부부강간죄의 입법론적 고찰

송문호(Song Moonho),양랑해(Yang Langhae) 전북대학교 법학연구소 2013 法學硏究 Vol.38 No.-

원칙적으로 혼인관계에서는 강간죄가 성립하지 않으나, 실질적으로 혼인이 파탄된 경우에는 부부사이라도 강간죄가 성립된다는 것이 종래 대법원 판례의 입장이다. 2000년대 이후, 여성계를 중심으로 부부강간 인정논의가 대두되면서, 정상적인 부부관계라 하더라도 폭행·협박으로 배우자를 강간할 권리는 없으므로 강제추행 내지 강간죄가 성립된다는 하급심판결은 있었지만, 피고인이 자살하거나, 상고를 포기함으로써 이에 대한 대법원의 판단은 이루어지지 않았었다. 그런데, 최근 ‘정상적인 부부사이에서 흉기로 위협해 강제로 성관계를 맺은 사안’에서 항소심 유죄판결 후, 피고인이 상고를 하여 결국 대법원이 이에 대한 판단을 하기에 이르렀는데, 이 사건 판단을 위해 대법원은 사건을 전원합의체로 회부하여 올해 4월 18일, 첫 번째 공개변론을 하기에 이르렀고, 5월 16일, 강간죄의 성립을 인정함으로써 43년 만에 판례의 변경이 이루어졌다. 이 문제는 해석논의보다는 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다고 생각된다. 부부강간을 인정하더라도 법정형 비구분에 대한 위헌성, 판례의 변경으로 인한 소급효처벌 문제 등이 여전히 남게 되고, 부부강간을 인정하지 않을 경우 그 수단인 폭행 협박만을 처벌할 가능성은 없는 것인지, 물리적 심리적 강제로 인한 부부강간은 어떻게 볼 것인지, 일방배우자가 이를 남용할 수 있는 우려가능성은 어떻게 해소할 것인지 등에 대한 추가적인 의문이 남기 때문이다. 위와 같은 의문을 해소하고, 형법의 보장적 기능을 충실히 하기 위한 구체적 입법대안을 모색한다. 따라서, 본 논문은 혼인관계는 일반적인 관계와 다름을 전제로 하고, ‘부부간의 특수성을 형법에 어떻게 투영할 것인가’, ‘일반적인 강간죄의 기준을 부부사이에도 그대로 적용하는 것이 과연 타당한가’ 라는 점을 논의의 출발점으로 하여, 세부적으로는, 어떻게 하면 부부강간이 성립되는지, 일반강간죄의 폭행·협박을 그대로 적용할 것인지, 법정형은 어떻게 할 것인지, 부부간 유사강간 및 강제추행은 어떻게 할 것인지, 부부간의 특수성으로 인한 감경조건을 신설하거나, 친고죄 규정을 존치시킬 것인지 등의 세부적 입법방향에 대하여 논한 후 본고의 논리에 따른 입법안을 제시하였다.

‘아내’의 강간죄 객체성 인정에 대한 소고

김은애 梨花女子大學校 法學硏究所 2011 法學論集 Vol.15 No.4

The marital rape is a coerced intercourse that is done without consent and with a violence and a threat between husband and wife. Mostly the victim is a wife, so the marital rape means the wife rape by husband. It is violative of the right to sexual autonomy, the right to control ones won body and the human rights that are based on the constitutional law. But according to the common opinion in law, the wife is not to be the object of the rape. Because the assaulter and the victim are in conjugal relation, so they has a duty to accept a sexual demand each other. The Supreme Court in 1970 judged that the marital rape between husband and wife could not be a punishable conduct because of their special relation. The common opinion in law also has followed this view. However, a recent judgment of the district court concluded that the wife rape has to be furnished as crime and showed the grounds of the penal sanction in the judgment paper. By the provision punishing rape in criminal law, the object of the rape is specified a woman. So the wife can be recognized the object of the rape as a woman independent of her marital status. And it is very clear that the husband committed a rape made a trespass on a person’s human rights and constitutional value including the right to sexual autonomy, the right to control ones won body and so on. Also, the wife raped by her husband suffers the physical mental damage like a rape trauma syndrome from the experience that she was attacked from the spouse who has to love, trust and prospect each other. Therefore there is no problem to recognize the rape by husband as the crime. Married woman should be able to control her own body and to be guaranteed her sexual autonomy. For these reasons, the wife rape is very obvious and serious crime. Consequently, to punish and to prevent it, the illegality of the wife rape have to be investigated and researched in law and women sphere closely and the countermeasure must be taken as soon as possible. 본 논문은 ‘아내’가 형법상 강간죄의 객체로서 인정될 수 있는지 여부에 대한 판단을 위해 아내강간의 개념 및 실태, 아내강간죄 부정론의 논거 및 관련 우리나라 판례, 외국의 경향 및 입법례, 그리고 우리나라에서의 아내강간 사례 및 이에 있어 아내강간죄를 인정한 최근 판례 등을 살펴봄으로써 아내강간죄 불인정으로 인한 문제점을 지적함과 동시에 아내강간죄 인정의 당위성에 대한 논거를 제시하였다. 배우자 강간은 일방 배우자(주로 남편)가 다른 일방 배우자(주로 아내)를 대상으로 합의 없이 강제적으로 성행위를 자행하는 것이고, 많은 경우 폭행 및 협박을 동반하는 가정폭력과의 연장선상에서 발생하기 때문에 개인적 문제를 넘어 사회적 문제로 적극 다루어져야 한다. 하지만 그럼에도 불구하고 우리나라 법학계에서는 통설적으로 아내를 강간죄 객체로 인정하지 않았으며, 대법원 역시 부부 관계의 특수성 등을 근거로 아내강간죄를 인정할 수 없다는 입장을 견지해왔다. 그러나 현행 형법상 강간죄 객체인 부녀의 범주에 여성인 아내가 제외되는 것으로 볼 아무런 이유가 없으며, 아내강간의 경우 강간죄의 보호법익인 성적 자기결정권 등에 대한 침해를 명백하게 발생시키고, 상호 신뢰 및 존중 관계에 있어야 하는 배우자에 의해 가해가 이루어질 뿐만 아니라 가족관계 내에서 이루어지기 때문에 피해가 쉽게 드러나지도 않고 이를 쉽게 드러내기도 어렵다는 점 등을 감안하면 오히려 이로 인한 피해자의 신체적 정신적 건강에는 심각한 악영향이 초래된다. 부부 관계에서 그리고 가정이라는 소위 사적 공간에서 발생하는 일이라도 위법한 행위인 이상 치외법권 지대에 놓이는 것은 불합리할 뿐만 아니라, 개인의 권리가 침해되거나 위협받는 경우 국가의 개입이 필요할 수 있다. 또한 민법상 부부의 동거 및 성생활의 의무는 비자발적이고 강요에 의한 것을 포함하는 것이 아니고, 실질적으로 파탄에 이른 부부 관계의 경우 형식적인 부부 관계의 유지가 아내강간죄 불인정의 이유가 되는 것은 불합리하다. 이에 아내강간죄에 대한 법적 인정이 보다 적극 이루어져야 한다.

개정형법상 성폭력범죄에 대한 검토

선종수(Sun, Jong-Soo) 동아대학교 법학연구소 2014 東亞法學 Vol.- No.62

2012년 형법 개정은 성폭력범죄에 많은 변화를 가져왔다. 형법상 강간죄의 객체는 ‘부녀’에서 ‘사람’으로 변경을 하고, 친고죄도 폐지하였다. 그리고 유사강간죄를 신설하였으며, 2009년 헌법재판소에 의해 위헌결정이 있었던 혼인빙자간음죄 규정을 삭제하였다. 개정형법상 강간죄 객체의 변경은 그동안 부부강간, 동성간의 강간 등의 문제를 해결할 수 있는 것처럼 보인다. 그러나 이러한 객체의 변화에도 불구하고 강간죄는 간음행위라는 실행행위의 해석상 모든 문제가 해결된 것은 아니다. 다시 말해 간음행위는 혼인 외의 남녀사이의 성관계를 의미하므로 부부강간이나 동성간의 강간의 경우 해당하지 않게 되는 문제가 있다. 이와 같은 문제는 강간의 개념을 어떻게 해석할 것인지와 관련이 있다. 따라서 형법상 강간죄의 구성요건을 ‘강간’에서 ‘성교행위’로 변경하면 제기된 문제는 해결될 것이다. 그리고 개정형법상 유사강간죄는 강제추행보다는 불법성이 중한 강제적 삽입행위를 처벌할 수 있다는 점에서 긍정적으로 평가할 수 있다. 그러나 유사강간죄는 구성요건해석상의 불명확한 부분이 있으며, 이는 개정을 통해 해결되어야 한다. 그리고 형법상 성폭력범죄에 대한 친고죄 규정 폐지는 긍정적으로 평가되지만, 이로 인하여 발생할 수 있는 문제, 즉 수사 또는 공판절차에서 발생할 수 있는 피해자에 대한 2차, 3차 피해를 방지할 수 있는 대안을 마련할 필요가 있다. 마지막으로 형법은 개정을 통하여 성폭력 관련 형사특별법과 동일한 구성체계를 가지게 되었으며, 유사한 구성요건을 규정하고 있는 문제점이 있다. 이와 같은 문제는 형사특별법을 정비할 필요가 있다.

판례를 통해서 본 부부강간죄의 성립과 그 변화에 관한 소고 -대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결을 중심으로-

한성훈 ( Sung Hoon Han ) 홍익대학교 법학연구소 2013 홍익법학 Vol.14 No.4

종래 부부강간죄의 성립여부에 있어서 대법원은 부부관계에 강간죄가 성립하지 않는 것으로 보았다. 2000년대 이후 부부강간의 인정여부에 관한 논의가 대두되면서 정상적인 부부관계에서 폭행·협박으로 배우자를 강간할 권리가 없으므로 강제추행죄나 강간죄가 성립된다는 하급심판결이 나타났다. 그러다가 최근‘정상적인 부부사이에서 흉기로 위협해 강제로 성관계를 맺은 사안’에서 대법원은 전원합의체를 통하여 종래의 입장을 변경하게 되었다. 즉 지난 5월 16일 대법원은 1970년 이후 유지해오던 판례를 변경하여 실질적인 부부 관계를 유지하는 부부사이라 하더라도 남편의 폭행·협박에 의한 강압적인 성교는 강간죄가 성립한다고 판시하였다. 생각건대 우리사회의 성폭력범죄의 모습은 상당한 변화가 있었는데 이런 가운데 강간죄의 객체로서 법률상의 배우자를 인정한 것은 변화된 시대상황을 반영한 올바른 해석이라고 생각한다. 다만 아쉬운 점은 다수의견이 실질적으로 혼인관계가 유지되고 있는 경우에도 혼인관계가 파탄난 경우처럼 배우자에 대한 강간이 이루어질 수 있다는 것인데 여기에서 문제는 과연 부부관계가 실질적으로 유지되는 경우가 어떠한 경우인지가 명확하지 않다는 것이다. 이에 대한 구체적이고 명확한 기준이 필요하다고 생각한다. 왜냐하면 혼인관계가 파탄난 경우보다 실질적으로 부부관계가 유지되고 있는 상황에서 강간이 발생하는 경우 그 피해가 보다 심각할 수 있으며 우리형법은 강간죄가 발생하는 상황에 따라 처벌의 차이를 인정하지 않고 있기 때문이다. 어쨌든 금번 대법원 전원합의체판결은 부부관계에서 벌어지고 있는 성폭력의 심각성과 처벌의 필요성을 인식하고 부부강간죄의 성립여부와 관련된 그간의 해석상의 문제를 개정 형법시행 이전에 판례변경을 통해 바로 잡은 점은 높게 평가할 수 있다고 생각한다.

연쇄강간범의 범죄심리학적 특성

전대양(Jeon Dae Yang) 한국범죄심리학회 2006 한국범죄심리연구 Vol.2 No.1

본 연구는 연쇄강간범의 범죄심리학적 특성을 밝히기 위한 것이다. 이에 연쇄강간의 의의와 유형을 살펴보고, 연쇄강간범의 행동분석으로 범행동기를 추정하는 방법들을 기술하였다. 나아가 기 연구된 사례들의 범행동기를 분석함으로써 연쇄강간범의 특징들을 밝히고자 노력하였다. 본고를 통해 드러난 연쇄강간범들의 공통적인 특징들은 다섯 가지로 정리할 수 있다. 첫째, 연쇄강간범들은 발달론적 관점에서 전형적인 강력범들의 그것과 비슷한면이 많았다. 둘째, 연쇄강간범들은 조각난 정체성 증후와 비슷한 심리적인 문제들을 갖고 있는 경우가 많았다. 셋째, 낯선 사람들을 자신의 범행대상으로 삼는 경우가 많았다. 넷째, 연쇄강간범의 범행 동기는 매우 다양하나 피해자에 대한 조정·통제·지배와 같은 요소들이 범행 시에 비교적 뚜렷이 나타난다. 마지막으로, 연쇄강간범이 강간 후 피해자를 살해하면 연쇄살인범으로 분류되기 때문에 연쇄살인범과 연쇄강간범은 같은 특징들을 공유하는 경우가 많았다. The purpose of this paper is to clear characteristics of serial rapists. To achieve this purpose, the writer examined definitions and types of serial rapists, and described methods to presume crime motive by serial rapist"s action analysis. Furthermore, tried to clear serial rapist"s characteristics analyzing crime motive of studied serial rape cases. Common characteristics of serial rapists can be arranged by five. First, serial rapists had much common points such as typical violent criminals in developmental psychological points. Second, serial rapists had psychological problems such as fractured identity syndrome. Third, many serial rapists make strangers to their crime target. Fourth, crime motives of serial rapists are very diverse. But, characteristics that appear at crime are mediation, domination and control about victims. Finally, if serial rapists kill their victims after rape, serial rapists are classified by serial murderers. Therefore, serial rapists and serial murderers have much common characteristics.

유사강간죄에 관한 재검토― 입법방식의 문제점을 중심으로 ―

임정호 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2014 서울법학 Vol.21 No.3

Since 2010, the Korean Penal Code has been revised for three times including 2010, 2012 and 2013. Especially, the Korean Penal Code of 2012 revised and amended several elements of the Crimes of Rape and other Sex Offenses. The victim of Rape was changed from any Female to any Person. The Korean Penal Code of 2012 also adopted the Crime of Deviate Sexual Intercourse. The Crime of Deviate Sexual Intercourse refers to sexual conduct between the sex organs of one person and the mouth or anus of another. It also includes penetration of the genitals or anus of another person with a foreign object or the part of body (other than sex organs) of one person. Therefore, the Crimes of Rape and other Sex Offenses now have 3 categories: (1) Rape, (2) Deviate Sexual Intercourse, and (3) Forcible Sexual Contact. Even though Deviate Sexual Intercourse is more precise than that of German and others’ Penal Code, the Crime of Deviate Sexual Intercourse has several problems of legislation. First, the Crime was also adopted by other codes. Second, it is not reasonable to differentiate the victim of Rape from that of Deviate Sexual Intercourse because the benefit and protection of the code concerning the Crimes of Rape and other Sex Offenses is on the Rights to Self-Determination. 2012년 형법일부개정으로 유사강간죄가 신설되었다. 본 연구는 신설된 유사강간죄가 갖는 지위와 의미, 구성요건요소에 대한 기본적 파악을 하고, 외국의 입법례와의 비교를 통하여 본 죄의 신설에 있어서 문제점은 없는지, 있다면 향후 어떠한 개선이 필요한지를 검토한다. 이를 위하여 특히 입법방식의 문제점에 집중하도록 한다. 열거주의적 방식으로 유사강간죄의 행위 태양을 규정한 개정형법은 행위 태양의 불법성 정도에 따라 강간죄-유사강간죄-강제추행죄를 분류하고, 각각 별개의 법정형을 규정하고 있다. 즉, 열거주의적 규정방식과 차별적 법정형을 채택하고 있는 것이다. 이에 따른다면 성기 간 삽입을 요건으로 하는 강간죄가 가장 중한 불법성을 갖는다. 그러나 강간죄나 유사강간죄는 모두 피해자의 성적 자기결정권을 침해한다는 공통점을 갖고 있다. 또한 성기 간 삽입행위나 성기에 대한 그 밖의 신체 혹은 도구의 삽입은 모두 성적 자기결정권을 침해함에 있어 불법의 경중을 구별하기 힘들다. 여기에 더하여 형법전과 형사특별법이 동일한 유사강간죄에 대한 규정을 두고 있는 점 역시 중복적 입법으로 그 필요성에 의문이 든다. 따라서 본 연구는 이를 바탕으로 적어도 유사강간죄에 대한 형사특별법에 산재하는 복수의 규정들을 형법전에 통일적으로 규정해야 할 필요성을 제기한다. 더 나아가 유사강간행위를 기존의 강간행위와 함께 같은 법정형으로 규율할 필요성을 제기한다.

아내强姦의 實態와 被害者의 特性에 관한 硏究

신연희(Shin, Yeunhee) 한국피해자학회 2005 被害者學硏究 Vol.13 No.2

본 연구는 문제의 심각성에도 불구하고 은폐되어 있는 아내강간의 실태를 파악하고, 아내강간 관련요인을 피해여성의 특성을 중심으로 규명하고자 하였다. 전국적으로 기혼여성 631명을 대상으로 자료를 수집하였으며, 주요발견사항 및 정책 함의는 다음과 같다. 첫째, 아내강간은 기혼여성의 13.5% 정도가 겪고 있을 정도로 확산되어 있으며, 구타나 협박과 같은 가정폭력과 동반되어 발생하고, 피해여성들은 여러 유형의 아내강간을 복합적으로 경험하고 있으며, 나아가 결혼기간동안 반복적으로 발생하는 것으로 나타났다. 그러나 피해여성들은 이에 대해 소극적으로 대응하고 있으며, 아내강간의 후유증은 신체적ㆍ정신적인 측면에서 다양하고 심각한 수준인 것으로 드러났다. 둘째, 아내강간과 관련된 가장 큰 위험요인은 가정폭력으로 나타났다. 그 외 아내강간의 위험요인으로는 결혼상태, 여성들의 태도, 학력으로 분석되었다. 구체적으로 가정폭력을 심하게 받는 여성들일수록, 법률혼 이외의 형태(이혼, 재혼, 별거, 사실혼)에 있는 여성들이 법률혼의 관계를 유지하고 있는 여성들에 비하여, 남녀의 성에 대해 전통적 생각을 가지고 있는 여성들일수록, 아내강간 처벌에 대해 소극적인 여성들일수록, 그리고 학력이 낮은 여성들이 학력이 높은 여성들에 비하여 아내강간을 당할 가능성이 더 큰 것으로 나타났다. 한편 연령과 월소득수준이 아내강간이 미치는 영향은 유의미하지 않아 아내강간의 발생이 세대간의 차이없이 지속되고 있다는 것과 아내강간이 경제적 형편과 무관하게 일어날 수 있음을 알 수 있었다. 마지막으로 아내강간을 위한 접근은 제도적 차원에서의 입법장치와 가해자 및 피해자를 중심으로 한 예방ㆍ치료프로그램을 중심으로 전개될 필요가 있으며 특히, 아내강간 피해여성의 개별적인 필요에 부응하는 서비스 및 자원의 제공과 치료프로그램이 제공되어야 할 것으로 지적하였다. Focusing on the characteristics of victims, this study looks into the status and the originating factors of wife rape which is severe and undisclosed in Korea. For the study, a survey to 631 married women was performed and an analysis was done by a logistic regression. Findings and policy implications from the analysis are as these: First, wife rape is prevalent seeing that 13 percent of the married women in Korea suffered from it. Wife rape takes place in an association with wife abuse and repeatedly and habitually, and the victims have an experience on various types of abuses. The victims, however, respond to the rape passively even though the aftermath is diverse and severe physically and mentally. Secondly, the biggest risk factors of wife rape are wife battering apparently. Other than the battering, the risk factors of wife rape are marital status, women's attitudes and the degree of studies. Specifically, there are more possibility of wife rape to the types other than legal marriage(i. e. divorce, remarriage, separation, actual marriage) over legal marriage, to women who are conservative over men, to passive women, and to the women with lower school achievement. On the other hand, monthly income level does little or no mean to the influence of wife rape so the frequency of wife rape takes place with no difference from generation to generation and it takes place with no relation of economic level. Finally, the study suggests that the issue of wife rape should be addressed institutionally for the prevention and the remedies focusing on both the offenders and the victims. The study emphasizes that more services and resources to satisfy specific needs for wife rape victims and remedy programs should be provided.

강간죄 성립의 판단기준으로서 피해자의 동의와 저항 -대법원 2015.8.27. 2014도8722 판결-

유주성 ( Ju Sung Yoo ) 한국비교형사법학회 2016 비교형사법연구 Vol.18 No.1

1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 형법은 강간죄를 규정한 제297조를 담고 있는 제2편 제32장의 제목을 ‘정조에 관한 죄’라고 정하고 있었는데, 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 형법이 개정되면서 그 제목이 ‘강간과 추행의 죄’로 바뀌게 되었다. 이는 강간죄의 보호법익의 보호법익에 대해 ‘여성의 정조’ 또는 ‘성 순결’이 아니라, 자유롭고 독립된 개인으로서 여성이 가지는 성적 자기결정권이라는 사회 일반의 보편적 인식과 ‘법감정’을 수용한 것으로 볼 수 있다. 이렇듯 우리나라에서 형법상 강간죄의 보호법익이 더 이상 여성의 ‘정조’가 아니라 ‘성적자기결정권’이라는 것이 받아들여지고 있지만, 과연강간의 죄가 실제적으로 성적자기결정권을 보호하는 범죄로서 제대로 자리매김하고 있는가에 대해서는 여전히 의문이다. 이는 무엇보다 현재 우리 형법상 보호되는 성적자기결정권의 특성에 기인한다. 성적자기결정권은 자유롭고 평등한 남녀가, 성행위를 할지 여부, 언제, 어디서, 누구와 어떻게 성행위를 할 것인지를 결정할 수 있는 권리를 의미하고, 이러한 권리보호를 위해서는 성관계에 대한 상간자의 합의(동의)가 반드시 요구된다. 그러나 우리형법에서는 ‘폭행 또는 협박으로 사람을 강간’하는 행위만을 강간죄로 다루고 있고, 성교에 관한 피해자(여성)의 결정, 즉 동의 여부가 중요한 것으로 취급되지 않고 있는 실정이다. 반면, 가해자의 폭행·협박의 정도와 이에 대한 피해자의 ‘저항’이 필요한 만큼 있었는지가 법적용에 있어 더 중요한 문제로 다루어지게 됨으로서, 피해자가 처음부터 성행위에 동의하지 않은 경우라도, 강간죄의 성립이 부정되는 경우가 나타나게 되는 것이다. 이로 인해, 대상판례(대판 2015.8.27., 2014도8722)에서와 같이, 우리사회의 성범죄 피해자, 특히 여성피해자의 “NO”라는 명백한 거부의사를 “YES”라고 받아들여도 된다는 ‘NO means YES’와 같은 ‘가해자 (남성) 중심적 시각’ 혹은 ‘강간신화’를 인정한다는 측면에서 문제로 지적된다. 본 논문은 강간죄를 바라보는 우리 형법과 대법원의 시각에 대한 비판적 입장에서, 우리 강간 피해자의 동의와 그형법적 효력문제, 강간죄 성립의 결정적 판단기준이 되는 피해자의 저항의 의미와 문제점 등을 살펴보고, 성적자기결정권 보호라는 형법목적 달성을 위해 강간 피해자 동의에 관한 법률적 효력을 제고할 수 있는 방안들에 대해 살펴보았다. The criminal law is supposed to protect “the right to sexual autonomy” by its rape rule. But this protection is often fictive and weak in reality. First of all, the element of “force”and “resistance”is one statutory barrier that is almost as great obstacle to obtain rape convictions. “Utmost physical resistance”or “Reasonable resistance”has been required(is required) by the court which construe the definition of “force” narrowly. The narrow application of “force”element serve to perpetuate the myth that the rape is accomplished by physical violence beyond the unwanted penetration. As a result, even if there is the verbal coercion of the rape-victim, it will not be recognised as forcible rape, but treated as a “seduction” or a “faux-naif”. Thus, the rape-victim should be sobbing, begging, pleading with the assailant to stop but the act will not be rape unless some kinds of violence, such as kicking, chocking, or hitting has been used by the perpetrator to satisfy the “force”element. On the judgement of “Supreme Court 2015.8.27., 2014DO8722”, we can confirm this tendency easily. It’s time to change the rule of the rape-conviction to realize “the right to sexual autonomy”. The Justice may value the victim’s nonconsent or verbal resistance, throwing away the “rape myth”. And the Rape law must be revised to punish the “penetration without consent”. In the same time, we should discuss carefully to avoid its excessive punishment.

공법분야 투고논문 : 개정형법상 성폭력범죄규정에 대한 비판적 검토

박수희 ( Soo-hee Park ) 한양대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.32 No.4

지난 2012년 12월 18일 형법개정을 통하여 강간 등 성폭력범죄에 관한 규정들에 대한 정비작업이 추진된바 있으며 그 주된 내용은 강간죄의 객체를 부녀에서 사람으로 변경하고, 유사강간죄를 제297조의 2에서 신설하고, 강간죄 등에 대한 친고죄 규정의 전면폐지, 혼인빙자간음죄의 최종폐지로 요약해 볼 수 있다. 그러나 이러한 변화에도 불구하고 개정 강간죄의 규정에 대해서는 종전 논란의 쟁점이 되었던 부부강간, 동성강간 및 성전환자강간의 문제들을 해결하기에는 충분하지 못하다는 비판을 받고 있다. 개정형법이 부부가 아닌 남녀간 성관계를 의미하는 ‘강간행위’ 즉 간음이라는 용어를 사용하고 있어 부부강간이나 동성강간이 강간죄 적용대상에 포함될 수 있는지 여부가 여전히 불명확하고 강간죄와 유사강간죄의 해석을 놓고도 논란의 소지가 있기 때문이다. 이에 강간과 유사강간죄의 개념을 새로이 재정립해야 할 필요성이 제기되고 있다. 또한 비친고죄로 전환됨에 따라 발생할 수 있는 피해자보호 문제를 실질적으로 해결하여야 할 구체적 방안이 마련되어야 할 것이고 성폭력범죄에 대한 특별형법상 규정과 형법상의 규정간에 동일한 행위태양이 객체를 달리하여 중복 규정되어 있는 규율체계상의 문제도 계속해서 해결해야 할 과제로 남아있다. 궁극적으로 특별형법상의 성폭력범죄규정을 형법안에 최종 편입하는 방안이 고려되어야할 것이다. The provisions for the rape and other sex offenses in criminal code was revised and amended on December 18, 2012. The major contents of revisions are as follows. First, the object of the rape has been changed from ‘Female’ to ‘person’, second, the crime of similar rape(sexual penetration) has been newly adopted in the article 297-2, third, the provision for an offence subject to complaint has been abolished for sexual assaults including rape. And forth, the provision the crime of obtaining sex under the false promises of marriage was deleted. However, despite of this change, the issues of marital rape, homosexual rape and rape to transgender has not been resolved. That is, because adultery is defined as sexual intercourse between a man and woman who are not married, if rape is considered to be an act of adultery in practice, the rapes in marriage and between the same sexes are not coverd. Therfore it is required that rape is redefined as an act of sexual intercourse or deviate sexual intercourse refered to sexual conduct between the sex organs of one person and the mouth or anus of another. As a result, the provision for analogous intercourse in the article 279-2 could be applied to only the sexual penetration such as penetration of the genitals or anus of another person with foreign object or the part of body(other than sex organs) of one person. Also according to abolishing the provision of an offence subject to complaint, it is also required to come up with improvement measures for potential problems that can take place by abolishing the provision, such as preventing the second damaging effects on victim that could occur during trial proceedings. The legal protection and assistance system to victim of sexual violence should be activated and strengthened. Finally, it is needed that the provision for rape and other sex offenses should be regulated only in Criminal Act by streamlining the provisions concerning sexual crimes in the Special Act on Criminal Affairs. Because the requirements for establishment of the crime in the Special Act on Criminal Affairs are similar to the punishing provision in criminal act and criminal act should be played a basic and important role for sexual assaults.

강간피해 고소여성의 성관계 이력의 증거사용 제한

曺國(Cho Kuk) 한국법학원 2002 저스티스 Vol.- No.69

강간피해 고소여성은 남성위주ㆍ권력위주로 짜여진 기존의 형사절차에서 어떤 격려와 위로를 받기는 어려웠으며, 오히려 의심과 비난의 대상이 되어 피해자의 “제2차 피해자화”가 초래되어 왔다. 강간죄의 보호법익이 여성의 성적 자기결정권이라는 점은 이론적으로 인지되고 있으나, 실제 재판과정에서는 이와 관계없는 사안에 초점이 맞추어지기 일쑤이다. 특히 기존의 성규범이나 역할모델을 따르지 않는 여성으로 낙인찍히는 피해자의 경우는, 형사절차의 전과정에서 보호받기보다는 불신 받는 경향이 있다고 보인다. 미국을 비롯한 영미권 국가에서 제정된 “강간방지법”은 강간피해자의 인격과 프라이버시를 보호하여 재피해자화를 막고, 재판의 초점을 피해자의 품행이나 평판이 아니라 피고인의 유죄 문제로 맞추게 하였다. 우리나라에서의 경우도 “강간방지법”의 문제의식을 수용하여, (1) 피해자로부터 채취된 정자가 피고인의 것이 아니라거나, 피해자가 입은 상처 등이 피고인에 의해 가해진 것이 아니라는 것을 입증하기 위한 경우, (2) 피해자가 피고인과의 성교에 동의하였음을 입증하기 위한 경우, (3) 피해자의 허위의 강간피해고소를 밝히기 위한 경우외에는 피해자의 성관계 이력은 증거로 제출될 수 없도록 하면서, (4) 법관의 판단으로 피해자의 성관계 이력을 사용금지하는 것이 피고인의 헌법상의 권리를 중대하게 침해한다고 판단하는 경우에는 증거사용을 허용할 수 있도록 하는 내용을 담는 형사소송규칙 개정이 필요하다고고 판단한다. 이러한 입법 아래에서 강간사건의 핵심쟁점에 대한 피고인의 자기방어권이 침해되지 않으면서도, 강간 여부와 무관한 강간피해자의 성관계 이력을 무차별적으로 드러내는 신문을 금지하여 피해자의 인격권과 프라이버시를 보호하는 효과를 낳을 수 있을 것이다. 그리고 그 이전이라도 관련성이 있는 증거를 제출할 수 있는 권리는 무한정 보장되는 것은 아니기에 사안의 쟁점과 무관하게 피해자의 품행, 평판 및 성관계 이력을 신문하는 신문은 변호인 스스로에 의해 자제되거나 법관에 의하여 적극적으로 제지되어야 할 것이다.