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      • KCI등재

        연속범 논의의 한계와 입법적 해결방안

        정지훈(Jeong, Ji-hoon) 성균관대학교 법학연구원 2021 성균관법학 Vol.33 No.2

        연속범은 독일 형법이론의 영향 아래에서, 그 동안 주어진 것으로 받아들여져 왔다. 수개의 행위로 수개의 범죄구성요건을 충족시킨 사례에서 일정한 요건을 갖춘 경우에는 포괄일죄로 인정할 수 있다는 연속범 개념에 대한 설명이 적극적인 논증 없이 통용되어 왔기 때문이다. 하지만 1994년 독일 연방대법원 형사합의부가 연속범의 존립기반을 사실상 무력화시켜 버린 이후, 연속범을 부정하는 주장이 한국의 학계에서도 제기되었다. 이 글은 독일의 논쟁을 그대로 재현하는 형태로 진행되어 온 전선에서 어느 한쪽 진영에 가담하기 위한 목적이나 내용을 담고 있지 않다. 한국의 법현실에서 그 동안의 연속범 관련 논의가 간과하고 있었던 공통 전제와 결론에 따른 한계를 드러내 보이고 그 대안을 제시하고자 한다. 연속범이론과 그 반대쪽은 모두 연속범을 일죄로 인정하게 되면 소송경제적 이익이 발생하고 피고인에게 유리한 양형이 가능하다고 해 왔다. 다만 그러한 효과의 찬반에 대해서만 다툼이 벌어져 왔을 뿐이다. 하지만 소송경제의 이익이라는 논거의 실체는 형사법의 대원칙에 우선할 수 없는 실무의 편의성일 뿐이고, 연속범을 포괄일죄로 구성한다고 하여 필연적으로 얻을 수 있는 결과도 아니며, 일죄 인정을 통해 추구할 만한 목표도 아니다. 한국의 형사특별법에서는 특정한 범죄로 이익을 얻거나 개인이나 국가 등에 손해를 끼친 경우에 그 가액을 기준으로 가중처벌되는 조항들을 1960년대부터 갖추고 있었다. 위 처벌조항을 적용함에 있어서 연속범이론이나 판례에 의해 포괄일죄를 인정하는 결론으로 나아가는 경우에는, 개개의 행위에 의해 실현된 결과불법이 누적되어 위 법률 또는 양형기준에 의한 무겁게 처벌된다. 연속범이론의 핵심적 추동력은 ‘일죄 인정에 의한 처벌의 완화’로 설명되어 왔는데, 정반대의 결과를 도출해내기 위해서도 자신들이 내세웠던 성립요건을 적용하여 가중적 일죄의 성립을 인정할 수 있는가에 대한 분명한 입장과 성립요건을 정립해야 한다. 연속범이론에 반대하는 견해에 따르면 가중적 일죄 사안 역시 포괄일죄의 일반적 판단기준에 따를 수밖에 없는 한계가 노정된다. 장기간에 걸친 정기적 뇌물수수사례나 대규모의 사기사건 등과 같은 경우에 대해서는 접속범의 시간적·장소적 근접성 기준을 충족하기는 어려워 보이기 때문이다. 수죄로서 경합범 처벌에 의하게 되면 다수의 피해자들에게 막대한 손해를 입히는 사안에 대해서도 가중적 일죄의 입법취지나 양형취지를 몰각시키는 심각한 형벌 불균형을 피할 수 없게 된다. 판례는 죄수와 양형의 일반원칙에서 이탈하는 불확실하고 자의적인 결론을 배출하고 있다는 점에서, 결국 어느 해석론에 의하더라도 가중적 일죄의 타당한 해결은 요원해 보인다. 입법론인 대안을 제시해 보자면, 오스트리아 「형법」 제29조의 합산원칙과 같이 “가치 또는 손해액의 합계를 기준으로 처벌한다”는 새로운 과형상 일죄를 명문화하는 것이다. 이와 같이 실체법상 수죄이지만 하나의 형을 선고하는 입법적인 결단을 통해, 그 동안의 연속범이론과 판례와 같이 실체법상 일죄인 포괄일죄로 구성하는 과정에서 초래되어 왔던 이론적 체계 정합성이나 법적 안정성으로부터의 이탈을 최소화하면서 책임원칙에 부합하는 결론을 무리 없이 이끌어 낼 수 있게 된다. Das fortgesetzte Delikt galt bis jetzt als selbstverständlich gegeben unter Einfluss der deutschen Strafrechtswissenschaft. Ihr zufolge bilden mehrere Tathandlungen unter bestimmten Bedingungen tateinheihtlich zusammengefasste Delikte, wenn sie mehrere Straftatbestände erfüllen. Diese Typisierung wurde trotz des Mangels an aktiver Argumentation akzeptiert. Aber selbst unter den koreanischen Strafrechtswissenschaftlern werden Einwände gegen den Typus erhoben, nachdem der Große Senat des BGH für Strafsachen 1994 dessen grundlegende Rechtsfigur Fortsetzungszusammenhang abgeschafft hat. Auch dem politischen Aspekt, dass das Modell des fortgesetzten Deliktes als Auslegetheorie bei der Bestimmung der Tathandlungen als Einheit bzw. Mehrheit nach der Konkurrenzlehre für Täter günstig sei, wurde der Boden unter den Füssen weggezogen. Denn wenn mehrere Tathandlungen mehrere Strafbestände verwirklichen, ohne dass sie räumlich-zeitlich untrennbar miteinander verbunden sind, liegt materiellrechtlich die Tatmehrheit vor. Die Diskussion zum fortgesetzten Delikt erschöpfte sich nur darin. Aus der Ablehnung des fortgesetzten Delikts wird ein Schluss gezogen, dass es im Zusammenhang der Konkurrenzen nach dem Artikel 37 des koreanischen Strafgesetzbuches behandelt werden sollte. Im koreanischen Sonderstrafgesetz sind Regelungen geboten, dass die Strafe im Verhältnis zu den Werten bei den Vermögensdelikten wie Betrug oder Unterschlagung oder zum angenommenen Vorteilswert beim Bestechungsdelikt erhöht wird. Ähnliche Regelungen finden sich in den Artikeln 128, 147 sowie 304 des österreichischen Strafgesetzbuches. Und zwar im Artikel 29 desselben Strafgesetzbuches steht es deutlich: wenn der Täter mehrere gleichartige Taten begangen hat, ist die Summe der Werte maßgebend. Und in der Schweiz ist es mit dem Artikel 49 des Strafgesetzbuches explizit vorgesehen, zu der Strafe der schwersten Straftat zu verurteilen, wenn der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt hat. In dieser politisch motivierten Regelungspraxis findet man eine Spur der Lehre vom fortgesetzten Delikt darin, dass bei Tateinheit nur auf eine Strafe erkannt wird. In Korea sollte dieselbe Regelung eingeführt werden. Denn im Rückblich auf die bisherigen Rechtsprechungen kann der Täter bei Bestechungsdelikten oder Vermögensdelikten eine verschärfte Strafe umgehen, beispielsweise, wenn er die Vorteilsannahme nicht auf einmal, sondern stattgefunden hat. Die Lehre vom fortgesetzten Delikt sollte zwar abgelehnt werden, weil ihr zufolge materiellrechtlich mehrere Tathandlungen als Tateinheit angesehen werden. Aber sie bietet einen theoretischen Ansatz für die Einführung der schweizerischen oder österreichischen Regelungspraxis aus den politischen Perspektiven.

      • 시뮬레이터 기반 인적오류 저감훈련(SBET)의 프레임워크 설계

        정지훈(Ji Hoon Jeong),김동산(Dong San Kim),유승열(Seung Yeol Yu),백동현(Dong Hyun Baek),윤완철(Wan Chul Yoon) 대한인간공학회 2009 대한인간공학회 학술대회논문집 Vol.2009 No.5

        본 논문은 철도 기관사의 인적오류 발생 및 그 피해를 저감하기 위한 시뮬레이터 훈련의 프레임워크를 제시한다. 이 프레임워크는 시뮬레이터 기반 인적오류 저감훈련의 목적, 훈련의 단계를 포함한다. 또한, 운전 중인 기관사의 인적오류를 유발할 수 있는 주요한 조건들을 체계적으로 정리하고 이들을 시뮬레이터 훈련에 도입할 수 있는 방법을 제시한다.

      • KCI등재

        ‘보안관찰해당범죄’의 적격성과 위헌성

        정지훈(Jeong Ji Hoon) 성균관대학교 법학연구소 2017 성균관법학 Vol.29 No.3

        「보안관찰법」 제2조 제3호에는 「국가보안법」의 목적수행죄, 자진지원죄, 금품수수죄, 잠입·탈출죄 등이 해당범죄로 열거되어 있다. 이러한 범죄로 3년 이상의 자유형을 선고받은 자는 자동적으로 보안관찰처분대상자가(제3조)가 된다. 대상자는 출소와 동시에 자동적으로 자신에 관한 거의 모든 사항을 경찰에게 신고해야 하는 의무를 절대적 부정기 동안 강제당할 뿐만 아니라 평생에 걸쳐 국가의 감시대상으로 살게 된다. 이 글은 이러한 기본권 침해의 근거가 되는 「국가보안법」상 해당범죄로 인한 처벌경력이 유효한지에 대한 검증을 다룬다. 헌법재판소는 동법의 국가기밀이 되기 위해서는 비공지성·요비닉성·실질비성을 갖추어야 한다고 결정하여, 그 동안 공지된 사실에 대해서도 국가기밀로 인정해왔던 법원의 위헌적 법률해석에 제동을 걸었다. 또한 금품수수행위와 남·북한 왕래행위를 동법의 금품수수죄와 잠입·탈출죄로 처벌하기 위해서는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 이를 처벌하는 것으로 그 적용범위를 축소제한하는 경우에만 헌법에 합치될 수 있다고 하여, 합헌적 해석범위를 분명히 밝혀놓았다. 그러나 대법원은 한정합헌결정의 기속력을 인정할 수 없다는 형식논리를 동원하여 위헌조항에 근거한 과거의 유죄판결에 대한 재심을 기각하고 있을 뿐만 아니라, 위헌이라고 판단된 종래의 국가기밀개념을 여전히 고수하고 있다. 금품수수죄와 단순 잠입·탈출죄 역시 한정합헌결정과 그에 따른 1991년 개정법률에도 불구하고 대법원의 유죄인정 논리는 여전히 헌법재판소에 의해 금지된 내용으로 채워져 있다. 여기에 특수 잠입·탈출죄는 거듭되는 한정합헌결정에 상관없이 법문의 변화도 전혀 없이 위헌결정 이전과 동일하게 적용되고 있다. 이와 같이 현행 보안관찰해당범죄 목록에 속해 있는 「국가보안법」의 조항은 수차례의 위헌결정으로 부적합선고를 받았음에도 불구하고 현재까지 위헌적인 법률적용을 통해 유효하게 작동하고 있다. 하지만 1987년 개정 이후 「보안관찰법」의 해당범죄목록에는 어떠한 변화(개정론)도 없다. 입법자의 직무유기와 법원의 기만적인 형식논리, 그리고 학계의 무관심이 더해져 반헌법적인 틀에 맞춰 대상자를 찍어 내고 있는 상황이 벌어지고 있는 것이다. 「국가보안법」과 「보안관찰법」에 대한 정치적·학문적 논쟁의 진영에서 어느 쪽에 속해있는지와 상관없이 헌법재판소의 위헌결정이 있었다는 사실과 거기에 담겨 있는 합헌조건의 효력은 부인할 수 없다. 그러므로 위헌결정취지에 어긋나는 과거·현재의 판결과 해당범죄목록은 재심과 법률개정을 통해 변경(폐지)되어야만 한다. § 2 des Sicherheitsaufsichtsgesetzes legt Straftaten, die mit der Sicherheitsaufsicht zu belegen sind, fest. Sie umfassen nicht nur Straftaten nach Strafgesetzbuch (Militärstrafgesetzbuch) wie Spionage und Hochverrat, sondern auch eine breit gefächerte und weitgreifende Liste von Straftaten nach dem Staatssicherheitsgesetz, darunter Straftat der Zielausführung (ca. 100 Arten von Straftaten in 80 Paragraphen und Absätzen des Strafgesetzbuches sind hier enthalten) und Straftat von Infiltration und Entfliehen. Freilich hat das koreanische Verfassungsgericht seit 1990 durch eine Reihe von Urteilen die meisten Strafbestimmungen des Staatssicherheitsgesetzes für bedingt verfassungskonform erklärt und entschieden, dass sie verfassungswidrig seien, wenn sie woanders, als wo eine klare Gefahr eines Schadens für den Fortbestand und die Sicherheit des Staates oder die demokratische Grundordnung besteht , Anwendung fänden. Angeblich um dem Sinn der Urteile Folge zu leisten wurden 1991 einige der Bestimmungen des Staatssicherheitsgesetzes geändert. Die Justiz einschließlich des Obersten Gerichtshofes aber setzt weiterhin die bisherige verfassungswidrige Rechtspraxis fort, wobei sie die Bindungswirkung der Entscheidung der bedingten Verfassungskonformität ableugnet. Sie spricht zwar vom Sinn der Entscheidung des Verfassungsgerichts, aber die Inhalte ihrer Urteile sind immer noch mit Beurteilungen auf der Grundlage vergangener Maßstäbe gefüllt. Infolgedessen können trotz der Verfassungswidrigkeitsentscheidung keine Rechtsbehelfe durch Revision geschaffen werden. Und die verfassungswidrige Rechtspraxis ist immer noch im Gange. Darüber hinaus verstoßen die mit der Sicherheitsaufsicht zu belegenden Straftaten nach dem Staatssicherheitsgesetz gegen die rechtliche Konsistenz und das Ultima-Ratio-Prinzip, indem sie nicht nur Handlungen wie Auslandsreisen und Empfang von Geld und Wertsachen, die an sich nicht als strafbar gelten, sondern auch Hetzerei und Propaganda, die nicht nach dem Strafgesetzbuch sträflich ist, und Vorbereitung und Verschwörung sowie unvollendete Verbrechen nur auf Grund der Absicht der Akteurinnen und Akteure wahllos einschließen. Den meisten, mit der Sicherheitsaufsicht zu belegenden Straftaten nach dem Staatssicherheitsgesetz ist also wegen ihrer Handlungsvielfalt und infolge der Verfassungswidrigkeitsentscheidung kaum Strafbarkeit zuzusprechen. Es gilt grundsätzlich zu überprüfen, ob auf die in Frage kommenden Personen über die Strafe hinaus das Sicherheitsaufsichtsgesetz, das dazu da ist, um das Risiko eines Rückfalls zu verhindern und die gesunde soziale Wiedereingliederung zu fördern , angewandt werden soll.

      • KCI우수등재

        보안처분의 정당화 과제와 개선방안 : 가칭 ‘보안감독’으로의 통합적 재편방안을 중심으로

        정지훈(Jeong, Ji-Hoon) 한국형사법학회 2020 형사법연구 Vol.32 No.1

        이원주의 형사제재체계에서 책임과 재범의 위험성은 동등한 무게를 가진다. 이는 보안처분이 부과 및 집행되는 시점에서 확인된 재범의 위험성에 근거해야 하고, 이를 넘어서는 기본권의 침해는 허용될 수 없다는 법치국가적 한계 안에서만 정당화될 수 있음을 의미한다. 헌법재판소도 1989년 결정을 통해 죄형법정주의의 보안처분적 요청은 재범의 위험성이 없으면 보안처분은 없다는 뜻을 내포한다고 선언한 바 있다. 이에 이 글은 이원주의가 헌법적으로 정당화되기 위해서 보안처분이 재범의 위험성에 근거하여 부과되고 집행이 계속될 수 있는 개선방안을 마련하고자 하는 기획에서 비롯되었다. 그 내용은 아래와 같다. 절차적인 부분에서는 우선 형벌수범자에게 부과될 수 있는 보안처분은 자유형의 집행이 만기로 종료되는 시기에 법원에서 처음으로 부과 여부를 결정하도록 판단시기를 변경해야 한다. 그리고 재범의 위험성은 고정된 것이 아니므로 집행의 계속을 위해서는 반드시 중간심사가 필요하다. 이러한 심사는 대상자의 참여권이 보장된 상태 하에서 정기적으로 법원이 운영하도록 하고, 피처분자에게 불리한 처분의 변경을 위해서는 검사 측에서 합리적 의심이 없을 정도로 입증할 때에만 가능하다. 새롭게 마련될 보안처분의 설계는 보안목적과 개선목적에 의해 그려진다. 보안처분은 사회안전을 위해 투입된다는 점에서 대상자가 범하였거나 장래에 예상되는 위법행위는 중대한 범죄로 한정되어야 한다. 보안처분은 보안목적 자체만으로는 충분하지 않고 반드시 개선수단에 의해서 실현되도록 요구된다. 이러한 관점에서는 신상정보를 등록하거나 공개하는 보안처분은 처벌가능성이라는 심리적 압박이 애초에 발휘되기 힘든 대상자에게 무용하다는 점에서 폐지되어야 한다. 또한 위치추적 전자장치의 부착이나 취업제한 그 자체만으로는 개선효과를 기대할 수 없으므로 보호관찰의 준수사항으로 재편하고, 성충동약물치료는 치료감호 등 이원주의 형사제재체계 안에서 독자적인 존립기간을 확보할 수 없으므로 보안처분의 수단에서 삭제하는 것이 타당하다. 이러한 검토를 바탕으로 하여 종래의 보호관찰을 형벌인 보호관찰과 보안처분으로서의 보안감독으로 개편하고 전자장치 부착이나 취업제한 등의 수단을 준수사항으로 배치하는 일원적 보안처분 체계를 구축을 모색해야 한다. 이를 통해 개선을 위한 치료적·원호적 보안처분의 우선적 부과 등 위험성에 연동하는 단계적 집행이 가능해진다. 다만 중간심사와 일원적 체계에 따라 집행의 유연성을 확보할 수 있으므로 준수사항위반죄는 합목적성이 결여될 뿐만 아니라 행위자형벌로서 정당화될 수 없기 때문에 폐기한다. 이 모든 개선방안은 보안처분을 선고받고 집행 중이거나 예정인 모든 대상자에게 적용될 수 있으며, 이는 소급입법금지원칙에 저촉되지 않는다. Dangerousness of recidivism is the limitation of security measures and the ground to impose them. However, according to the applicable acts of the present security measures, they are imposed without identifying dangerousness of recidivism or executed unconditionally. Thus, this paper suggests that the required conditions for procedural justification of security measures are ① the time to judge needs to be examined first by the court when the prison sentence is terminated or the superintendence of treatment is either temporarily or permanently ended, ② intermediate judgement needs to be regularly operated after the execution is initiated. ③ They should not step aside from judiciary control(or examination of the court) even when they are imposed or during the intermediate judgement, and the prosecutor who claims that the execution needs to be continued or added bears the burden of proof. Security measures are imposed for social safety, which needs to be realized through the improvement of those who are subjected to the measures. Therefore, the current security measures imposed on the ground of committing a minor offense do not accord with security purposes, so the list must be newly modified. In addition, registration, release and notification of personal information, collection and use of DNA identification information and sexual impulse hormone treatment, which are not to ultimately resocialize the objects but just force them to suppress their intention to commit a crime, must be excluded from the sanctions. For reconstruction of the probation system, it needs to be separated as a security supervision according to the legal nature, the supervisory institution needs to be renewed, and restrictive measures to realize the purpose of security measures such as restriction of employment, treatment orders and electric supervision as terms of compliance need to be prepared. The offense against the terms of compliance should be abolished in respect of penal responsiveness to the dangerousness of recidivism, and extension·addition of security measures or establishment of prevention detention (or protection accommodation) need to be examined in forward-looking respects. Since security measures are one of the axes of dualism, they need to be included in the penal code. Though 2011 Amendment of General Part in Criminal Act contains an attempt for this, it is in need of change in that it failed to specify that the object of the principle of proportionality was not a criminal act but dangerousness of recidivism and limitation of basic rights. In addition, the limit of time-based application of the improvement plan suggested in this paper should be on the basis of the time to make a judgement of security measures. In the way that the time to judge the dangerousness of recidivism needs to be imposed according to the applicable laws, it falls outside the prohibition of retroactive legislation.

      • KCI우수등재

        재범의 위험성과 보안처분의 정당화 과제

        정지훈(Jeong Ji Hoon) 한국형사법학회 2016 형사법연구 Vol.28 No.3

        보안처분은 범죄예방이라는 합목적적 필요성만으로 정당화되는 것은 아니다. 형사정책적으로 보안처분의 필요성에 대해 사회적 합의가 이루어졌다고 하더라도 법치국가의 가치합리적 제한원리의 구속을 받지 않으면 결코 정당화될 수 없기 때문이다. 따라서 보안처분은 구체적으로 확인된 재범의 위험성에 근거하여야 하고, 사회방위는 반드시 위험성을 개선하는 목적을 지향하고 이를 실현할 수 있는 제재수단에 의해서, 또한 과잉금지원칙을 벗어나지 않는 범위에서만 비로소 정당화될 수 있는 것이다. 이와 같은 시각에서 현행 사회 내 보안처분제도들을 바라보면, 엄벌주의에 추동되어 맹목적으로 급조된 것으로서 실질적인 범죄예방효과를 기대할 수 없음은 물론이고 다음과 같은 이유에서 헌법적으로 용인될 수 없는 위헌적 처분에 해당한다. 재범의 위험성은 보안처분의 근거이자 한계이다. 따라서 이를 요건으로 삼지 않고 이에 대한 판단 없이 법률에 의해 자동적으로 부과될 뿐만 아니라 계속 집행되는 보안처분은 ‘재범의 위험성 없이는 보안처분은 없다’는 죄형법정주의의 보안처분적 요청에 합치될 수 없다. 현행 신상정보 등록제도와 취업제한제도, 디엔에이신원확인정보의 수집 및 이용은 모두 단서범죄의 유죄판결과 함께 부과되어 일정기간 동안 무조건 집행되도록 규정 및 운용되고 있다는 점에서 정당화될 수 없다. 또한 성충동약물치료나 형 집행 후에 개시되는 보호관찰(위치추적 전자장치 부착명령을 포함), 성범죄자의 신상정보를 공개 및 고지하는 제도 전부 그 부과 여부를 형벌의 선고시에 판단하도록 설계되어 있는 탓에, 실제로 보안처분의 집행이 개시되는 시기에는 형 집행 효과 등으로 인한 가변적이고 실질적인 재범의 위험성에 근거하여 작동할 수 없다. 결국 오늘날의 이원주의는 형식일 뿐 그 실체는 이중처벌적 형사제재로 운용되고 있는 상황이다. 이러한 이유에서 이 글에서는 지금까지 시행되어 온 이원주의 형사제재체계가 법형식으로만 정당화되었다고 판단하고, 헌법가치 내에서 규범적·합목적적으로 정당화될 수 있는 형벌과 보안처분의 실질적인 운용방안을 모색해보고자 하였다. 이에 따라 그 출발점으로 재범의 위험성 판단시기를 형 집행 종료시로 옮기면서 보안처분의 현실적 필요성과 임무를 형벌의 집행한계에서 구하도록 재구성할 것을 제시하였다. 이는 단순히 위험성 예측의 정확성만을 높이는 데만 목표를 두는 것을 넘어 형벌과 보안처분을 단절적으로 파악하지 않고 재사회화목적의 실현을 위해 형벌의 집행 효과를 보안처분에 이르기까지 지속적으로 실시할 수 있는 실질적 이원주의를 구축하기 위해서이다. 이를 통해 범죄예방과 위험한 재범자 관리의 효율성을 위해 우선적으로 행형실무의 개선에 눈을 돌릴 수 있을 뿐만 아니라, 보안처분은 형 집행종료시기의 심사에 의해 잔존하는 재범의 위험성을 확인하고 이를 관리하는 방안에 맞춰진다. 또한 피처분자 역시 적법한 행위선택이 가능한 형벌수범자이자 사회구성원으로 포섭하여, 사회 내에서의 억압적 감시에만 경도된 보안처분의 집행방식이 아니라 형벌과 차별화되어 부과 및 집행근거인 위험성에 직접적으로 긍정적인 영향을 미칠 수 있는 구체적인 재사회화 수단을 확보해야만 한다는 보안처분의 정당화 과제를 현출시킬 수 있게 된다. Maßregeln der Besserung und Sicherung kann nicht lediglich aufgrund des Vorhandenseins der Notwendigkeit der Verbrechensprävention rechtfertigt werden. Denn dies ist jedoch politisch rechtswidrig, wenn dies nicht unter dem Rechtsstaatsprinzip steht, obwohl ein sozialer Kompromis zur Notwendigkeit von Maßregeln der Besserung und Sicherung gemacht wird. Maßregeln der Besserung und Sicherung muss demzufolge tatsächlich auf Grund der Wiederholungsgefahr begründet werden. Und sich die Prävention des Verbrechens bzw. der Schutz der Allgemeinheit muss nach dem Ziel der Verbesserung richten. Aus dem oben genannten Blickwinkel ist die gaengigen Maßregeln der Besserung und Sicherung als ein System zu verurteilen, das nicht nur rechtswidrig sondern auch eilig gemacht wird, ohne Beweisvorlage der tatsächlichen Wirkung. Anmeldungssystem, das ohne jegliches Beurteilungsprozeß der Wiederholungsgefahr austomatisch kraft Gesetzes personale Daten zu sammeln anfängt, Berufsverbotssytem und DNA-Identifizierungssytem, das ohne Prüfung der Verfassungsmässigkeit lebenslang DNA-Informationen und die persönlichen Daten zu den Sexualstraftätern sammeln und nutzen läßt, wenn einmal verurteilt wird, verstößen gegen das Übermaßverbotsprinzip. Die Veröffentlichung- und Anmeldungsystem zur personalen Daten führen nicht zu Resozialisierung, sondern vielmehr zur Asozialisierung. Alle Maßregeln der Besserung und Sicherung inklusiv vor allem medikamentöse Behandlung gegen geschlechtstreibende Sexualdelikte, und die nach der Strafvollstreckung beginnenden Sicherheitsbeobachtung werden zugleich mit der Verurteilung der Strafe verurteilt. Somit sind alle Maßregeln der Besserung und Sicherung nicht auf Grund der materialen Wiederholungsgefahr zu beurteilen. Das zweispurige System wird folglich in der Tat als das einspurige System mit Doppelbestrafungscharakter erarbeitet. Somit kommt man zu dem Ergebnis, dass das zweispurige System lediglich formell rechtsmäßig ist. Aus diesem Grund wird bei dieser Arbeit versucht, das zweispurige System zu den Maßregeln der Besserung und Sicherung zu finden, die nicht formell rechtsmäßig ist, sondern auch tatsächlichen im Gang gesetzt werden kann. Der Zeitpunkt der Beurteilung der Widerholungsgefahr des Täters soll auf den des Vollstreckungsende verschoben werden, damit sich die Notwendigkeit und Aufgabe der Maßregeln der Besserung und Sicherung in der Unvollkommenheit von der Strafvollstreckung zu finden ist. Das Ziel Maßregeln der Besserung und Sicherung soll die ständige Verbesserung sein, und im Unterschied zu der Strafvollstreckung sollen Hilfeleistung bzw. Heilung beim Vollziehen der Maßregeln der Besserung und Sicherung im Mittelpunkt stehen.

      • KCI등재

        공무집행 방해행위에 대한 업무방해죄의 적용여부

        정지훈(Jeong, Ji-Hoon) 동아대학교 법학연구소 2014 東亞法學 Vol.- No.65

        현행법에 의해 처벌할 수 없는 공무집행 방해행위를 업무방해죄로 처벌할 수 있는지가 문제된다. 형법 제314조 업무방해죄에는 ‘위력’이라는 행위태양이 추가되어 있기 때문이다. 이에 따라 업무방해죄는 위력에 의한 경우에도 성립이 가능한데 비해, 공무집행 방해행위는 폭행?협박?위계에 의할 때에만 처벌될 수 있게 된다. 이와 같은 경우를 처벌의 흠결로 파악하는 측에서는 해석론을 통해 위력에 의한 공무집행 방해행위에 대하여 업무방해죄의 성립을 인정하자고 주장하나, 대법원은 2009년 전원합의체 판결을 통해 공무집행 방해행위를 업무방해죄로 의율할 수 없음을 분명히 하였다. 하지만 위 판결이후 공무집행 방해행위를 업무방해죄로 처벌하자는 해석론은 더욱 거세졌다. 공무집행 방해행위를 업무방해죄로 처벌할 수 있는지에 대한 그동안의 논의는 학계는 물론이고 대법원 전원합의체 판결의 다수의견과 소수의견까지 모두 업무방해죄의 ‘업무’에 ‘공무’가 포함되는지 여부에 중점을 맞춰 이에 대한 근거들을 설시하였을 뿐, 각자의 입장에 따라 어떤 결과가 도출되는지 까지는 논증하지 않고 있다. 따라서 이 글은 대립하는 두 견해의 근거를 검토하여 선택하지 않는 방법을 취하지 않고 각 해석론들을 사안에 적용해 보았다. 그 결과 해석을 통해 업무방해죄로의 처벌을 인정하자는 견해들에 의하면 형법 해석의 일반원칙에 반하거나 불법과 형벌이 모순되는 현상이 벌어질 뿐만 아니라, 금지되는 유추를 동원한 것으로 드러났다. 따라서 공무집행 방해행위에 대한 처벌 논쟁은 더 이상 해석론의 영역을 통해 업무방해죄를 동원할 것이 아니라 입법론으로 풀어나가야만 할 정책적 문제로 전환되어야 한다. The Korean Supreme Court has changed its opinion that obstruction of performance of official duties by force, not by violence or intimidation, can be punished by article 314 Interference with Business in criminal law. Nevertheless, the discussion to be punished the act of obstruction of performance of official duties by force by the ‘interpretation’ has continued. Both of these views remain apart on the issue while providing reasonable prima facie grounds. This paper does not aim to choose any specific view of that. Instead of that, in this paper, it dealt with the problem of punishment inversion appearance or systematic interpretation when it includes official business as the interpretation. As a result, it is the goal of this paper that the argument about penalties for the act of the obstruction of performance of official duties by force is a policy issue to solve by legislative theory rather than stay any longer in the interpretation.

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