흠 있는 처분과 처분위반죄의 법적 문제

정준현 ( Jeong Junhyeon ) 단국대학교 법학연구소 2021 법학논총 Vol.45 No.4

형법에서는 원칙적으로 구체적인 위험의 발생을 처벌하나, 행정법에서는 추상적인 위험의 발생에 대해서도 처벌의 대상으로 삼는다. 다양한 행정질서에 대한 위험의 예방을 목적으로 개별 행정질서법이 규정하고 있는 처분위반죄에 있어서는 처분의 위반이 범죄의 구성요건을 성립하게 하는 것은 아니다. 처분위반죄의 요건으로 되는 처분은 예견되는 추상적인 위험이나 발생된 위험의 제거 등을 목적으로 발하여진 것이라는 점에서 처분위반죄의 구성요건을 이루는 보호법익은 해당 법률에서 금지하는 추상적인 위험으로부터 사람이나 물건 또는 환경의 보호로 보아야 한다. 이러한 점에서 처분위반죄의 구성요건 성립여부의 문제는 처분이 갖는 공정력에 종속되는 것이 아니라 처분에 존재하는 위법한 흠의 태양과 관련한다. 따라서, 형사법원에서 처분의 위법여부가 선결문제로 된 경우에 법원은 그 흠이 추상적 위험 내지 단속대상인 구체적 위험과 관련되어 있는지 여부를 살펴 해당 죄의 구성요건의 성립을 인정하거나 부인하여야 한다. 보다 구체적으로 말하자면, 처분위반죄에 대한 구성요건의 성립여부는 문제된 처분에 존재하는 흠이 능력규정(위험의 예방능력)이나 그 능력의 취소규정(강행규정) 또는 위험의 단속규정에 대한 것인지 여부에 대한 판단의 결과로 되어야 한다. 그런데, 그 흠이 절차적인 것에 불과하다면 처분위반죄의 성립에 영향을 미치지 아니하는 것으로 보아야 한다. In principle, the criminal law punishes the occurrence of specific risks, but in the administrative law, the occurrence of abstract risks is also subject to punishment. In the case of violations of administrative action prescribed by the individual “Administrative Order Laws” for the purpose of preventing risks to various administrative order, a breach of administrative action does not constitute a component of an offense. In the sense that it required for the crime of subcontracting is for the purpose of removing a foreseeable abstract risk or a risk that has occurred, protective interests - which constitute a component of the offense of violating it - should be viewed as protection of people, objects, or the environment from abstract risks prohibited by the applicable law. In this regard, the question of whether the constituent elements of the offense of it is established does not depend on the “Effect of the administrative action regardless of defect”, but with the aspect of illegal flaws present in the administrative action. Therefore, in the case where the illegality of it becomes a pre-emptive issue in the criminal court, the court must admit or deny the establishment of the constituent elements of the crime, after examining whether the flaw is related to the abstract danger or the specific danger to be controlled. In other words, whether or not the constituent elements of the offense are established should be the outcome of the judgment as to whether the flaws in the administrative action in question are related to the competence provision(capacity to prevent danger), the provision of cancellation of that capacity(compulsory provision) or the provision for risk control. However, if the flaw is only procedural, it should not be considered that it does not affect the establishment of the offense of administrative action.

지능정보사회와 헌법상 국가의 책무

정준현 ( Junhyeon Jeong ),김민호 ( Min Ho Kim ) 법조협회 2017 法曹 Vol.66 No.3

최근 정보통신기술과 인공지능(AI) 기술이 서로 접목되면서 이른바 `지능정보사회`로의 패러다임 전환에 대한 논의가 본격화되고 있다. 사물인터넷(IoT)·AI·로보틱스·빅데이터 등 인간과 사물의 사고 능력을 획기적으로 향상시키는 지능정보기술의 급속한 발전은 기계로 생산능력을 획기적으로 높인 산업혁명, 컴퓨터·인터넷으로 인간의 정보활용 능력을 대폭 향상시킨 정보혁명에 이어, 인간과 사물의 인지·사고 능력을 강화시키는 지능혁명을 가져 올 것으로 여겨지고 있다. 이처럼 지능정보기술에 기반 한 지능정보화의 급속한 진전으로 인해 전 세계적으로 경제시스템과 사회구조를 근본적으로 변화하는 패러다임의 전환기에 있다고 할 수 있다. 이처럼 지능정보화의 추진과 지능정보사회의 도래는 지금까지와는 다른 새로운 차원의 이슈를 제기하면서 새로운 규범체계의 정립을 요구하고 있다. 이러한 준비의 일환으로 지능정보사회 패러다임에 부합하는 새로운 헌법상 이념이나 원칙의 수립이 필요한 것인지를 진지하게 고민해 보아야 할 때다. 이 논문은 이러한 문제의 식에서 출발하여 지능정보사회에서 새롭게 논의되어야 할 국가의 책무를 발굴하고 이를 헌법에 반영할 수 있는 구체적 대안을 제시하였다. 이를 요약하면 다음과 같다. 첫째, 지능정보사회는 인본중심의 기술이 구현되어야 한다. 인공지능 기술이 인간의 자유로운 의식과 결단을 방해하거나 대체하여 인간의 주체성을 훼손해서는 안 된다. 기술은 인간의 행복추구활동의 도구일 뿐, 기술이 인간의 주체성을 대체할 수는 없다. 어떠한 경우에도 인간이 기술에 대한 자율적 통제권을 상실해서는 안된다. 둘째, 국민의 근로할 권리를 확보하기 위해서는 국가의 노동시장에 대한 개입을 통해 인간근로에 의한 상품이나 서비스의 생산의 한계를 법률로 정하도록 함으로써 기업과 근로자간 소득의 적정한 배분과 아울러 노동시장에 대한 민주주의 및 사회복리주의 원리간의 조화성을 확보해야 한다. 셋째, 헌법 제10조의 국가의무와 헌법 제34조 제5항의 생활능력 없는 국민에 대한 법률적 보호의 규정만으로는 장애인의 복지와 ICT 접근의 동등성 확보를 어려울 것으로 예상되므로 장애인 등의 동등접근성이 보장될 수 있도록 헌법 제34조와 헌법 제127조에 대한 수정이 필요하다. 넷째, 위험에 대한 사회공동체 책임강화를 위해 헌법에 국가는 위험에 대해 사회 공동체가 공평하게 책임을 부담할 수 있도록 필요한 정책을 수립·시행하도록 국가의 책무를 명확히 규정할 필요가 있다. 다섯째, 새로운 기술의 연구·개발과 이를 활용한 새로운 서비스의 제공 등에 대하여 법률이 적극적으로 시장에의 진입제한, 금지행위 등과 같은 규제사항을 규정하지 않으면 이러한 기술의 개발과 서비스의 제공 등이 인간의 존엄과 가치를 훼손하거나 사생활을 침해하지 않는 한 이를 제한 또는 금지해서는 안 된다는 국가의 책무를 헌법에 명확히 규정할 필요가 있다. Recently, information technology and artificial intelligence(AI) technologies have been combined with each other, and the paradigm shift into the so-called `intelligent information society` is being discussed in earnest. The rapid development of intelligent information technology that dramatically improves the thinking ability of human being and things such as Internet(IoT), AI, Robotics, Big data is an industrial revolution that dramatically increased production capacity by machine, It is believed to bring about an intelligence revolution that strengthens the cognitive and thinking abilities of humans and objects, following the information revolution, which has greatly improved its capabilities. Due to the rapid progress of intelligent informatization based on intelligent information technology, it can be said that the paradigm that is fundamentally changing the economic system and social structure around the world is a turning point. The promotion of intelligent informatization and the arrival of intelligent information society are demanding the establishment of a new normative system while raising new issues. As part of such preparations, it is time to seriously consider whether it is necessary to establish a new constitutional ideology or principle that meets the paradigm of intelligent information society. This paper starts from the consciousness of this problem and identifies the responsibility of the state which should be newly discussed in the intelligent information society and suggests a concrete alternative to reflect it in the Constitution. In summary, First, the intelligence information society should implement human-centered technology. Artificial intelligence technology should not undermine human subjectivity by interfering with or substituting human free consciousness and determination. Technology is a tool of human happiness pursuit, but technology can not replace human subjectivity. In no case should human beings lose their autonomous control over technology. Second, in order to secure the right of the people to work, it is necessary to determine the limit of the production of goods or services by human labor through the intervention of the labor market of the state, so that the proper allocation of income between the enterprises and the workers, It is necessary to ensure harmony between the principles of democracy and social welfare. Third, it is anticipated that it will be difficult to secure the equality of the welfare of persons with disabilities and ICT access by the provision of legal protection for the people without the ability of living in Article34(5) of the Constitution and Article10 of the Constitution. Amendments to Article34 of the Constitution and Article127 of the Constitution are necessary. Fourth, in order to strengthen social community responsibility for risk, it is necessary for the state to clearly define the responsibility of the state to establish and implement the necessary policies so that the social community can bear responsibility for the risk equitably. Fifth, if the law does not stipulate regulations such as restriction of entry into the market, prohibition of act, and so on, research and development of new technologies and provision of new services using them, It is necessary to clearly state in the Constitution the obligation of the State not to restrict or prohibit it unless it impairs its dignity and value or invades privacy.

코로나 팬데믹 시대에 비추어 본 스마트 국가의 역할과 기본권

정준현(Jeong Junhyeon) 한국법학원 2021 저스티스 Vol.- No.182-2

사물통신 및 빅데이터에 기반을 두고 있는 현대 스마트 사회는 개인의 망라적인 활동내용이 디지털 데이터인 패킷의 형태로 통신사를 통해 송·수신되는 사회로 평가할 수 있다. 코로나 팬데믹 사태의 대응에서 보듯이, 관련 법령에 근거하여 개인의 모든 통신 내역을 살펴볼 수 있는 국가는 한편으로는 국민의 안전을 담보하는 순기능을 수행하면서, 다른 한편으로는 그 목적의 범위를 초과하여 개인의 사생활을 침해하는 역기능을 야기하고 있음도 목도 할 수 있다. 특히, 스마트 사회의 구성원이 적극적 또는 소극적으로 송 · 수신하게 되는 모든 통신에 대한 패킷검사를 허용하고 있는 국제통신연합의 규범인 ‘Y.2770’과 이와 관련한 「통신비밀보호법」은 국가에 의한 개인의 정보자기결정권, 사생활 및 통신의 비밀권에 대한 침해의 가능성을 더욱더 키우고 있다. 이러한 점에서 스마트 사회에 있어서 국민 보호를 목적으로 하는 입법은 통치 대상자로서의 국민을 전제로 하기 보다는 주권자로서의 국민을 전제로 하는 민주적 정당성에 보다 역점을 두어야 할 것이다. 이를 위해서는 먼저, 패킷검사의 대상으로 된 자는 누구든지 해당 사실을 통지받을 수 있는 권리가 법적으로 보장되어야 한다. 다음으로는 패킷검사 과정의 참여자라고 할 통신사에 대하여는 패킷검사를 행한 국가기관과는 별도로 패킷검사의 사실을 당사자에게 통지할 의무를 부여함과 아울러 통신사의 홈페이지나 약관에 국민보호를 목적으로 국가기관에 의한 패킷검사가 이루어질 수 있다는 사실을 미리 공지하게 하여야 한다. The modern smart society based on IoT and Big Data can be evaluated as a society in which an individual’s comprehensive activities are transmitted and received through a telecommunication company in the form of packets, which are digital data. As seen in the response to the corona pandemic, a National Power that can check all communication details of an individual based on relevant laws and ordinances has a dysfunction to invade personal privacy beyond the scope of its purpose while performing a net function to ensure the safety of the people. In particular, ‘Y.2770’ as the norm of the International Telecommunication Union, which allows packet inspection for all communications that members of a smart society actively or passively transmit and receive, and the related 「Communication Confidentiality Protection Act」 further increase the possibility of infringement of individuals’ right to self-determination of information, privacy and confidentiality of communication by the state. In this respect, legislation of the restriction of basic rights of the people as an obligation for the purpose of protecting the people in a smart society should place more emphasis on democratic legitimacy on the premise of the people as sovereign rather than on the premise of the people as subject to governance. In order to realize the aforementioned, first, anyone subject to packet inspection must be legally guaranteed the right to be notified. Next, the telecommunications companies that are considered to be participants in the packet inspection process are obligated to notify the parties of the packet inspection separately from the national agency that has performed the packet inspection, and the telecommunications company’s websites or terms and conditions should be notified in advance that packet inspections may be conducted by state agencies for the purpose of protecting the public.

패킷감청의 필요성과 정당성에 관한 법적 검토

정준현 ( Jeong Junhyeon ) 홍익대학교 법학연구소 2017 홍익법학 Vol.18 No.1

오늘날 인터넷으로 전송되는 패킷은 종래의 전화기와 달리 음성만 전달하지 않고 문자나 문서를 비롯하여 반국가활동의 도구가 될 악성프로그램 등도 전송할 수 있다. 특히, 남북 대립의 환경 하에서 무력에 의한 `김일성·김정일주의 국가건설`을 획책하는 북한은 `자유민주주의적 법치주의`대 `전체주의`라고 하는 제도적 격차 및 `초연결사회`대 `정보화 원시사회`라고 하는 정보화 격차 등 2가지의 비대칭전략을 등에 업고, 인터넷상 정보전달의 수단인 패킷을 통한 간첩 등 반국가활동을 획책할 가능성이 높아지고 있다. 현행 「통신비밀보호법」은 반국가활동과 같은 중대한 범죄에 대해 법원의 허가에 의한 패킷감청을 허용하고 있으며, 이러한 감청은 종래의 전화통신사회에서의 그것과 달리 `감청=실시간 통신 내용의 청취`라는 등식을 결과하지 아니한다. 정보화사회에서의 인터넷 회선에 대한 감청은 디지털(패킷)데이터가 갖는 특성상, 범죄 혐의자의 Mac주소를 확인하기 전까지는 특정한 인터넷 회선(IP)를 이용하는 범죄혐의자를 비롯한 무고한 제3자를 포함한 패킷데이터를 실시간 수집·저장한다는 의미를 가질 뿐이다(이와 같이 수집된 데이터는 별도의 조합을 통한 재현과정을 거쳐야 비로소 그 내용에 대한 파악이 가능하게 된다). 물론, 패킷감청의 기술적 한계상 범죄혐의자에 대한 모든 패킷 데이터를 망라적으로 수집하게 된다는 점 그리고 범죄혐의자의 인터넷 접속기기의 주소를 특정하기 전까지는 일시적으로 무고한 제3자의 패킷 데이터까지 수집·저장하게 된다는 점에서 헌법상 사전검열, 과잉금지원칙 및 포괄영장금지원칙 등에 반하는 것이 아닌가 하는 의문을 가질 수는 있다. 그러나, 한편으로는 패킷 데이터의 전송이 갖는 증거인멸의 용이성, 은닉성 및 사전탐지 곤란성과 감청대상 범죄의 중대성 등을 고려하고, 다른 한편으로는 달리 증거를 확보할 방법이 없는 경우에 엄격한 사법통제를 거쳐 감청허가가 있게 된다는 점과 무고한 제3자에 대한 감청도 일시적이고 실시간 共讀性이 없다는 점 등을 고려하면, 패킷감청은 초연결사회의 안보환경에서 헌법수호를 위한 불가피한 최소한의 수단이라고 할 수 있다. 이러한 수단의 사용과 관련하여 희생이 우려되는 정보주체의 정보자기통제권·사생활권 등의 기본권을 보장하기 위해서는 현행기술수준과의 관계에서 감청기간의 적절한 단축 및 제3자의 감청사실에 대한 통보제도를 하여야 한다. 즉, 정보주체의 사생활에 대한 침해를 최소화하면서도 정보주체의 알권리를 보장함으로써, 정보주체가 수사기관이 패킷 감청권한을 남용하고 있는지 여부를 사후 감시할 수 있게 하는 내용의 입법개선이 뒤따라야 한다는 것이다. Today`s Internet is not only a means of communication through the voice transmission between the remote, such as a conventional phone, as well as digital data incorporating all the ideas of their own, the malware that can cause social · national confusion and it has a means capable of transmitting and receiving illegally. In particular, as part of North Korea`s asymmetric strategy to orchestrate the construction of the communist state under the environment of north-south conflict, North Korea is likely to take advantage of our cyber space as a stage for all kinds of illegal gambling through undetectable deep Web or dark web. The Interception of packets over Internet communication(Internet wiretapping), for the following reasons, should be seen as a constitutional necessity and legitimacy with the requirements specified. Internet wiretapping Authorization by 「the communication secret Protection Act」is a necessary means to prevent and investigate serious crimes - especially, Anti government activities - in the Internet space; By permission of wiretapping to the discretion of the court, not to the sole discretion of the judge warrant, the judicial review was more strengthened; Technically unavoidable third party wiretapping is only a temporary restrictions on the weakest of Communication privacy rights.

보금자리주택제도의 법적 문제

정준현(Jeong Junhyeon) 성균관대학교 법학연구소 2013 성균관법학 Vol.25 No.4

A State shall bear the responsibility to guarantee the basic rights of the people as far as possible according to Constitution § 10 and §37 ③. Because land property rights, unlike other property, have a strong social constraints, for land property in accordance with Constitution §37 ③ just compensation shall be made. Based on the just compensation, national housing development policies by Constitution §35 ③ should be established and conducted to minimize the impacts on the land owner and the winner's nest house. Thus, the state can not be such contradictory behavior as in one hand to set development restriction zone for reasons of conservation area, on the other hand to set free the limit because of the development of nest housing policy. When calculating the amount of compensation to the development restricted land, it should be considered that the restriction is releasesed owing to no worth preserving the land against an 'Profit analysis order', furthermore, that the calculating the amount of compensation is underestimated, because the basic date of compensation is putted from a designated day of nest housing zone to a day of resident announcement. Of course the policy objective to provide cheaper nest house than nearby house is achieved at the expense of land owners and nest house winners, but it sall be against a cirtical and basic responsibility of a state. To solve this problem, every development restricted zones should be reviewed whether the ristriction is profitable through the general plan of comptent privance, city, county and ward by 「The Act with regard to the planning and land use」 §23 a five years.