이 되는 공직선거법 제15조 제1항 등 관련 심판대상에 규정된 연령은 입법자가 입법목적 달성을 위한 합리적인 선택으로 재량의 범위에 속하는 것으로 보았다. 그렇기 때문에 선거권 연령을 20세로 규정한 것이나 19세로 규정한 것은 여러 사정을 감안하더라도 입법부에 주어진 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다는 것이다. 이러한 헌법재판소의 판단논거는 보통선거의 원칙과 선거권이 가지는 중요성을 감안할 때, 선거권연령에 관한 입법자의 입법형성권에 관한 합리성판단과 정치적 판단능력(성숙성)이라는 추상적인 개념으로는 정당성 확보에 한계가 있다. 따라서 이 글의 목적은 현재의 선거권연령에 의한 정치적 참여의 제한과 이를 개선하기 위해서 선거참여의 중요성을 민주주의 관점과 세대평등의 관점에서 확인하는데 있다. 이와 관련하여, 특히 현재 헌법재판소가 선거권연령의 합헌성의 주된 논거로 제시하고 있는 정치적 판단능력과 교육적 측면에서의 부작용이 19세 미만의 아동·청소년의 선거권제한을 제한하는 이유로 적절한지 여부를 판단하였다. 그 결과 현재의 선거권연령에 의한 19세 미만의 아동·청소년의 정치적 참여의 제한은 헌법이 보장하는 국민주권과 민주주의의 원리의 제한이기 때문에, 지금과 같은 선거권연령에 관한 -입법자의 입법재량의 영역으로 사법적 판단을 자제하고 있는-헌법 재판소의 심사강도는 강화되어야 할 필요가 있음을 확인하였다. 궁극적으로 국민이자 주권자인 아동·청소년들이 그들이 이익을 반영할수 있도록 정치적 의사결정과정에 참여하기 위해서는 보통선거권이 확장되어 온 역사적 사실과 발맞추어 연령에 의한 선거권 제한이 철폐되어야 한다. 그러나 이와 관련해서는 국가 공동체 구성원의 합의가 전제되어야 할 필요가 있기 때문에 점진적인 사회적 합의를 이끌어 내는 노력이 필요하다. 그렇기 때문에 현실적으로 아동·청소년의 정치적 참여권을 보장하기 위해서는, 빠른 시일 내에 현재의 공직선거법상의 19세의 선거권연령이 18세로 하향 조정되도록 입법개선이 이루어져야 한다. 이에 대한 필요성은 이미 국회 및 관련 정부기관 역시 인식하고 있다. 우리나라는 국회에서 지속적으로 제출되고 있는 선거권연령 하향 입법안과 2013년의 국가인권위원회의 선거권연령 하향 의견제시 그리고 최근 2016년 8월 24일에 중앙선거 관리위원회가 제출한 정치관계법 개정의견에 포함된 18세 선거권연령 하향안 등을 통해서 이미 현행의 공직선거법 제15조 제1항의 규정이 18세 선거권연령으로 긴급하게 개정되어야 할 필요가 있다는 것에 대한 사회적 합의는 형성되어 있다고 판단된다. 이제는 이미 해외에서 활발하게 논의되고 있는 16세의 선거권연령 도입과 점진적인 선거권연령 철폐를 위한 사회적 합의를 형성하기 위해 노력을 기울여야 할 시점이 아닌가 한다. The theme of this paper, "the political participation and the voting age of children and the youth" is motivated by the following questions. Why can``t children and the youth in Korea autonomously make a decision on issues related to their own interests? According to the principles of democracy, political participation is very important for the members of the community to exercise their own rights and to look after their own interests. However, why are their political participation extensively limited due to the voting age which is particularly too high to meet the present global trend? What is the rationale behind the current high the voting age which limits their political involvement? Is the rationale possible to secure its legitimacy constitutionally? This paper aims at emphasizing that it is necessary to change the current anachronistic perception of children and the youth newly and to promote the improvement of their political participation being excluded. Even though children and the youth correspond to approximately 21 percent of the people, they have been recognized as being excluded from the area of political participation. It is the strongly supporting fact that there is no way for them to participate in the political decision-making process to represent their interests in the institutional aspects. This is because they are not equally considered as Korean citizens and main agents of their rights in our society. Therefore, the solidified perception of their status of the rights object has had a negative effect on their equality as community members. Heretofore, their political participation has been limited by the high the voting age embodied in article 15, paragraph 1 of act on the election of public officials. The problem of limiting the political participation of children and youth by the voting age is limitation of sovereignty of children and youth of being citizen and becoming citizen as democratic citizenship. In this regard it can be more clearly understood through a ruling of the constitutional Court regarding the voting age. In judging the unconstitutionality of the voting age ‘20 years’ and ‘19 years’embodied in the article 15, paragraph 1 of former ‘act on The election of public officials and act on the prevention of election malpractices’ and of ‘Public office election Act’, The constitutional court judgment was not to infringe the equal rights embodied in the article 11, paragraph 1 and the right to vote embodied in the article 24 of the constitution. This judgment of the constitutional court has been maintained its grounds of this judgement in prior the constitutional decision(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마287) on in the article 15, paragraph 1 of ‘Public Office election Act’ which limits political participation of children and the youth, 18 years old who doesn’t reach the age of 19 yet. The main grounds of the constitutional court’s judgement relating to the voting age was as follows. deciding the voting age is at legislative discretion. The constitutional court understands as follows; the age, which are the subject of judgmen, embodied in the article 15, paragraph 1 of ‘Public office election Act’and so on, specified in the relevant subject of other target ruling is included in the area of legislative discretion as a rational choice of legislature to accomplish legislative purpose. so to set the voting age limit to over 19 or 20 years old, even taking into account all the complicated circumstances, is a matter of rational legislative discretion which has been given to the legislature and the constitutional court was determined it was beyond the acceptable limits of legislative discretion. Considering the importance of the principle of universal suffrage and suffrage, the grounds of the constitutional court’s judgement with only the logic of rational legislative discretion on voting age and with an abstract concept of political judgement (maturity) would be a limit to get legitimacy. In order to solve this problem, it is necessary to discuss the problematic limitation of their political participation due to the current the voting age and the possible improvements to it. In this paper, there is a study on the importance of their participation in elections and the problematic limitations of their rights to vote due to the voting age set in terms of democracy. In particular, this paper focuses on political judgement (maturity) which has been used as the main criteria of the voting age to limit their current political involvement. It is inappropriate to justify the restriction of voting rights of children and the youth under the age of 19 due to the adverse effects of their political judgement(maturity) and educational aspects which the Constitutional Court present as the main reasons for the unconstitutionality of the current the voting age. Therefore, in order to propose improvements to this problem, The pros and cons of lowering the voting age in foreign countries have been discussed. As a result. it suggests that there is a need for lowing the voting age to ensure their political participation in Korea. Since the legal the voting age needs to be lowered gradually from a long-term perspective, the article 15, paragraph 1 of act on the election of public officials is in urgent need of its amendment to legalize the voting age of 18. Furthermore, the voting age of 16 is being actively discussed in the world. Now it also is necessary to make a continuous effort in order to form a social consensus on the introduction of the voting age 16 in Korea.

수형자의 선거권 제한에 대한 합헌성 심사 구조의 검토

조소영(Cho, Soyoung) 한국헌법학회 2010 憲法學硏究 Vol.16 No.4

선거권은 현대 헌법질서와 민주적 사회구조 내에서 중심적인 위치를 차지한다. 대의민주주의를 통치기구의 구성원리로 채택하는 헌법구조 속에서 선거권의 보장과 실현의 문제야말로 기본권의 영역은 물론이고 통치구조의 영역에 미치는 중요한 헌법적 문제이기 때문이다. 그런데 이러한 선거에 참여할 수 있는 자는 선거권을 보유한 선거인이어야 하기 때문에, 한 국가의 구성원들은 원칙적으로 누구나 예외 없이 선거권을 보유한 선거인이 될 수 있는 것인가를 생각하게 된다. 그리고 누가 선거인인가는 반대로 누가 선거인이 아닌가, 즉 선거권을 인정받지 못하는 국민은 누구인가의 내용으로, 선거권 제한의 문제로 설명될 수 있다. 선거권 확대의 과정은 찬성하는 자와 반대하는 자 간의 투쟁의 역사였지만, 선거권 제한 축소의 흐름 속에서 입법자들이 큰 정치적 비용을 들이지 않고도 특정 집단에 대한 선거권 제한입법을 통과시킬 수 있었던 대상이 있었다. 이렇게 범죄자, 특히 법원의 선고에 의해 유죄가 확정된 교도소 수형자의 선거권 박탈 입법은 오랜 기간 동안 변함 없이 유지되어 온 것이다. 동일한 정치적 공동체의 구성원이면서도 공동체 질서를 일탈한 자들에 대한 도덕적 또는 규범적 비난이 근거로 작용하여, 법원도 수형자의 선거권 박탈이 쟁점이 된 사건에서 는 다른 기본권 제한의 사건에서보다 그 제한의 합헌성을 상대적으로 쉽게 인정해 왔음을 볼 수 있다. 그러나, 수형자의 선거권 제한 문제는 민주주의 사회에서의 선거권 보장의 의미, 국민의 의무, 국민과 통치기구와의 관계 등에 관한 가장 기본적인 헌법적 검토를 기반으로 하는 논의가 필요하다. 이러한 문제의식을 바탕으로 본 논문은 수형자들의 선거권 박탈 관련 소송에서 제기되는 쟁점들을 어떻게 헌법적으로 해결해야 할 것인가에 대한 헌법적 검토를 정리하고자 하였으며, 검토를 위한 방법으로 수형자의 선거권 제한입법에 대하여 위헌결정을 했던 캐나다, 호주, 유럽인권재판소, 남아프리카 공화국의 헌법재판결정과 그 위헌성을 인정하기 위한 다수의견을 확보하지 못한 미국과 우리나라의 헌법재판 결정을 비교하여 정리하였다. The right to vote occupies a central place in modern democratic society and in constitutional law. During the twentieth century, constitutional democracies have tended to extend the franchise to once-excluded groups. But legislatures have proposed to disenfranchise criminal offenders serving terms of imprisonment until now. And the constitutional courts in most countries are likely to consider the constitutionality of legislative restrictions on the right to vote in prisoner disenfranchisement cases. I think that the question about prisoner disenfranchisement need to consider related with the constitutional meaning of the right to vote, the basis for legal authority and civic duty in a democratic society, the relationship between a government and the people it governs, etc. The Constitutional Court lately made a decision about prisoner disenfranchisement of the official election law. So this article attempts to do comparative study, especially how courts around the world have approached the issues raised in prisoner disenfranchisement litigation, the Supreme Court of Canada's, the South African Constitutional Court's, the European Court of Human Rights's, the Australian High Court's, the Supreme Court of U.S.'s, our Constitutional Court's. It examines six cases. While in former four case, the respective court either struck down disenfranchising legislation as unconstitutional or declared it incompatible with an international human rights instrument, the respective court sustained the disenfranchisement statute in latter two case. It purports to show that, although the above decisions reflect different modes of reasoning when confronted with legislation disenfranchising prisoners, several common themes run through them.

피선거권 행사연령 제한에 대한 헌법적 소고 : 독일과 오스트리아의 입법례와 헌법재판소 결정을 중심으로

신정규(Shin, Jung-Gyu) 한국헌법학회 2020 憲法學硏究 Vol.26 No.4

독일과 오스트리아의 피선거권 제한과 관련된 입법례 및 내용과 더불어 헌법재판소의 피선거권 제한과 관련된 일련의 결정을 살펴보았다. 피선거권의 제한은 다른 의견이 존재할 수 있겠지만 공무담임권의 박탈이라는 효과를 야기할 수 있다는 점과 민주주의의 및 국민주권주의의 실현이라는 정치적 기능을 고려할 때 피선거권의 행사연령산정과 같은 피선거권의 제한을 수반하는 선거법의 개정 내지 제정에 대해서는 피해의 최소성 관점에서 완화된 심사가 아닌 엄격한 심사를 통한 규범적 통제가 이루어질 필요성이 존재한다. 다만 우리의 민주주의 역사를 돌이켜 볼 때 부정선거의 경험이 있었고 이로 인한 선거의 공정성을 유지하는 것이 무엇보다 시급하다고 할 수 있지만, 시간의 흐름에 따라 시민 스스로의 민주적 의식과 그에 기반을 둔 자율적 감독과 관리 역량의 확대를 고려할 때 선거제도에 대한 규범통제에 있어서 완화된 심사 태도를 취하는 것을 지양할 필요가 존재한다. 독일과 오스트리아의 피선거권 관련 입법례가 우리 선거제도의 피선거권 행사를 위한 연령산정의 유일무이한 근거가 될 수 없다. 무엇보다 미성년자의 정치적 참여 가능성과 범위가 우리와 다르므로 피선거권 행사를 위한 연령을 하향화한다고 하더라도 실질적 피선거권 행사를 위한 조치가 될 수 있을지에 대한 의문이 들 수 있기 때문이다. 따라서 선거법제에 있어서 적어도 국회의원과 지방의회의원 및 단체의 장의 선거에서 피선거권 행사를 위한 연령은 점진적으로 선거권의 행사연령과 동일하게 하거나 현재보다 그 차이를 줄일 필요가 있다. Neben den Gesetzgebungsfällen und Inhalten im Zusammenhang mit der Einschränkung des Wahlrechts in Deutschland und Österreich wurde eine Reihe von Entscheidungen im Zusammenhang mit der Einschränkung des Wählbarkeitsrechts durch das südkoreansiche Verfassungsgericht überprüft. Die Einschränkung des Wählbarkeitsrechts mag unterschiedliche Meinungen haben, aber angesichts der Auswirkung des Entzugs des Rechts, in öffentlichen Ämtern zu dienen, und der politischen Funktion der Verwirklichung der Demokratie und der nationalen Souveränität geht sie mit Einschränkungen des Wählbarkeitsrechts einher, beispielsweise mit der Berechnung des Ausübungsalters des Wahlrechts. In Bezug auf die Veränderung oder den Erlass des Wahlgesetzes besteht die Notwendigkeit einer Normenkontrolle durch strenge Überprüfung, anstatt die Überprüfung unter dem Gesichtspunkt eines minimalen Schadens zu mildern. Wenn wir jedoch auf unsere Demokratiegeschichte zurückblicken, haben wir unfaire Wahlen erlebt, und man kann sagen, dass die Wahrung der Fairness der Wahlen am dringendsten ist, aber im Laufe der Zeit das demokratische Bewusstsein der Bürger und die darauf basierenden autonomen Überwachungs- und Verwaltungsfähigkeiten werden vergröpert. Deswegen muss auf eine entspannte Prüfungshaltung bei der normativen Kontrolle des Wahlsystems verzichtet werden. Die wahlrechtsbezogene Gesetzgebung in Deutschland und Österreich kann nicht die einzige Grundlage für die Berechnung des Alters für die Ausübung des Wahlrechts in unserem Wahlsystem sein. Vor allem, da sich die Möglichkeit und der Umfang der politischen Beteiligung von Minderjährigen von der von uns unterscheiden, ist es fraglich, ob es eine Maßnahme ist, das Wahlrecht tatsächlich auszuüben, selbst wenn das Alter für die Ausübung des Wahlrechts gesenkt wird. Daher muss in der Wahlgesetzgebung das Alter für die Ausübung des Wahlrechts zumindest bei der Wahl der Mitglieder der National- versammlung, der Gemeinderatsmitglieder und der Organisationsleiter schrittweise und schrittweise dem Alter für die Ausübung des Wahlrechts oder zur Verringerung des Unterschieds zur Gegenwart entsprechen.

국회의원 피선거권 행사연령 제한의 헌법적 문제점 - 2012헌마288 사건 판례평석 -

홍일선(Hong, Il Sun) 강원대학교 비교법학연구소 2021 江原法學 Vol.65 No.-

2013년 8월 29일 선고된 2012헌마288 사건에서 헌법재판소는 25세 이상의 국민이라는 요건으로 국회의원 피선거권 행사연령을 제한한 공직선거법 제16조 제2항이 입법형성권의 범위와 한계 내의 것으로 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였다. 국회의원 피선거권 행사연령의 제한은 헌법 제25조 공무담임권에서 규정된 입법형성권의 범위에 해당하며, 국회의원 피선거권의 자격요건을 어떻게 규정할 것인지는 입법자가 입법형성권의 범위 내에서 스스로 결정할 사항이라는 것이 그 이유였다. 헌법재판소의 견해는 다음과 같은 이유로 타당하지 않다. 헌법적 근거와 관련하여 국회의원의 피선거권은 공직취임이라는 공무담임권의 내용인 동시에 선거권의 중요한 구성요소에도 포함된다. 국회의원 피선거권은 보통선거원칙에 포함되는 사항이므로, 이에 대한 제한은 헌법적 차원에서 제기되는 중대한 사유가 존재하는 경우에만 정당화될 수 있다. 헌법재판소가 제시한 정당화 사유에 대해서도 다음과 같은 비판이 제기된다. 첫째, 국회의원의 능력과 전문성은 보통선거권의 제한을 정당화할 수 있는 중대한 사유에 해당하지 않는다. 둘째, 일정한 연령을 기준으로 국회의원의 능력과 전문성이 보증될 수 있다는 헌법재판소의 견해는 타당하지 않다. 특히 정규학교교육이나 이를 대체할 수 있는 경험이라는 기준, 기본의무의 이행을 전제로 피선거권의 행사를 보장한다는 주장도 설득력이 없다. 셋째, 헌법재판소가 제시한 각국의 입법례라는 논거도 정당한 사유로 인정할 수 없다. 다른 나라의 입법례를 검토한 결과, 우리나라의 피선거권 행사연령은 상대적으로 높은 것으로 나타나기 때문이다.

연령에 따른 국회의원 피선거권 제한의 법적 성격과 그에 따른 위헌심사

허완중(Heo Wan Jung) 韓國憲法學會 2015 憲法學硏究 Vol.21 No.1

그동안 19세 이상인 국민에게 대통령과 국회의원의 선거권을 부여하는 공직선거법 제15조 제1항의 위헌 여부에 관해서는 헌법재판소가 여러 차례 결정을 내렸고, 학계에서도 활발한 논의가 있었다. 그런데 공직선거법 제16조 제1항을 따르면 대통령 피선거권은 40세 이상인 국민에게, 같은 조 제2항을 따르면 국회의원 피선거권은 25세 이상인 국민에게, 같은 조 제3항을 따르면 지방의회의원과 지방자치단체 장의 피선거권은 25세 이상인 주민에게 있다. 하지만 연령에 따른 선거권 부여와는 달리 연령에 따른 피선거권 부여는 헌법재판소 결정이 있었는데도, 그다지 큰 문제가 되지 않았다. 특히 선거권 부여 연령보다 더 높은 피선거권 부여 연령과 관련하여서는 피선거권에 선거권보다 더 엄격한 자격과 능력이 요구된다는 추상적 근거 이외에 다른 설명을 찾기 어렵다. 이러한 피선거권 부여 연령의 위헌성 판단과 관련하여 일반적으로 연령에 따른 피선거권 부여를 기본권행사능력 제한이라고 한다. 그리고 헌법재판소는 피선거권이 헌법 제25조 공무담임권에 속한다고 하면서 헌법 제25조의 "법률이 정하는 바에 의하여"를 근거로 입법자에게 폭넓은 입법재량을 부여한다고 하면서 엄격한 심사를 하지 않는다. 그러나 피선거권은 참정권(국가의사 결정에 적극적으로 참여하는 기본적 권리)으로서 이를 다루는 입법행위는 헌법이 추상적으로 규정한 기본권의 내용을 구체적으로 확정하는 기본권형성이 아니라 확정된 기본권의 내용을 행사할 조건을 마련하는 기본권실현적 구체화이다. 따라서 입법자는 제한된 재량이 있을 뿐이다. 그리고 논의의 편의상 국회의원의 피선거권에 국한하여 보면, 국회의원에게는 특별한 전문성이 아니라 국민의 의사를 제대로 파악하고 이를 수용하여 대변할 것이 요구된다는 점에 비추어 보면, 능력이 부족하다고 인정되는 미성년자가 아닌 일반적인 판단력과 결정능력이 있는 성년에게 추가적인 능력을 요구하는 것은 타당하지 않다고 생각한다. 특히 후보자가 해당 직에 적합한 능력이 있는지는 유권자가 판단할 문제라는 점에서 더욱 그렇다. 이러한 점에서 비추어 일반적인 판단력과 결정능력이 있다고 인정되는 성인에게 특정 연령에 도달하여야 피선거권을 부여하는 것은 기본권제한이고, 일반적인 판단력과 결정능력이 없다고 인정되는 미성년자에게 피선거권을 부여하지 않는 것은 기본권행사능력 제한이라고 나누어 보는 것이 타당하다고 생각한다. 그에 따라 연령에 따른 피선거권 부여도 성년인지 미성년자인지에 따라 다른 심사기준으로 위헌심사를 하여야 할 것이다. The constitutional court made decisions several times and there were active discussion in academy also so far about whether the Public Official Election Act Article 15 section 1 violates the Constitution, which endows people over 19 with right to vote on election for the President and National Assembly. But according to the Public Official Election Act Article 16 section 1, the eligibility for the Presidential Election is on people over 40, according to same Article Section 2, the eligibility for National Assembly Member Election is on people over 25, according to same Article Section 3, the eligibility of election for member of local assembly and head of local autonomous entity is on residents over 25. But the endowment of the eligibility for elections according to age, different from the endowment of right to vote according to age, caused no big issues though there was decision of the Constitutional Court. Particularly regarding to the higher age for eligibility to run for election than the age to vote, there is no other explanation except abstract reason that the eligibility requires stricter qualification and ability than that of right to vote. Regarding to the judgement on constitutionality of age to give eligibility for election, this endowment of eligibility for election according to age is generally called as limitation on the capacity to exercise basic right. And the Constitutional Court doesn't apply the strict scrutiny about it saying that the eligibility for election belongs to right of taking a public office at Constitution Article 25 and adding that it endows wide legislative discretion based on Constitution Article 25 "by what the law regulates". But the eligibility for election is suffrage(the basic right to actively participate the decision of staatswille), and the legislation dealing with it is fulfilling actualization which is preparation of condition to exercise the contents of confirmed basic right, not the formation of the basic right which concretely confirms the contents of abstractly defined basic right by the Constitution. So the legislator has only limited discretion. And if we focus on the eligibility for National Assembly Member Election for the discussion's convenience, considering that the members of National Assembly are required the ability to correctly recognize, accept and represent the will of public rather than the special expertise, it is not valid to ask adults additional ability, who has general judgement and determination and are not minors with low ability. Particularly it is so in the point whether a candidate has suitable ability for that office is an issue for voters to judge. In this view point, it is valid to divide it as below; - it is the limitation of basic right to grant the eligibility for election to adults only when they reaches sudden age, who are recognized as having general judgement and determination, and; - it is the issue of capacity to exercise basic right not to grant the eligibility for election to minors who generally acknowledged with no general judgement and determination. Due to this, regarding the eligibility for election according to age, the criteria applied to the constitutional review must be different depending on adult or minor.

재외국민 선거권제한의 위헌여부 - 2004헌마644 공직선거및선거부정방지법 제15조 제2항 등 위헌확인 사건을 중심으로 : 재외국민 선거권제한의 위헌여부

方勝柱(Seung-Ju Bang) 한국헌법학회 2007 憲法學硏究 Vol.13 No.2

국정선거(대통령과 국회의원선거)에 있어서 선거권행사의 전제조건으로 주민등록요건을 두고 있는 것은 청구인의 헌법 제24조의 선거권과 결부하여 보통선거권을 제한하는 것이다. 이러한 보통선거권을 제한하기 위해서는 선거의 목적과 기능 등과 같이 그 자체 헌법적 서열을 가지는 법익을 보호하기 위해서 필요한 불가피한 사유에 의하여 정당화되지 않으면 안된다. 하지만 남북분단의 상황이나, 선거공정성확보의 어려움, 선거기술상의 이유, 국가에 대한 의무와 권리의 결부성, 기타 재외국민들간의 형평성, 해외교포들간의 반목과 갈등가능성, 정부의 현지화정책, 거주국에서의 지방참정권도입에 악영향 등 어떠한 사유도, 민주주의 국가에서 국민주권을 실현하는 가장 기본적이고도 중요한 선거권을 제한하기 위한 불가피한 사유가 될 수 없다. 선거권을 부여할 것인지 여부의 유일한 기준은 대한민국 국민인지 아닌지이지, 그 국민이 국내에 거주하는지 아니면 해외에 거주하는지가 아니다. 따라서 재외국민의 선거권제한을 정당화할 수 있는 입법목적을 찾을 수 없다면, 더 나아가 살필 필요도 없이 국정선거권행사에 주민등록요건을 두고 있는 이 사건 심판대상 조항들은 비례의 원칙에 위반되어 위헌이다. 나아가 청구인들 중 국내에 거주하고 있는 재외국민들의 경우는 국내거소신고 등을 통하여 국내거주가 확인될 수 있는 한, 지방선거에도 참여할수 있어야 할 것이다. 따라서 이들에 대해서 주민등록이 되어 있지 않다는 이유로 지방선거권을 행사할 수 없게 하는 것은 이들의 헌법 제24조의 선거권과 헌법 제11조의 평등권을 침해하는 것이다. 그 밖에 국민투표명부를 작성함에 있어서도 주민등록요건을 요구하고 있는 국민투표법 제14조 제1항은 투표자격에 있어서 주민등록이 되어 있는 선거권자와 그렇지 않은 선거권자를 차별하는 규정이다. 그러나 이러한 차별을 정당화할 만한 합리적 사유가 없으므로 이 규정은 청구인들의 평등권을 침해한다.

피성년후견인의 선거권 등 제한에 대한 법적 고찰

홍남희(洪南姬) 서울대 사회보장법연구회 2015 사회보장법연구 Vol.4 No.1

우리나라의 공직선거법 등 선거와 투표에 관한 법률은 금치산자에게 선거권 혹은 투표권을 부여하고 있지 않은데 성년후견제도의 도입으로 이들 법령의 금치산자 관련 조문이 개정된다고 하더라도 금치산자를 피성년후견인으로 명칭만 바꾸어 여전히 피성년후견인에게 선거권 혹은 투표권을 부여하지 않을 가능성이 크다. 이러한 개정은 본인의 잔존능력을 최대한 존중하고자 새로이 성년후견제도를 도입한 취지에 명백히 위배되므로 바람직하지 않다. 선거권은 모든 국민에게 출생과 동시에 당연히 부여되는 생래적 권리이므로 능력에 따라 선거권을 제한하거나 박탈할 수 없다는 유력한 주장이 독일을 비롯한 유럽을 중심으로 제기되고 있다. 설령 선거권이 능력에 따라 제한될 수 있는 권리라고 하더라도 금치산자(혹은 피성년후견인)라고 하여 모두 선거권을 행사할 만한 능력이 없다고 볼 것은 아니다. 금치산자(혹은 피성년후견인)는 그 능력을 일시 회복함으로써 일정한 법률행위를 유효하게 할 능력을 가지는 것을 제도로 예정하고 있기 때문에 금치산자(혹은 피성년후견인)가 된 사람 중에도 선거권을 행사하는 데 필요한 판단능력을 가진 사람이 적잖이 포함되어 있다. 금치산자(혹은 피성년후견인)이기만 하면 일률적으로 선거권을 부여하지 않는 공직선거법 규정은 이처럼 성년후견이 개시되어도 선거권 행사에 사실상 문제가 없는 사람들에게 선거권을 행사하고 싶으면 성년후견제도를 이용하지 말고 성년후견제도를 이용하고 싶으면 선거권을 지속적으로 포기하라고 하는 부당한 선택을 강요하는 것이다. 여러 외국에서도 정신적 상태를 이유로 한 선거권 제한을 폐지하거나 완화하는 추세이고 우리 민법이 금치산제도를 성년후견제도로 변경한 취지(본인의 잔존능력을 무시하던 것에서 잔존능력을 존중하고 후견인의 역할을 보충적인 것으로 함)에 비추어 보아도 금치산자(혹은 피성년후견인)의 선거권을 인정할 필요가 있다고 하겠다. Korea’s laws on election and voting such as the Public Officer Election Act does not grant the right to vote to incompetent individuals. Even if the clauses on incompetent individuals in the laws are amended with the introduction of adult guardianship system, the people under guardianship still refer to incompetent individuals and may not be granted any right to vote. These amendments are not valid as they clearly violate the objective of the adult guardianship system which has been introduced to respect the individuals remaining abilities as much as possible. The right to vote is a natural right granted to all citizens upon birth, and a number of European countries, including Germany, have argued that it must not be restricted or deprived based on one’s abilities. Even if the right to vote can be restricted by ability, not all incompetent individuals (or people under guardianship) lack the ability to exercise the right to vote. As the system assumes that incompetent individuals (or people under guardianship) can temporarily recover their abilities for perform certain legal acts with validity, a considerable number of incompetent individuals (or people under guardianship) have the judgment required to exercise the right to vote. The Public Officer Election Act that does not grant the right to vote to all incompetent individuals (or people under guardianship) unjustly forces those who need guardianship yet still have the ability to exercise the right to vote to give up the guardianship if they want to exercise the right to vote or renounce the right to vote if they want to use the guardianship. Many countries around the world are lifting or mitigating the restriction of right to vote due to peoples mental conditions and considering the intention behind the replacement of incompetence system with the guardianship system in the Civil Code of Korea (ignoring the remaining abilities of incompetent people to respecting the remaining abilities with the support of guardians), it is necessary to admit the incompetent individuals (or people under guardianship) right to vote.

범죄자의 선거권 제한의 헌법적 검토 ― 선거권 제한 입법의 위헌심사 및 법관의 개별적 선고 필요성에 관한 논의를 소재로 ―

김종현 한국공법학회 2022 공법연구 Vol.51 No.1

The right to vote is the minimum requirement of democracy and is an essential means of exercising people’s sovereignty, but major countries maintain criminal disenfranchisement. Those who have been restricted the right to vote will mainly fight for its unconstitutionality through constitutional complaints in accordance with Article 68 (1) of the Constitution. Also, international norms and international courts apply the principle of proportionality to legislations that restrict voting rights. Therefore, it is reasonable to judge the unconstitutionality of the provisions that restrict the right to vote according to the existing criteria for examining the constitutionality of the provision that restricts the basic rights. The unconstitutionality of legislation that restricts the right to vote due to conviction of a criminal offense must be examined in accordance with the strict rules against excessive restriction. This is because the right to vote is a source of national legitimacy and a bastion of basic liberal rights. Not only that, Article 24 of the Constitution does not mean that the right to vote is left to broad legislative discretion. Major countries and international courts also strictly apply the principle of proportionality. Ensuring fairness in elections, preventing crimes, imposition of sanctions to criminals, enhancing civic responsibility and respect for the rule of law are recognized as legitimate legislative purposes that limit the right to vote. However, it is evaluated that the restriction of the right to vote will not secure the fairness of the election, prevent crimes, enhance civic responsibility and respect for the rule of law. Therefore, the suitability of the means is recognized only in the aspect of imposing sanctions by criminals. Restriction of the right to vote based on the sentence of one year does not go against the principle of minimum infringement. However, long-term restrictions on the voting rights of minor electoral offenders do not conform to the principle of minimum infringement. Since the public interest that can be achieved by criminal disenfranchisement is limited, it is necessary to seek improvement measures to promote the balance of legal interests. It is desirable for the courts convicting to specify whether and how long the defendant’s right to vote is restricted. However, it is not essential and undesirable for judges to decide whether to restrict the right to vote on individual cases by exercising discretion. 선거권은 민주주의의 최소한도 요건이며 국민주권을 행사하는 긴요한 수단이나, 주요 국가들은 범죄자의 선거권을 제한하고 있다. 궁극적인 문제는 선거원칙 자체보다는 선거권의 침해라는 점, 선거권을 제한받은 자는 주로 권리구제형 헌법소원심판으로 그 위헌성을 다투리라는 점, 국제규범과 국제법원이 선거권 제한 입법에 비례원칙을 적용하는 점 등을 생각할 때, 기본권 제한입법의 위헌성을 판단하는 데 적용해온 기존의 심사기준에 따라 선거권 제한 입법의 위헌성을 판단하는 것이 타당하다. 범죄자의 선거권을 제한하는 입법은 과잉금지원칙에 따라 심사하여야 하며 심사강도 또한 엄격해야 한다. 선거권은 국가 정당성의 원천이자 자유권적 기본권의 보루이며, 헌법 제24조는 선거권을 포괄적인 입법형성에 맡긴다는 의미가 아니기 때문이다. 주요 국가들과 국제법원들도 비례원칙을 엄격하게 적용한다. 범죄자의 선거권 제한은 선거의 공정성 확보, 범죄자의 제재, 시민으로서의 책임성 함양과 법치주의에 대한 존중의식 제고라는 정당한 입법목적을 가지나, 범죄자의 제재 측면에서만 수단의 적합성이 인정된다. 1년의 선고형을 기준으로 한 선거권 제한은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않으나, 낮은 형을 선고받은 경우에도 선거범 등의 선거권을 장기간 제한하는 것은 침해의 최소성 원칙에 부합한다고 보기 어렵다. 범죄의 종류・행위자의 반사회성 등을 고려하는 기준을 정립하고 일정요건 하에 선거권 회복의 기회를 부여하는 등의 방안으로 법익의 균형성을 도모할 필요가 있다. 피고인이 자신의 선거권이 제한되는지 여부 및 제한되는 기간을 알 수 있도록, 형을 선고하는 법원이 이에 관하여 판결주문에 명시하는 것이 바람직하다. 그러나 법관이 개별 사안들마다 재량에 따라 선거권 제한 여부를 결정하여 선고하는 것은 필수적이지 않으며, 바람직하지도 않다.