부당이득의 반환범위와 대상청구권의 반환범위와의 관계 ― 양(兩)제도의 정합성 측면을 고려하여 ―

서종희 ( Seo Jong-hee ) 연세대학교 법학연구원 2017 法學硏究 Vol.27 No.2

대상청구권을 명문화하려는 개정시도가 있었으나 그 범위에 대해서는 개정안에서도 통설과 학설에 맡기기로 하고 개정안에 반영하지 않았다. 이는 대상청구권의 반환범위를 명문화한다는 것이 매우 어렵다는 사실을 방증한다. 대상청구권과 침해부당이득은 기능적 유사성을 가진다는 점에서 평가에 있어서 모순이 발생하는 것은 지양되어야 할 것이다. 다만, 대상청구권은 부당이득과 달리 채권적 계약을 전제로 하여 채무자의 부담의사를 별도의 근거로 한다는 점에서 부당이득과 반환의 모습과 내용은 다를 수 있을 것이다. 이에 부당이득과 달리 대상청구권의 대상(代償)에는 물건에서 나오는 이익(commodum ex re)뿐만 아니라 법률행위에 의한 이익(commodum exnegotiatione)도 포함된다고 볼 수 있을 것이다. 왜냐하면 이미 계약관계에서 채무자는 본인이 급부하기로 한 목적물을 기초로 취득한 대상(代償)에 대한 연장효를 인정하는 것이 타당할 것이기 때문이다. 그러나 그 대상물에 대한 청구권의 범위를 손해를 한도로 할 필요가 있을 것인지는 침해부당이득과의 평가모순을 고려해야 할 것이다. 그런데 이미 앞에서 본 것과 같이 우리 판례는 침해부당이득에서 수익자가 반환해야 할 범위는 객관적 가치상당액(손해)으로 제한한다. 침해부당이득은 절대권 및 유사한 권리가 침해된 경우의 보호를 위한 구제수단이라면, 대상청구권은 채권자의 대내적인 채권의 보호를 위한 구제수단이라고 할 수 있다. 따라서 채권관계에서 급부의 상대적 귀속을 가능하게 하는 대상청구권의 반환범위가 침해부당이득보다 더 넓어지는 것은 평가모순이 되므로, 손해를 한도로 제한하는 것이 타당할 것이다. According to the Korean Supreme Court`s precedents, the scope of the restitution of unjust enrichment to be returned cannot exceed the amount of damage incurred to the victims. Considering the main purpose of unjust enrichment is not to sanction the wrongful act but to restitute or adjust the profit which the law does not admit, this can be said to be reasonable. What is the scope of the claim rights of vicarious compensation to be returned? There is a need to have hermeneutical and legislative special actions to allows a party to seek the disgorgement of the other party`s profits when such profits are bigger than the damages. However, given the functional similarities between unjust enrichment and the claim rights of vicarious compensation, return to the range shall be the same. In short, the scope of both the restitution of unjust enrichment and the claim rights of vicarious compensation cannot exceed the amount of damage. In the end, it would be appropriate to solve this problem by legislation. Thus, it would be appropriate to legislate on the scope of the claim rights of vicarious compensation to be returned while legislating the of claim rights of vicarious compensation.

법무보호대상자 회복탄력성 증진 프로그램 개발 및 효과

현문정,공정식,노혜선,권준성 한국법무보호복지학회 2020 법무보호연구 Vol.6 No.1

The purpose of this study is to develop a resilience program for ex-offenders and to verify its effectiveness by the discussion that resilience is a major factor that has a positive effect on the social adaptation of the ex-offenders. In order to develop a reliable resilience program, it was developed based on the re-establishment of the resilience components corresponding to the ex-offenders by differentiating them from the general public. In this study, resilience was constructed as factors that were found to be significant to the ex-offenders in previous studies. The category of resilience was classified into three categories: positive thinking, emotional control, and social relationship, and each category was composed to include three components. Based on these factors, the program was proposed and developed through the program development model. The program was designed to improve the overall resilience level in 8 sessions, and the activities were selected to treat the components of resilience in each session. As a result, the overall level of resilience of the subjects who participated in the program increased compared to those who did not participate, and the level of emotional control and social relations also significantly improved. In addition, the result of the level of resilience within the group of the participants, the overall level of resilience, emotional control and social relations were significantly increased compared to before the program. On the other hand, the level of resilience of the subjects who did not participate in the program did not change. These results verify the effectiveness of the resilience program, and the program can be used for the social adaptation. 본 연구는 법무보호대상자의 심리요인 중 회복탄력성이 이들의 사회적응에 긍정적인 영향을 미치는 주요 요인임에 주목하여, 법무보호대상자용 회복탄력성 증진 프로그램을 개발하고 그 효과성을 검증하는 것을 목적으로 한다. 법무보호 대상자를 위한 회복탄력성 증진 프로그램을 개발하기 위해 법무보호대상자 집단 의 회복탄력성 구성요인을 일반인과 차별화하여 재정립하고, 이를 기반으로 법무 보호대상자용 회복탄력성 증진 프로그램을 개발하였다. 본 연구에서는 선행연구에서 법무보호대상자에게 유의하다고 밝혀진 요인들로 회복탄력성을 구성하였다. 회복탄력성 중범주는 긍정사고, 정서통제, 사회관계로 총 세 범주로 분류되고 각 중범주에는 세 가지의 하위요인이 포함되도록 구성하 였다. 긍정사고에는 자존감, 생활만족도, 자기낙인이 구성되어 있고 정서통제에는 원인분석력, 긍정적 분노대응, 부정적 분노대응이, 사회관계는 소통능력, 공감능 력, 사회적 지지가 구성요인으로 포함되었다. 이를 기반으로 프로그램 구성안을 제안하였고, 전문가 집단의 자문 단계를 거쳐 타당성이 검증된 법무보호대상자용 회복탄력성 증진 프로그램을 개발하였다. 개발한 프로그램은 총 8회기로 진행하였으며, 각 회기마다 목표한 회복탄력성 구성요인을 다루도록 활동내용을 선정하였다. 한국법무보호복지공단 경기지부의 남성 법무보호대상자 중 14인을 대상으로 프로그램을 실제 운영하였고 중도탈락 자를 제외한 10인의 법무보호대상자를 실험집단으로 선정하였다. 마찬가지로 경 기지부의 남성 법무보호대상자 중 11인을 프로그램에 참여하지 않은 통제집단으 로 구성하여 두 집단을 대상으로 비교분석을 실시하였다. 연구결과, 프로그램에 참여한 법무보호대상자의 전체 회복탄력성 수준이 참여 하지 않은 법무보호대상자에 비해 증가하였고 정서통제와 사회관계 수준도 유의 하게 증진되었다. 또한, 프로그램 참여자 집단의 회복탄력성 변화를 파악한 결과 에서도 프로그램 수료 이전에 비하여 프로그램 수료 이후 전체 회복탄력성 수준 과 정서통제 및 사회관계 수준이 유의미하게 증가한 것을 확인할 수 있었으며, 프로그램에 참여하지 않은 법무보호대상자들의 회복탄력성 수준은 모두 변화하 지 않았다. 이러한 결과는 회복탄력성 증진 프로그램이 법무보호대상자의 회복탄 력성 향상에 효과성이 있음을 나타내는 결과로, 추후 공단에서 본 프로그램을 법 무보호대상자의 사회적응을 위해 적극적으로 활용할 수 있음을 보여준다. 추가 로, 본 프로그램의 효과적인 활용을 위한 방안을 논의로 제시하였다

경기도 비의무관리대상 공동주택의 관리현황 및개선요구

조인숙,김미희,김영주,정미렴 재단법인 경기연구원 2018 GRI 연구논총 Vol.20 No.4

The purpose of this study is to investigate the management condition, characteristics and management improvement requirements of old apartments in Gyeonggi-do. This suggests implications for the improvement of apartment management system for apartment of non legal management which is located in the systematic blind spot of housing management. The survey was conducted from August 16, to September 8, 2017. We surveyed 501 residents who live in old apartment of non legal management in Gyeonggi-do. The conclusions are as follows: First, a general public relations campaign is needed to improve awareness of the interests of residents' management and the importance of participation in management. Second, it has been revealed that residents are choosing a mixed management method, which oversees the entire management tasks and directly employs and manages cleaning and expenses. Third, in the case of mixed management and self-government, the appropriate compensation and treatment should be considered together to actively participate in their administrative duties, along with enhancing the capacity of the local administrative. Fourth, longterm payment allowances play an important role in the replacement of public facilities and facilities, and the obligation to accumulate long-term allowances is also required in unlicensed apartments. Fifth, what is important in management is the importance of trust between the resident and the managing body and the active participation in care by the resident. 본 향후 아파트관리의 문제가 더욱 심각할 것으로 예상되는 경기도 소재 30년 이상 비의무관리대상 아파트를 대상으로 관리현황 및 개선요구를 파악하는 것을 목적으로 한다. 이를 통해 주택관리의 제도적 사각지대에 놓여있는 비의무관리대상 아파트 관리제도의 개선 방향을 위한 기초자료를 제시하고자 한다. 연구방법은 다음과 같다. 첫째, 조사대상은 경기도 30년 이상 비의무관리대상 아파트를 대상으로 하였으며, 6개 시 64개 단지의 501명의 거주자를 대상으로 하였다. 둘째, 조사시기는 2017년 8월 16일부터 9월 8일까지 3주 동안 진행되었다. 조사방법은 구조화된 설문조사도구를 이용하여 조사원이 설문문항을 설명하고 조사대상자의 의견을 기입하는 1:1 대면조사방법을 이용하여 조사하였다. 셋째, 조사내용은 크게 관리현황과 관리에 대한 개선 요구에 대해 조사하였다. 관리현황은 주민조직유무, 관리방식, 전체 관리비, 장기수선충당금 유무 및 금액, 관리상태 등을 조사하였고, 관리에 대한 개선 요구는 아파트 관리에주민참여 필요성, 정적 장기수선충당금과 관리제도의 개선요구 등을 조사하였다. 넷째, 분석방법은 관리현황과 관리개선요구에 대한 평균 및 빈도 분석을 이용한 단순분석방법을 이용하였다. 이를 안전등급에 따른 관리현황과 개선요구에 대한 집단간 차이를 분석하기 교차분석과 일원분산분석을 이용하였다. 일원분산분석 결과 집단간 유의미한 차이가 있는 경우, 정확한 차이를 판별하기 위해 Scheffe를 이용하여 사후분석을 실시하였다. 통계분석은 SPSS23을 이용하였다. 조사결과를 토대로 한 결론은 다음과 같다. 첫째, 현재 비의무관리대상 아파트는 주민이 관리의 전체 업무를총괄하면서 청소원과 경비원 등을 직접 고용하여 관리하는 혼합관리방식으로 관리하는 것으로 나타났다. 둘째, 혼합관리와 자치관리의 경우에는 관리업무를 하고 있는 주민조직의 역량강화와 함께 그들의 관리업무에 적극적으로 참여할 수 있도록 적절한 보수와 대우를 함께 고려해하는 것이 필요할 것이다. 셋째, 장기수선충당금은 공용시설 및 설비의 교체를 위해 중요한 역할을 하며 비의무관리대상 아파트에도 장기수선충당금 적립의 의무화가 필요할 것이다. 넷째, 아파트 관리에 거주자의 관심과 참여가 필요하나, 현재 비의무관리대상 아파트 거주자들은 관리의식은 부족한 실정임으로 주민의 관리참여 중요성에 대한 의식 개선을 위한 홍보와 교육이 필요하다. 다섯째, 관리에 있어 중요한 것은 거주자와 관리주체간의 신뢰의 중요성과 거주자의 적극적인 관리참여의식이 중요하다.

‘대상화’의 의미와 여성신학적 관점에서의 비판

진미리(Mi-Ri Jin) 한신대학교 신학사상연구소 2021 신학사상 Vol.- No.193

이 논문은 대상화에 대한 의미를 정의 내리고, 사상적인 측면과 역사적인 측면에서 여성들이 어떠한 방식으로 대상화되어 왔는지를 분석하고 탐구하는 것을 목적으로 한다. 나아가 이러한 탐구를 통해 대상화의 원인을 진단해 보고, 이를 해결하기 위해 어떤 대안적 관점과 방법이 필요한지를 제안하는 것으로 마무리된다. 대상화의 근본적인 원인은 주체의 과장된 권리를 진리인 양 믿게 만드는 데서 비롯된다. 이것은 인식론적으로 주체 중심적인 주객 관계에서 시작하며, 주체의 주체 중심적 월권은 대상에게 역사의 부재와 사회를 총체적 관점으로 묶어버리는 왜곡된 결과를 안겨준다. 오랜 역사 동안 여성은 대상화의 주요 대상이어왔기 때문에 대상화의 의미와 원인 분석은 여성에 대한 새로운 관계성을 정립할 수 있는 중요한 시작점이 될 수 있다. 특별히 기독교 전통이 풍부하게 드러내 주고 있는 여성 대상화를 시대별로 탐구하는 것은 성서 속의 여성들, 기독교 전통 역사 속에서 주어진 본분과 이미지대로 살았던 여성들, 오늘날의 교회가 제한적으로 부여한 직분으로 살아가고 있는 여성들이 남성 중심적인 기독교 전통 속에서 여성 대상화라는 형상으로 계승되고 있다는 것을 다시 한번 상기시켜 줄 것이다. 여성들의 삶과 역사가 단지 그렇게 말하고 기록되어 있다는 이유로 사실이고 진리라고 말할 수 없다. 그것은 대상화의, 대상화하기 위해 수행된 해석을 통해, 그리고 총체적 사회성이라는 폐쇄된 공간이 이룩해 놓은 생산물일 뿐이다. 이러한 차원에서 여성 대상화의 원인은 주체 중심적인 주객 관계, 역사의 부재, 그리고 사회적 총체성으로 정리할 수 있다. 이들은 각각, 상호 주관적인 사회적 관계, 평등한 관점을 기반으로 한 해석의 다양성, 그리고 아래로부터의 유동적인 공동체 정신을 통해 극복될 수 있다. This article aims to define what ‘objectification’ is, and to explore how women have been objectified in ideological and social ways. Furthermore, it tries to find out the cause of objectification, and concludes by suggesting what alternative insights and methods are needed. The primary cause of objectification is the result of the subject exaggerating that their own right is truth. Its origins come from the subject-centered relationship between subject and object. The subject-centered arrogation of the subject brings about the absence of object’s own history and the rigidity of society. Historically women have been ‘the typical object’ of objectification, so the meaning of objectification and the analysis of its causes thus can be an important starting point that can establish the new relationship with women. Particularly I pay attention to the objectification of women which is on display in the Christian tradition. This reminds us that the women in the Bible, the women who lived with duties and images given in the history of Christian tradition, and the women who act in traditional roles permitted by today’s church are all suffer from objectification in the androcentric Christian tradition. If the lives and history of all these women are fact and truth just because they were said and recorded, it is nonsense. It is merely the outcome of objectification, of the filtered interpretation of their lives. From this perspective, the causes of objectification can be classified in three ways, the subject-centered relationship, the absence of history, and the social totality. Each of them can be overcome through the intersubjective social relationship, the diversity of interpretation in equality, and the flexible community from below.

이상화대상에 대한 경계선성격장애인의 심리적 경험

김동태 21세기기독교사회문화아카데미 2016 신학과 사회 Vol.30 No.2

The purpose of this study is to examine phenomenal aspects of psychological experiences of the Borderline Patients toward Idealized Objects. The collected data were analyzed by using Colaizzi’s method, one of phenomenological methods to focus on the meaning and nature of human experiences. The subjects in this study were three women with Borderline personality disorder. Data of this study were gathered from July 3, 2015, to December 20, 2015, and the method of the data collection had an in-depth interview with them. This study categorized 8 theme clusters from themes exposed by statements of psychological experiences of the Borderline Patients toward Idealized Objects. As a result, the findings of the study were as follows: First, it was found that the Borderline Patients went looking for attachment objects by strong desire loved by objects. Secondly, the Borderline Patients primitively idealized attachment objects, because they considered that the Idealized Objects and their parents was one and the same person. Thirdly, it was found that they tried to control the Idealized Objects not to get separated from them. Fourthly, the Borderline Patients distorted the messages of the Idealized Objects. Fifthly, Because of their distorted perception, they did not readily trust the Idealized Objects, forgot themselves in anger, and expressed their insecure mind. Sixthly, the Idealized Objects suffering from stress tried to leave them and they were seized with fear to be left out from the Idealized Objects. Seventhly, it was found that the Borderline Patients craved affection and attention from the Idealized Objects. Eighthly, they felt hollow because they lost relationship of the Idealized Objects. Given the findings of the study, the following conclusion was that the Idealized Objects of the Borderline Patients were the image of their parents, their emotions and behaviors toward the Idealized Objects were infant dependence on their parents 본 연구의 목적은 이상화대상에 대한 경계선성격장애인의 심리적 경험을 이해하는데 있다. 인간 경험의 본질과 의미를 밝히는 현상학적 연구 중에서 콜라이찌(Colaizzi) 방법을 통하여 연구 참여자의 공통적인 속성을 도출해 내었다. 연구 참여자 표집방법은경계선성격장애로 판정 받은 사람 중 연구에 동의한 3명을 선정하였다. 자료수집 기간은 2015년 7월 3일부터 2015년 12월 20일까지 약 6개월이며, 방법은 연구 참여에동의한 3명에게 심층면담을 사용하였다. 자료분석은 콜라이찌의 분석절차에 따라 진행되었다. 이상화대상에 대한 경계선성격장애인의 심리적 경험의 진술에서 드러난 주제들로부터 8개의 주제군으로 범주화했다. 분석결과를 요약하면 다음과 같다. 첫째, 사랑받고 싶은 강한 욕구로 애착대상을 찾아다녔다. 둘째, 애착대상이 부모와 같은 존재라서원시적 이상화가 이루어졌고, 셋째, 이상화대상을 놓치지 않으려는 생각에 대상을 통제하려는 행동이 나타났다. 넷째, 이상화대상들의 표현을 왜곡 시켰다. 다섯째, 왜곡된 인지는 과도한 의심을 이끌게 되어 분노를 조절하지 못하는 등 불안정한 심리를 표출하게 만들었다. 여섯째, 심한 스트레스를 받은 이상화대상들이 경계선성격장애인들을 떠나려는 행동에 버림받는 두려움을 겪게 되었다. 일곱째, 이상화대상은 잃어버릴 수 없는 절대적 대상이기 때문에 사랑과 관심을 갈구하는 모습을 보였다. 여덟째, 이상화대상과의 관계상실로 마음의 공허함을 경험했다. 분석결과에 나타난 이상화대상에 대한 경계선성격장애인의 심리적 경험들 즉 대상을찾고, 이상화하고, 통제하려고 하고, 버림받지 않으려는 두려움과, 관심을 받기 위한 필사적인 노력들은 이상화대상이 부모대상의 표상이기 때문으로 드러났다. 그래서 그들이 이상화대상에게 보이는 감정과 행동들은 부모에 대한 유아적 의존을 보이는 것으로 이해되었다. 종합하여 보면 경계선성격장애인의 이상화대상에 대한 부적응적인특징들은 유아기 때 형성된 결함을 성인기에 드러내는 유아적 노력으로 이해될 수 있었다. 따라서 연구결과에 나타난 이상화대상에 대한 경계선성격장애인의 심리적 경험은 부모를 찾는 행동이었고, 이상화대상에게 보이는 감정과 행동은 부모에 대한 유아적 의존이라는 것을 알 수 있었다.

무분별지의 대상확정(arthaniścaya) 작용

박기열(Park, Ki-Yeal) 한국인도학회 2015 印度硏究 Vol.20 No.2

디그나가는 무분별지의 대상확정(arthaniścaya)을 외계대상 (bāhyārtha)을 인정하는 경우와 그것을 인정하지 않는 경우로 나누어서 서술한다. 전자는 무분별지의 대상확정은 대상현현성(viṣayābhāsatā)을 가진 지식이라고 한다. 이것은 인식수단과 인식결과가 동일하다는 이론에 근거한 경량부(Sautrāntika)설로 인정된다. 후자는 무분별지의 대상확정은 대상을 동반한 지식(saviṣayajñāna)이라고 한다. 이것은 자기인식과 인식결과는 동일하다는 이론에 근거한 유식학파(Yogācāra)설로 인정된다. 다르마키르티는 무분별지의 대상확정에 관한 이와 같은 디그나가의 견해에 동의한다. 그는 대상현현성을 대상형상성(viṣayākāratā)이라고 부르지만 그 의미는 정확하게 디그나가의 대상현현성과 동일하다. 한편 다르마키르티는 대상을 동반한 지식은 그것의 등무간[연](samanantara)을 원인으로 일어나며, 등무간연은 잠재인식(vāsanā)에서 비롯된 것이라고 한다. 만일 우리가 외계에 실재하는 푸른색을 인정한다면, 푸른색 그 자체는 외계대상과 닮은 형상(sārūpya)이 외계로부터 인식영역(āyatana)으로 들어오게 된다. 그 형상은 지식의 형태로서 푸른색 그 자체의 형상(viṣayābhāsatā, viṣayākāratā)이 된다. 이 푸른색의 대상현현(형상)성은 푸른색에 대한 이해이기도 하다. 그러므로 푸른색의 대상현현(형상)성은 인식수단인 동시에 인식결과가 된다. 또한 우리가 외계 실재로서의 푸른색을 인정하지 않는다면, 외계에 있는 것처럼 보이는 푸른색 그 자체는 대상을 동반한 지식으로서의 푸른색의 형상이다. 그것은 잠재인상에서 비롯된 직전의 찰나의 푸른색의 형상인 등무간연을 원인으로 일어난다. 이와 같은 대상을 동반한 지식은 지식의 이상성(二相性, dvirūpatva)이라는 인식과정을 통해서 푸른색 그 자체라는 것으로 이해된다. 지식의 이상성이란 하나의 지식이 두 가지 측면으로 현현하는 것이다. 두 가지 측면이란 지식 그 자체의 측면(svābhāsa)과 지식의 대상적 측면(viṣayābhāsa)을 말한다. 그러므로 이 푸른색이라는 대상을 동반한 지식이 푸른색에 대한 이해가 되기 때문에 푸른색의 대상을 동반한 지식은 자기인식인 동시에 인식결과가 된다. 디그나가의 지식의 이상성은 무분별지의 대상확정에 있어 외계대상을 인정하지 않는 경우에만 적용될 수 있다. 이 경우 자기인식과 그것의 결과는 오로지 대상을 동반한 지식 이외의 다른 것은 될 수 없다. 한편 본고는 Pramāṇasamucchayasvavṛtti (PSV) Ⅰ 9d에서 비록 대상현현성에 관해서 직접적으로 ‘자기인식’이라는 용어를 사용하여 설명하고 있지 않지만, 대상현현성은 자기인식이라는 해석이 가능하다고 본다. 나아가 본고는 다르마키르티의 Pramāṇavārttika (PV)Ⅱ 340을 디그나가의 PSV Ⅰ 9d에 해당하는 것으로 간주하며, PV Ⅱ 340에서도 대상형상성을 자기인식으로 해석할 수 있다고 본다. 따라서 본고는 다르마키르티의 PV Ⅱ 340의 해석을 둘러싸고 주석가들 사이에 경량부적 견해인지 유식학파적 견해인지에 대한 논란과 관련하여 PV Ⅱ 340을 경량부적 견해로 보며, 지식의 이상성을 기반으로 하지 않는 대상형상성의 직접경험(anubhava)도 자기인식이라고 본다. 이와 같은 분석을 바탕으로 디그나가와 다르마키르티에 있어 자기인식은 두 가지 의미를 가진다고 해석할 수 있다. . 첫째, 자기인식은 유식학파적 지식의 이상성에 근거를 둔 인식이다. 둘째, 자기인식은 경량부적 대상현현(형상)성에 의한 직접경험에 근거한 인식이다. 결론적으로 디그나가와 다르마키르티의 무분별지의 대상확정은 자기인식이기에 그것 이외의 어떤 다른 인식수단도 대상확정을 위해서 상정할 필요가 없다 직접지각에 있어 무분별지의 대상확정과 같이, 감관의 손상에 의한 유사지각(pratyakṣābhāsa)인 예안지(翳眼知, taimira)도 외계대상의 인정 · 불인정이라는 두 가지 입장에서 설명될 수 있다. 나아가 그것이 대상으로서 확정되는 것은 직접지각에 있어서의 대상확정과 동일하게 각각 경량부적 또는 유식학파적 인식과정을 갖는다.

‘보호대상아동’ 대상 연구의 대리동의 면제의 필요성과 고려사항

최현이,유수정 이화여자대학교 생명의료법연구소 2023 Asia Pacific Journal of Health Law & Ethics Vol.16 No.2

보건복지부에서 발표한 2021년도 신규 보호대상아동은 3,437명으로 2020년 4,120명에 비해 683명이 감소한 것으로 나타났다. 그러나 이러한 감소는 현재 우리나라의 저출산 현상의 영향으로 인해 전체 아동 인구 자체가 지속적으로 감소하고 있어 보호대상아동 수도 함께 감소하고있는 것처럼 보이는 것일 뿐 매년 보호조치를 받는 아동은 전체 아동의 약 0.05% 수준을 유지하고 있다. 현행 「아동복지법」에 따라 보호대상아동은 관할 구역에서 보호받고 있으나 상황에 따라법정대리인의 공백이 발생할 여지가 있다. 일례로 친권자가 사망하거나 친권의 제한 및 상실 판결에 따라 친권의 전부 또는 일부를 행사할 수 없어 미성년 후견인이 선임되지 않거나 친권자가사망한 상황에서 아동을 양육하고 보호할 수 있는 다른 친척이 없는 경우가 있을 수 있다. 또한친권자가 아동과 연락 두절 상태이거나 경제적 어려움을 이유로 양육자의 책임을 다하지 않거나아동학대를 포함한 가정 내 갈등 상황에서 아동이 탈가정하는 등 사실상 부모가 존재하지만 그역할을 적절히 수행하지 못한다면 법정대리인의 공백 상태라고 할 수 있다. 이처럼 보호대상아동이 실제 어떤 어려움을 겪고 있는지, 그리고 실질적인 해결책으로 어떤 정책이나 제도적 지원이필요한지를 파악하기 위해 보호대상아동을 대상으로 설문조사나 심층면담 등과 같은 인간대상연구를 통한 실태조사가 이루어질 필요가 있다. 그러나 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」에 따라 아동이 인간대상연구에 참여하려면 법정대리인의 서면동의를 반드시 획득해야만 하며, 대리인의서면동의에 대해서는 예외를 인정하고 있지 않다. 다시 말해 연구대상자인 아동의 충분한 정보에의한 찬성(informed assent)이 있더라도 법정대리인의 서면동의 없이는 연구에 참여할 수 없다는 점에서 문제가 있다. 이에 본 논문에서는 국내 보호대상아동의 현황과 보호대상아동을 대상으로 하는 연구에서 대리동의 면제의 필요성을 살펴보고 아동대상연구에 대한 국제 윤리지침의 주요 내용을 검토하였다. 이를 바탕으로 보호대상아동을 포함하여 아동이 개인 또는 그 집단의 이익에 기여할 수 있는 연구에 자발적으로 참여할 수 있도록 대리동의 면제가 인정되기 위한 몇 가지 고려사항을 제안하고자 한다.

초과이익에 대한 대상청구의 반환여부

배성호(Bae, Sung-Ho) 동아대학교 법학연구소 2018 東亞法學 Vol.- No.79

대상청구권은 형평성의 이념에 기초하여 재산가치의 분배의 교정이라는 점에서 그 제도적 취지를 찾을 수 있고, 이는 채권관계에서 급부가 불능이 되면 채무자는 채권법적 구속에서 벗어나 급부의무를 면하게 되고, 그로 인해 채무자는 급부의 대상이나 대상이익에 대한 청구권을 얻게 되는데, 이것들은 본래의 급부를 이행하였다면 채권자에게 귀속되었을 것이므로 채권자에게 이를 넘겨주는 것이 형평의 이념에 부합한다. 본고에서는 대상판결에서 문제된 보험금에 대한 대상청구의 가부와 매매대금보다 초과된 보험금에 대하여 대상청구권의 행사가 가능한지 여부, 즉 초과이익에 대한 대상청구권의 반환범위에 대하여 중점적으로 살펴보았다. 보험금이 우연한 화재로 인한 급부목적물에 갈음하는 대상이익이라는 점을 감안한다면, 급부위험을 부담한 채권자에게 그 보험금을 상환하는 것이 형평성에 부합한다 할 것이고, 급부목적물에 관해 화재손해의 보험계약을 체결한 것은 매도인이 급부목적물의 멸실위험을 부담하고 급부의무를 이행하려는 것이므로 보험금의 대상성을 부인하는 것은 그 자체로서 모순이라 할 것이다. 보험금 또는 보험금청구권을 대상으로 볼 것이냐는, 실질적으로 정당하지 못한 재산가치의 분배를 조정하려는 대상청구권의 목적의 고려와 보험금청구권은 보험사고의 발생으로 생기는 것이기 때문에 급부를 불능케 한 사정으로 말미암아 취득한 것으로 볼 수 있기 때문에, 대상성이 인정된다. 대상청구권은 부당이득반환청구권과는 별개의 제도이며, 부당이득의 반환범위와 일치시켜야 할 필연적 이유는 없다. 손해배상법의 원리나 부당이득법상의 원리에 따르면 발생한 손해 내지 손실을 넘어서 발생한 이익이 있더라도 청구할 수 없는 것은 사실이나, 이 원리를 급부의 이행을 대신하여 청구하는 대상청구권에까지 적용하는 것은 무리가 있다. 대상청구권은 대상의 원칙을 기초로 하기 때문에 대상청구권을 인정하는 한 그 법적 효과에 있어서 채무자의 귀책사유를 묻지 않고, 대상으로 얻은 이익 전체를 채권자에게 인도하는 것이 타당하다. The right to claim the object can be found in the sense that it is the correction of the distribution of property value based on the ideology of equity. If the benefit is not available in the bond relationship, the debtor will be free from the bond law restraint and avoid the obligation to pay. As a result, the debtor obtains the right to claim the object of benefit or the object of benefit. These would have belonged to the creditor if they had fulfilled their original benefits, so handing it over to the creditor is in accordance with the ideology of equity. Given that the insurance premiums are the object of the benefit that is replaced by the purpose of the accidental fire, it can not be denied that it is equitable to repay the insurance premiums to the creditor who has paid the benefit risk. It is a contradiction in itself to deny the objectivity of the insurance because the seller concludes the insurance contract for the fire damage for the benefit object because the seller bears the risk of loss of the benefit object and fulfills the duty of payment. Whether it will be covered by insurance or claim claims is considered because of the fact that the claim for the purpose of the right to claim the right to adjust the distribution of the value of the property that is not actually legitimate and the claim for the claim is caused by the accident. The right to claim is a separate system from the right to claim the return of unfair advantage. There is no inevitable reason to coincide with the scope of return of unfair advantage. According to the principle of the damages law or the principle of the unfair advantage law, it is true that even if there is profit that exceeds the damage or loss caused, it can not be claimed. However, it is unreasonable to apply this principle to the claimant claim that claims instead of the implementation of the benefit. Since the right to claim is based on the principle of the object, it is reasonable to deliver the entire profit obtained to the creditor without asking the reason for the liability of the debtor in the legal effect as long as the claim is recognized.

민법개정위원회 대상청구권 개정안의 법리적 검토

성중모 ( Seong Dschung-mo ) 건국대학교 법학연구소 2017 一鑑法學 Vol.0 No.37

우리 민법상 대상청구권은 명문의 규정이 없음에도 불구하고 별다른 저항 없이 처음부터, 특히 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581 판결 이래 우리의 학설을 석권하였으며, 판례에서도 그 적용범위가 확대일로에 있다. 그 이유로는 우선 독일 학설의 절대적 영향을 들 수 있다. 그러한 상황에서 2013년 민법개정안은 대상청구권을 명문으로 규정하였으며 위험부담 규정도 그에 맞추어 개정하였다. 이 글에서는 우리 민법이 대상청구권을 그렇게 확고하게 인정하였는지를 제3기 민법 개정위원회의 민법개정안과 그 전에 시도되었던 민법개정시안의 해당 조문들을 소재로 법논리적인 방식에 따라 비판적으로 고찰하는 것을 그 목적으로 하였다. 결론적으로 인정 근거는 취약한 것으로 드러났으며, 앞으로의 민법 개정의 기회에서는 대상청구권 제도의 본질과 우리 민법 전체의 취지를 더 잘 살펴 대상청구권의 실정법 도입 여부를 따져야 할 것으로 보인다. 이 글의 결론을 분설하면 다음과 같다. 1. 민법전에 명시적 규정도 없는 대상청구권이 과연 우리 법체계에 적합하여 인정하여야 하는가와 관련하여, 양 당사자 무과책의 경우 채무자위험부담원칙이 적용되고 있는 우리 민법에서 대상청구권을 인정하여 채권자에게 이익 귀속을 인정하는 것은 채무자에게 이중의 불이익을 부과하는 것으로서 이익원칙에 위반한다. 그리하여 대상 청구권은 현행 민법체계에 부합하지 않고 공평의 원칙을 실현한다는 취지를 갖는다지만, 오히려 공평의 원칙에 위배된다는 결론에 이르렀다. 2. 대상청구권을 제한 없이 인정하자는 일반적 인정설이 다수설인데, 인정설을 취한다고 하더라도 그 적용 범위에는 제한을 두어야 한다. 물론 필자의 견해를 취한다면, 이미 대상청구권의 인정 자체를 부정하였으므로 제한으로 갈 것도 없다. 그러나 부득이 다수설을 받아들여 대상청구권을 인정하는 경우라도 `법률행위에 의한 이익`까지 확대 해석하여 대상청구권을 적용하는 것은 타당하지 않다. 3. 대상청구권 인정 여부와 관련하여 우선 인정을 하지 않거나 제한하는 것이 이론적으로 정합적이지만, 민법개정 시에 민법전에 명문의 규정을 신설하여 체계적합성을 창출해낼 수도 있다. 다만, `물건에 의한 대상`의 경우로 국한해야 하고, 아직 손해배상이 인정되기 시작하는 병리 상태로 진입한 것은 아니므로 대상청구권을 손해배상보다 우선 청구하도록 하여야 한다. 마지막으로 대체의 원리상 초과이익은 당연히 채권자에게 귀속한다. In der vorliegenden Studie wurden die Punkte, die bis jetzt sowohl von der Rechtsprechung als auch von der Literatur nicht grundsatzlich auseiandergesetzt und allgemein unpolemisiert anerkannt worden sind, kritisch in Einzelheiten uberpruft. Die Uberprufung ergibt folgende Ergebnisse. Erstens: die allgemeine Anerkennung des Surrogationsanspruchs ist in Bezug auf das die Gefahrtragung des Schuldners fordernde Gefahrtragungsprinzip des koreanischen Zivilgesetzbuchs im koreanischen Rechtssystem nicht geeignet. Zweitens: der sog. Relationsgedanke, der von dem in Deutschland und Korea gebrauchlichen Begriff der `Rechtsverhaltnisse` ausgeht, ist in manchen Aspekten zu verneinen. Drittens: der Begriff des die direkte Leistung noch erlaubenden Surrogationsanspruchs ist mit den des Schadensersatzes, der die pathologische Phase voraussetzt, unvereinbar. Viertens: die erweiterte Anwendung des Surrogationsanspruchs verhindert die Anwendung des sog. im Zivilrecht allgemein geltenden Utilitatsprinzips, weil im koreanischen System der Schuldner Nachteile verdoppelt erleidet. Funftens: die koreanische Rechtsprechung vergeht den Irrtum von `naturalistic fallacy`, indem sie sozio-okonomische Faktoren in Betracht zieht.

인간대상연구에서 취약성에 대한 접근방식 변화의 필요성과 방향

유수정,최슬비,김은애 한국생명윤리학회 2020 생명윤리 Vol.21 No.1

To protect the vulnerable individuals and groups (thereafter referred to as "vulnerable subjects") is an important concern in research involving human subjects such as clinical trials. The responsibility for protecting the vulnerable subjects lies with researchers and the Institutional Review Boards (thereafter referred to as the "IRBs"). In order for researchers and IRBs to protect the vulnerable subjects, they must be able to answer what the vulnerability is as well as to identify who the vulnerable subjects are. However, under the current law such as 「Bioethics and Safety Act」 and Pharmaceutical Affairs Act」, the definition of vulnerable subjects focuses more on grouping and listing those who should be considered vulnerable. Therefore, there is a lack of clear identifying criteria or methods to determine the vulnerability and the vulnerable subjects, or to accurately and flexibly identify the vulnerable subjects for each research involving human subjects and to come up with practical protection measures for them. In addition, the conventional definition and traditional approach to the vulnerability can be criticized because it involves categorical exclusion of all members of a group that have a certain characteristic. Accordingly, this approach marginalizes the vulnerable subjects, rather than protects them. In this context, this article analyzes the problems of the conventional approach to the vulnerability and the concerns related to the definition of vulnerable subjects. This article also discusses the ways to modify the legal definition of vulnerable subjects and existing approach to the vulnerability. This article analyze the contents of the Helsinki Declaration, the Belmont Report, and the International ethical guidelines for health-related research involving humans 2016 by the CIOMS. Based on the results of this analysis, we argue that the legal definition of vulnerable subjects should be presented appropriately in identifying the vulnerable subjects in research involving human subjects as a higher concept. Furthermore, we also argue that the vulnerability should be amended to understand why attention should be paid to the vulnerable subjects. Finally, we argue that the vulnerability and the vulnerable subjects should be judged not only by considering various types of vulnerability but also by comprehensively considering the overall context surrounding the research and the research subjects, and the reasons for participating as well as the reasons for excluding vulnerable subjects should also be considered. 임상시험을 포함하여 인간을 대상으로 하는 연구에서 취약한 개인과 집단(이하 ‘취약한 연구대상자’라 한다)에 대한 보호는 매우 중요하고, 취약한 연구대상자 보호에 대한 책임은 연구자와 함께 기관생명윤리위원회/임상시험심사위원회(Institutional Review Board, 이하 ‘IRB’라 한다)에게도 있다. 연구자와 IRB가 취약한 연구대상자를 보호하기 위해서는 취약성이란 무엇이고 취약한 연구대상자가 누구인지를 먼저 파악할 수 있어야 한다. 그러나 현행법상 이와 관련된 구체적인 내용은 취약한 연구대상자에 대한 정의뿐인데, 이는 취약하다고 판단되어야 하는 연구대상자를 집단적으로 단정짓듯이 하며 일일이 나열해 두는 데에 보다 중점을 두고 있다. 따라서 이를 통해 취약성과 취약한 연구대상자를 판단할 수 있는 기준이나 방법을 확인한다거나, 모든 인간대상연구 각각에 있어 정확하면서도 유연성 있게 취약한 연구대상자를 파악해내고 이를 위한 실질적인 보호방안을 마련하는 데에 한계가 있다. 또한 이러한 정의와 이를 기반으로 취약성과 취약한 연구대상자에 대해 접근하는 방식은 특정한 조건을 가진 집단에 속하는 전체의 구성원이라면 재고의 여지 없이 취약한 연구대상자로 간주되도록 하고 있는데, 이는 취약한 연구대상자가 보호라는 명목 하에 결과적으로 연구에서 범주적으로 배제되도록 만들었다. 이에 본 논문에서는 취약성에 대한 기존의 접근방식과 취약한 연구대상자에 대한 법적 정의가 어떤 문제점을 가지고 있는지를 분석해보고, <헬싱키선언>과 <벨몬트보고서>, 그리고 특히 <건강 관련 인간대상연구에 대한 국제윤리가이드라인(일명 ‘CIOMS 가이드라인’)>상 관련 내용의 분석을 통해 취약한 연구대상자에 대한 법적 정의가 어떻게 교정되어야 하고 취약성에 대한 기존의 접근방법이 어떠한 방향으로 변화되어야 하는지에 대해 논의해보았다. 이를 통해, 취약한 연구대상자에 대한 법적 정의는 인간대상연구라는 상위개념의 연구에 있어 취약한 연구대상자를 파악하는 데에 적절하도록 제시되어야 할 것이고, 취약성이 무엇이며 왜 취약한 연구대상자에게 주의를 기울여야 하는지 이해할 수 있도록 교정되어야 함을 주장하였다. 그리고 취약성과 취약한 연구대상자는 취약성의 다양한 유형을 고려하여 판단되어야 할 뿐만 아니라 연구와 연구대상자를 둘러싼 전체 맥락을 종합적으로 고려하여 판단되어야 하고, 이러한 판단에 있어 취약한 연구대상자를 배제시켜야 할 사유만이 아닌 참여시켜야 할 이유도 고려할 필요가 있음을 주장하였다.