사자(死者)의 점유(占有)’에 대한 새로운 접근법 -칸트 ‘점유’ 개념의 형사법적 응용가능성-

송시섭 원광대학교 법학연구소 2023 圓光法學 Vol.39 No.4

본 논문은 비록 사법(私法) 영역에서 주로 다루어지고 있으나 형법(刑法) 영역에서도 의미 있는 검토가 될 것으로 판단되는 칸트의 ‘소유’ 또는 ‘점유’ 개념에 관한 생각을 형법 각론상의 범죄인 절도, 강도와 관련하여 논의되는 형법상의 ‘점유’와 연관 지어 전달하고자 한다. 특히 ‘사자(死者)의 점유(占有)’와 관련한 국내의 논의를 소개하면서, 학설과 판례 간의 미묘한 간극(間隙)을 메울 수 있는 다양한 방법론 중 하나로 칸트의 점유에 대한 언급과 설명을 소개하고, 이를 현재 형사법 영역에서 진행되는 논의와 연결 지어 위 개념을 원용 또는 응용할 수 있는지를 탐구하고자 한다. 이러한 시론(試論)적인 연구가 대법원 판례가 고민하는 사자의 점유인정 문제나 상속인의 점유개시 판단기준을 재평가하고 새로운 기준을 수립하는데 참고할만한 나름대로 의미 있는 제언이 되길 바란다. 법학의 중요 쟁점들과 관련하여 법철학 또는 법사학 또는 비교법학적인 관점이 지속해서 제시되는 것은 실정법학을 위해서도 필요한 일이라 생각한다. 본 고에서 다룬 사자의 점유라는 주제도 물건을 훔치기 위해 살인을 저지르는 상황에서 피해자의 사망 이후 그의 점유가 종료되었다는 점과 상속인의 점유인정 시점 간의 간격을 메우기 위해 고안된 사자의 생존 점유를 검토대상으로 삼고 있다. 이러한 난제를 해결하기 위해 순수한 ‘법논리적・법정책적’인 차원의 접근방법을 넘어서, 법리형성에 ‘법철학적・법사학적・비교법학적’ 사고를 도입하려는 시도는 법학 영역에서 단지 법철학과 법사학, 비교법학을 다시 부흥케 하는 길임과 더불어 실정법학이 가야 할 길이 아닐까 하는 생각을 하게 된다.

통신비밀보호법상의 ‘대화’ - 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19843 판결을 중심으로 -

송시섭 한양대학교 법학연구소 2018 법학논총 Vol.35 No.4

The “Protection of Communication Secrets Act”, which is a law guaranteeing the confidentiality of the communication and securing the confidentiality of the conversation, provides a case where the confidentiality can be legally released in certain cases. In the Supreme court judgment, it interprets and judges faithfully according to its own law in order to faithfully guarantee the secrecy of the private life protected by the Constitution in the level of criminal law. However, in the process of strictly interpreting the definition of ‘conversation’, the range of protection will be narrowed. That is why there is a need to expand the definition of 'conversation' in order to focus on maximizing conversational secrecy. Furthermore, even in the case of 'screaming' as a domain of the 'secret' of conversation, the Constitution should protect the privacy as a domain of privacy, and the criminal justice system should protect it as the first priority in making legislation and interpretation. Therefore, although the Supreme court judgment strictly and literally understands the range of conversation in the law, the “SOUND” heard over un-disconnected telephone is not included as the usual meaning of ‘conversation’. And it is also recognized in other legislation to protect the ‘conversation’. In Korea, where dialogue between the parties is being always taken for granted legally due to various technological developments, it is necessary to enhance the degree of protection by broadening the scope of ‘conversation’ as a object of confidentiality protection and to protect it by understanding it as ‘secrecy’. For this purpose, it is necessary to consider the deeper criminal policy consideration and the constitutional thought about privacy in the process of evaluating the Supreme court decision. 통신비밀을 보장하고 대화의 비밀을 보장하는 법률인 「통신비밀보호법」은 일정한 경우 비밀이 합법적으로 해제될 수 있는 경우를 규정하고 있다. 대상판결에서는 헌법이 보장하는 사생활의 비밀을 형사법 차원에서 충실히 보장하기 위하여 나름 법문에 충실한 해석과 판단을 행하고 있으나, ‘대화’ 그 자체의 정의를 문리적으로 엄격하게 해석하는 과정에서 대화의 비밀보장을 위한 더욱 강화된 기준이 필요하지 않을까 하는 판단이 든다. 우선 통비법이 최대한의 대화비밀보장에 초점을 맞추기 위해 ‘대화’의 정의를 좀 더 확대해야 하는 이유가 거기에 있다. 나아가 통비법이 대화의 ‘비밀’의 영역으로 보호해주지 못하는 영역으로서의 ‘비명등’의 경우에도 헌법은 사생활의 영역으로 프라이버시 차원에서 보호해야 하고 다시 형법체계는 이를 수용하여 사생활의 보호를 최우선의 과제로 하는 입법과 해석을 추진해야 할 것이다. 따라서 대상판결은 통비법상 대화의 범위를 법문에 충실하게 엄격하게 문리적으로 이해하고 있으나, 끊어지지 않은 전화너머로 들리는 소리는 통상적인 의미에서의 ‘대화’로 규정하기 보다는 ‘비밀’의 측면에서 이를 보장해야 하며, 이는 대화를 보호하고자 하는 다른 입법례에서도 인정되는 바이기도 하다. 여러 가지 기술발전으로 당사자 간의 대화녹음이 당연시 되고 있는 우리나라의 경우, 비밀보호의 대상으로서의 ‘대화’의 범위를 넓혀서 보호의 정도를 높이거나, 이를 통비법상의 ‘비밀’로 이해하여 보장하는 등의 보호범위를 넓혀가야 할 것이다. 이를 위해서 대상판결의 판단과정에서 좀 더 깊은 형사정책적 고려와 프라이버시에 대한 헌법사상을 숙고할 필요가 있다.

개신교 자연법 사상의 가능성에 관한 시론

송시섭 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2019 서울법학 Vol.26 No.4

In this paper, the idea of ​​Catholic natural law is reviewed and the attitudes of the Protestant Reformers on natural law after the Reformation are examined. After examining the limitations of the natural law thoughts of Protestant Reformers, the possibility of Protestant Natural Law thought has been tried, which is claimed by religious Reformers and various theologians and legal philosophers. Protestant Reformers often protest against Catholicism, claiming that they are against the natural law, which is one of the foundations of Catholic legal thought and social ethics. Luther did and many successors followed him. In recent years, Barth, Ellul, Yoder and Hauerwas have been urging the separation between church and world without constructing bridge. However, they overlooked that there must be connection between the church and the world. Natural law perception exists both in the church and in the world. Catholic natural law thought focused on general revelation, but Protestant law thought relied on special revelation. However, from the time of the Reformation, some Reformers had positive attitude on the existence of the natural law as a general revelation and admitted the residual cognitive ability after the Fall in some degree. The need for Protestant natural law thought will be increased in many legal area. I hope that this study will become a common ground for further dialogue with Catholicism in the future and achieve harmonious coexistence with other religions or other legal thoughts and theories. 이 논문에서는 가톨릭자연법사상을 개관하고 종교개혁이후 개신교의 법사상가들이 자연법사상에 대하여 어떤 태도를 취했는지 살펴본다. 그리고 개신교법사상가들의 자연법비판의 한계를 살펴본 뒤, 종교개혁가들과 그 후 다양한 신학자, 법철학자들이 주장하는 ‘개신교자연법사상’의 가능성을 모색하고자 한다. 우선, 개신교법사상가들은 가톨릭 윤리의 기초중 하나인 자연법에 대한 반감 내지는 폐기를 주장하는 경우가 대부분이었다. 루터가 그랬고 그를 이은 많은 후계자들이 그랬다. 최근에는 바르트와 엘룰, 그리고 요더와 하우어워스까지 그들은 자연법이라는 징검다리 없이 교회와 분리된 세상에게 정의를 선포하고 있다. 하지만 그 소리가 전달되려면 교회와 세상 간에 존재하는 공기, 즉 세상과의 접촉점이 있어야 함을 간과하고 있다. 가톨릭자연법사상은 일반계시에 중점을 두고, 개신교 법사상은 특별계시에 방점을 두고 있으나, 이러한 분리는 극복되어져야 할 것이다. 종교개혁당시부터 타락이후의 잔여인식능력을 전제로 한 일반계시로서의 자연법의 존재에 대하여 긍정적인 입장을 취한 일부 종교개혁가들이 개신교자연법사상이 필요하고도 유용하다는 주장의 단서를 제공했기에 그 가능성을 살펴보면서 각 법률영역에 이를 어떻게 구현할 것인지에 대한 고민을 제기하고자 한다. 본 연구가 향후 좀 더 진행되어 가톨릭과의 대화가 시작되는 공통분모가 되길 바라고, 이를 확대하여 타종교 내지는 일반 자연법사상들과의 조화로운 공존을 달성하는 공통영역을 찾아가는 시발점이 되길 바란다.

내러티브⋅스토리텔링으로서의 법조윤리

송시섭 전북대학교 부설법학연구소 2016 法學硏究 Vol.47 No.-

본 논문에서는 먼저 내러티브⋅스토리텔링으로서의 법조윤리가 무엇이며, 또한 어떤 의미 를 가지는가를 검토하고, 나아가 미국의 법조윤리에서 다루고 있는 대표적인 사례들을 내러 티브와 스토리텔링의 형식으로 재구성하여 보았다. 우리나라의 대표적인 법조윤리 관련판례 를 내러티브화하기 위한 방향도 제시해보았다. 한계로서는, 사건에 대한 자세한 사실관계가 판결문상의 ‘사건 그 자체’에 국한되고, 그 전후의 사정 등을 알 수 있는 2차 자료들이 존재 하지 않는다는 점, 둘째로 위 사건을 재구성하기 위해서는 당사자들의 역동적인 삶의 모습들 이 드러나야 할 것이나, 국내 신문기사와 판결을 통해서는 이러한 요소를 찾기가 어렵다는 점, 셋째로 법조윤리적인 쟁점들에 대한 토론의 장에 소송을 직접 수행한 변호사들이 적극적 으로 참여하지 않는다는 점등이다. 위와 같은 문제점들의 해결방안으로는 우선, 판결문의 제 한적⋅선별적 실명화작업이 필요하다고 판단되며, 둘째로는, 판결문상에 사실관계의 전후사 정이 자세히 기재되도록 사실인정부분의 서술을 확대하는 방향을 생각해 볼 수 있고, 마지막 으로는 법조윤리를 가르치거나 연구하는 학자들이 사실관계의 이면을 파헤치는데 보다 적극 적인 노력을 기울여야 한다는 점이다 . This article focuses on defining the meaning of legal ethics as narrative and storytelling. Reconstructing the court’s case into story and narrative for the purpose of more efficient storytelling about legal ethics has been tried. And also limitations and suggestions for better storytelling of decision are reviewed. Relating to the limitations, first of all, full factual information can not be found in the text of court’s decision and second materials for more details are not sufficient. Secondly, persons involved with case do not disclose information to the public. Thirdly, attorney representing the case does not want to reveal the story. For improvements, the first to be noticed is the process of publicizing the court’s decisions under the protection of privacy. Judges presiding and writing the decisions have to try to describe the case with more details. Lastly, scholars and professors have to analyze the court’s decisions more diligently and more deeply.

리걸테크(LegalTech)시대의 법조윤리 - 변호사소개서비스를 중심으로 -

송시섭 아주대학교 법학연구소 2019 아주법학 Vol.12 No.4

The ripple effects which AI will bring to the legal market will be beyond imagination. Unlike other areas, however, it is not negligible that the legal domain is limited within the national limits to which the law works, and it is possible that the judgment of a judge, prosecutor and attorney somewhat superior to legal technology. In this regard, it is believed that the recently emerging market of LegalTech will be cooperated with the legal and ethical boundaries which set by the existing law, but it is highly likely that the legal service market will be reorganized near future. The first battleground in the legal service market, which will be transformed into the influence of legalTech would be in the area of 'Lawyers Referral Service'. It would raise several other issues like partnership with non-lawyers, and the distribution of compensation or fee-sharing will be the most important. In this regard, the Avvo incident in the United States gives us a lot of insights. Concerning the issue of payment of fees, various issues such as lawyer advertisement, distribution of compensation with non-lawyers, and management of clients' trust accounts were heated. In Korea, a revision bill of Attorney-at-Law Act, which includes allowing the separation of non-lawyers, was not successful to be submitted to the National Assembly to break the limits of ethics regulations. However, it is expected that the need for a new ethical standard to meet the new era will be required and established in the near future. AI가 법률시장에 가져올 파급효과는 가히 상상을 초래할 정도다. 하지만 법률서비 스영역은 다른 영역과는 달리 법의 효력이 미치는 지리적인 한계가 존재하고, 다른 분야에 비해서 인간의 판단작용이 법령의 해석과 자료 분석보다는 다소 우월한 위치에 있는 영역이라고 볼 수도 있다. 이러한 측면에서 볼 때 최근 급부상하고 있는 리걸 테크 시장이 당분간은 기존의 변호사법에서 정한 법조윤리의 테두리를 지키면서 공존 하리라 생각되지만 언젠가는 그 테두리를 넘어서서 다른 직역과의 협업을 전제로 하여 법률서비스시장을 새롭게 재편할 가능성이 높다. 가까운 미래에 리걸테크의 영향 으로 변화될 법률서비스시장의 가장 중요한 영역 중에 하나가 ‘변호사소개서비스’분 야가 될 것이고, 그 중에서도 비변호사와의 동업 내지는 제휴문제, 보수의 분배문제가 가장 핵심적인 쟁점이 될 것이다. 이와 관련하여 미국의 Avvo사건은 우리에게 시사 하는 바가 크다고 할 것이다. 이 사건에서 수수료지급문제뿐 아니라 변호사광고, 비변 호사와의 보수분배, 의뢰인의 수임료 신탁계좌 관리문제 등 다양한 문제들이 다루어 졌기 때문이다. 향후 국내에서도 기술의 발전과 더불어 다양한 영역에서 기존의 법과 제도의 한계에 도전하는 시도가 지속적으로 이루어질 것이다. 특히 최근 일각에서 비변호사와의 보수분배를 허용하는 것을 내용으로 하는 변호사법 개정안이 마련되었다는 점은 향후 법제도의 방향에 많은 시사점을 던져준다고 생각한다. 머지않아 새로운 기술발전에 부합하는 변화된 윤리기준의 필요성이 반드시 요구될 것으로 생각된다. 다가온 리걸테크 시대의 상응하는 법조윤리기준의 정립을 위해 법률가, 학자, 그리고 기술가들이 차분하게 지혜를 모아야 할 때이다.

사법통역인 법조윤리의 법제화* 81) -통역의 ‘정확성’이 형사재판에 미치는 영향을 중심으로-

송시섭 홍익대학교 법학연구소 2022 홍익법학 Vol.23 No.1

The proportion of foreigners and migrants in criminal procedings continues toincrease. The importance of judicial interpretation is increasing in the proces ofinvestigating foreign crimes, prosecuting, and even interogating defendants andwitneses in court, which is directly related to the right of foreigners or migrants toaces judicial services. In this regard, the Supreme Court introduced a certifcationsystem for the selection of judicial interpreters, and is expanding it to national courts. Despite these eforts, in light of the advanced judicial interpretation system, it sems thatit is stil in its infancy, and the potential risks in judicial interpretation are at high riskof becoming a reality in various forms. Therefore, this paper aims to comprehensively examine cases where misinterpretationin the proces of interpretation in foreign countries afects trials related to the isue of"acuracy" among the ethics of judicial interpreters in foreign countries, and to improveand predict Korea's judicial interpretation system in the future. First of al, it is necesaryto establish ethical standards as wel as establish relevant ground laws to suport thejudicial interpretation system as son as posible. In aditon, the impact of judicial interpretation on criminal trials should be reviewed from various angles, and properjudicial interpretation services should be provided from the investigation stage to ensurethat the right to receive asistance from competent judicial interpreters is as god as the"right to efective asistance of counsel.”To this end, the legal community shouldrecognize as son as posible that profesional language skils suitable for thecharacteristics of judicial interpreters and ethics and literacy as public experts who asistin litgation procedures are neded. In this proces, we hope that the judicial interpretation system wil be established asson as posible, and legal standards related to the ethics of judicial interpreters wil beestablished using the experience of establishing and practicing it. 형사절차에서 외국인과 이주민의 비중은 지속적으로 증가추세를 보이고 있다. 외국인범죄와 관련하여 수사와 공소제기, 나아가 법정에서의 피고인 신문이나 증인신문과정에서사법통역의 중요성이 증대되고 있고, 이는 외국인이나 이주민의 사법서비스 접근권과도 직결되어 있어, 사법통역의 정확성과 공정성은 이주민과 외국인의 다양한 영역에서의 권리보장에 필수적이라 할 것이다. 이와 관련하여 대법원은 사법통역인의 선발에 인증제도를 도입하였고, 이를 전국 법원에 확대실시하고 있다. 이러한 노력에도 불구하고 선진 사법통역제도에 비추어보면 아직은 걸음마 단계로 보이고 이러한 사법통역에서의 잠재된 위험은다양한 형태로 현실화할 위험성이 높다. 이에 본 논문에서는 외국에서 사법통역인의 윤리중‘정확성’의 문제와 관련한 외국에서의 통역과정에서의 오역이 재판에 미치는 경우와 국내 판례를 종합적으로 살펴보고, 향후우리나라의 사법통역제도의 개선과 전망을 해보고자 한다. 우선, 조속한 시일 내에 사법통역제도를 뒷받침할 관련 근거 법률을 마련하고 더불어 윤리기준도 정립해야 할 것이다. 또한 사법통역이 형사재판에 미치는 영향도 다각도로 검토하여, 수사단계에서부터 제대로 된사법통역서비스가 제공되도록 준비하여 유능한 사법통역인의 조력을 받을 권리가‘변호인의 조력을 받을 권리’에 못지않은 형태로 보장되어야 할 것이다. 이를 위해 사법통역인으로서의 특성에 맞는 전문적인 언어 능력과 함께 소송절차에 조력하는 공적 전문가로서의 윤리의식과 소양이 필요하다는 점을 법조계가 하루빨리 인식하여야 할 것이다. 이 과정에서 우리보다 앞서 사법통역제도를 구축하고, 이를 실천하면서 겪게 된 경험을타산지석으로 삼아 사법통역제도가 조속히 정착되고, 사법통역인의 윤리와 관련된 법적인기준이 마련되길 기대한다.

명예훼손죄의 ‘공연성’ 개념에 대한 재고(再考) ― 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 ―

송시섭 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2022 서울법학 Vol.29 No.4

The crime of defamation is generally defined as a crime that protects the pure personal legal interests of values that people have in social life. The theory (law) of “propagation possibility,” which has long been used to understand “publicity,” a constituent element of defamation, has been a battlefield of sharp debate that conflicts with the normative suitability of “reorganization of criminal law.” However, it was judged that it would be difficult for the solid seriousness of “possibility of propagation” built in relation to the performance requirements of defamation crimes built over a long period of time to collapse easily. However, the 2020 Do5813 ruling (“target judgment”) issued by the Supreme Court's en banc on November 19, 2020 would signal that a small crack began through logical criticism (“opposition”) of the position that seemed impregnable. I think the “Possibility Law,” which criminal law scholars have long attacked through papers and books, will face a complete collapse someday, starting with this crack. Furthermore, in the upcoming future, the current legislation, which protects only the external honor of “substantial” people, may collapse. In the future defamation legislation, there will be a world in which not only substantive people but also “virtual” people (personality represented only by ID on the Internet) will be more protected. It is questionable whether the concept of so-called “publicity” as it is now can be distributed in the future when the majority of actual humans may spend most of their time on metaverse. Even then, it will not be possible to support the defamation law system in a rather even term of “possibility of propagation.” Slowly, but surely, it is time to think about a new approach to the constituent elements of new defamation. 명예훼손죄는 일반적으로 사람이 사회생활에서 가지는 가치라는 순수한 인격적 법익을 보호하는 범죄라고 정의되고 있다. 오랫동안 명예훼손죄의 객관적 구성요건 요소인 ‘공연성’을 이해하면서 사용된 ‘전파가능성’이라는 이론(법리)이야말로 ‘구성요건의 재해석’을 통한 현실 적합성의 논리가 ‘형법의 재구성’이라는 규범적합성과 부딪히는 첨예한 논쟁의 전쟁터였다. 하지만 오랜 기간을 거치면서 구축된 명예훼손죄의 공연성 요건과 관련하여 구축된 ‘전파가능성’이라는 견고한 진지(陣地)가 쉽게 무너지기는 어려울 것으로 판단되었다. 하지만 2020년 11월 19일에 대법원 전원합의체에서 내린 2020도5813 판결(이하 ‘대상판결’이라 함)은 난공불락으로 보였던 진지에 대하여 논리적인 비판(“반대의견”)을 통해 작은 균열이 시작되었음을 알리는 신호탄이 되었다 할 것이다. 오랫동안 형법학자들이 논문과 저서를 통해 공격해왔던 ‘전파가능성법리’는 이 균열을 시작으로 언젠가 완전한 붕괴를 맞이하리라 생각한다. 나아가 조만간 다가올 미래에서는 아마도 ‘실체적’인 사람의 외부적인 명예만을 보호하고 있는 현행 법제가 무너지게 될지도 모른다. 미래의 명예훼손 법제에서는 실체적인 사람뿐만 아니라 ‘가상적’인 사람(인터넷상의 아이디(ID)만으로 대표되는 인격)이 더욱 보호의 대상이 될 세상이 도래할 것이다. 대다수의 실체적인 인간이 메타버스에서 대부분 시간을 보내게 될지도 모르는 미래에도 이른바 현재와 같은 ‘공연성’의 개념이 유통될 수 있을지 의문이다. 그때도 ‘전파가능성’이라는 다소 고루(固陋)한 용어로 명예훼손법 체계를 뒷받침할 수는 없을 것이다. 서서히 하지만 확실히 새로운 명예훼손의 구성요건에 대한 새로운 접근법을 고민할 때가 되었다.

법조윤리에서의 ‘도덕’의 역할

송시섭 경북대학교 법학연구원 2012 법학논고 Vol.0 No.38

Various approaches have been tried in order to understand the role of morality in legal ethics in Anglo-American legal ethics studies. This article focus on analyzing theories which were imported into Korean legal ethics studies on the viewpoint of Professor Susan Carle. One is ‘Client-centered approach’ and the other ‘Justice-centered approach’. This article supports the idea of Justice-centered approach. The reasons are as follows. First, legal ethics is inherently come from ordinary ethics. Secondly, the limits of the regulation of legal ethics call for the role of morality in legal ethics area. Thirdly, regulations only by ethics code do not fill the ethical fulfillment of lawyers while working in the field. Last but not least, the importance of morality in legal ethics especially post-modern society. So, focus of legal ethics has to move from client-based approach to justice and community- based approach. And we have to progress toward the ethics of care, escaping from the amoral stance in legal ethics study and teaching. 영미법계의 법조윤리학계에서는 법조윤리영역에서의 도덕의 역할에 대한 다양한 분류방법이 제시되어 왔었다. 본 논문은 그 중에서도 아메리칸 대학 로스쿨의 수잔 칼 교수가 시도한 ‘의뢰인중심의 접근법’과 ‘정의중심의 접근법’을 토대로 국내에 소개된 영미의 법조윤리이론들을 분석하고자함이 그 목적이다. 결론적으로, 필자는 정의중심적 접근법에 동의한다. 근거는 다음과 같다. 첫째, 법조윤리가 일반 윤리 내지는 도덕의 특수한 영역임을 이해하는 것이 필요하지만, 일반 윤리와 도덕과 결별할 수는 없다는 것이다. 둘째는, 법조윤리 ‘규정’의 한계다. 윤리규정에 따르면 아무런 문제가 없다는 생각은 법조윤리규정이 세분화되지 못한 우리 법조사회에서는 더욱 위험한 발상일 수 있다. 셋째는, 실제적으로 법조윤리규정만으로는 법조인들의 온전한 윤리의식의 충족과 도덕감의 충일을 만족시켜줄 수 없기 때문이다. 끝으로, 포스트 모던시대는 도덕과 공동체의 중요성이 커지고 있음을 알 수 있다. 이제 법조윤리영역에서도 근대의 초기 단계인 ‘개인의 강조’로부터 공동체를 중심으로 한 정의와 도덕의 시대로 나아가야 할 것으로 판단된다. 이제 법조윤리는 초도덕 또는 ‘무도덕’의 세계로부터 ‘도덕’의 세계로 돌아와야 한다. 나아가 ‘규정의 윤리’로부터 ‘돌봄의 윤리’로 나아가야 한다

진술거부권의 종교적 기원(起源)에 대한 역사적 고찰

송시섭 경북대학교 법학연구원 2016 법학논고 Vol.0 No.56

This article aims to review the roots of the right to remain silent based on the religious, theological, medieval institutional and legal aspects. Studies over this issue have been done focusing on the 'oath ex officio' established and exercised in High Court in England related to the trial of the Puritan in 16∼17 centuries. But recent studies show that other possibilities can be suggested to connect this right to other sources like continental legal system and inquisitional procedure especially in the ecclesiastical court. This kind of view provides a better view and understanding of finding roots of the Right in the context of historical, intercontinental environments. Recent studies on the ‘Nemo Tenetur principle’ in the ius commune give us more insight to see this principle would be the root of the right to remain silent. But it remains to be uncertain whether traditional or recent view would be perfect explanation for the origins of the Right. This approach can provide valuable resources for legal scholars to contemplate deeper meaning of the Right. It also gives us another task to inquire interdisciplinary study to find out the origins of similar principles and to enlarge the realm of legal studies. Especially studies of legal history should be connected to the general study of history to find out the common origin of the legal system. 본 고는 형사절차에서 보편적인 권리로 인정하고 있는 진술거부권에 대하여 종래 주로 논의되었던 역사적 기원에 국한되지 않고, 기원탐구의 범위를 종교적, 신학사상적, 중세교회법적관점까지 확장하여 검토해 보고자 하였다. 종전 국내 연구들은 주로 진술거부권의 법적 기원에 대한 영미법계의 선행 연구 등을 소개하면서 진술거부권의 기원을 16∼17세기의 청교도들의 고등종무관재판소등에서 행해진 직권선서반대운동에 초점을 맞추어 소개하였다. 하지만 최근의연구들은 중세교회법과 당시 통용되던 보통법상의 ‘Nemo tenetur원칙’을 중요한출발점으로 보고 이에 대한 탐구를 계속하고 있다. 더불어 최근 이뤄지고 있는 해외의 다양한 연구 성과들은 앞선 시대의 다양한시도들과 그 후에 있었던 다른 제도들의 발생과 연관지어 종합적으로 이를 바라볼 수 있는 시야를 제공해주고 있다. 특히 성경, 탈무드, 그리고 중세교회법과 관련된 부분들에 대한 연구는 향후 국내 형사법학자들이 보다 깊은 관심을 가지고연구해야 할 분야라고 판단된다. 나아가 권리의 기원과 관련하여 폭 넓은 학제적 연구도 병행되어야 할 것이다. 특히 법사학의 영역에서는 일반 역사가들과의 협력을 통하여 법제도의 기원에 대한 공동의 연구가 절실히 필요하다 할 것이다.

인터넷상의 변호사 윤리

송시섭(Song Si-Seob) 동아대학교 법학연구소 2010 東亞法學 Vol.- No.49

인터넷이 인간의 생활에 끼친 영향이 크다는 점은 누구도 부인하지 못할 것이다. 이러한 현상은 변호사들의 업무에도 마찬가지다. 변호사들이 인터넷을 통하여 다양한 형태의 광고 등을 행하고 있으나 현재의 변호사윤리규정만으로는 이를 모두 해결할 수 없는 것이 현실이다. 변호사들이 자신들의 이해관계에 따라 사이버공간을 더 많이 이용하게 될수록, 더 많은 윤리적 문제들이 생겨나고, 그것들은 우리에게 더 많은 과제를 던져주고 있다. 일정한 영역, 특히 광고등의 영역에서는 나름의 규율이 행해지고, 또한 규범화되고 있으나 아직 다른 부분들은 미개척의 상태이다. 법률서비스분야에서의 인터넷사용은 몇 가지의 심각한 윤리적 문제점들을 제기하고 있다. 예를 들어, 변호사-의뢰인의 관계, 광고, 소개 또는 알선, 그리고 상담과 면책공고등이 대표적으로 문제가 되는 영역들이다. 미국이나 일본에서의 다양한 논의를 바탕으로 위와 같은 영역들에 대한 나름의 방향제시는 다음과 같다. 우선, 변호사-의뢰인 관계에서는 암호화되지 않은 이메일을 통한 상호의사교환은 가능하다는 것이고, 그것만으로는 변호사-의뢰인관계의 발생을 인정하지 않는다고 보는 것이 타당하다는 것이다. 그러나, 인터넷을 통한 광고와 유인 등에 관하여서는 현재 규정되거나 도입된 변호사 윤리의 기준들이 빠른 속도로 변화하는 사이버시대에는 부응하지 못하는 면이 있는것도 사실이다. 인터넷을 통한 변호사 소개와 관련하여서는 극단적으로 이를 금지하고 규제하는 입장도 있는 반면, 일정한 제한 하에 영리목적의 소개를 인정하고자 하는 움직임도 있다. 끝으로 인터넷상담과 그에 기한 면책공고등과 관련하여서는 많은 학자들이 변호사들이 운영하는 웹사이트 자체가 광고가 아니라는 점에 대한 공지사항도 포함하도록 유도하는 것이 바람직하다고 주장하고 있다. 한국에서도 광고, 특히 인터넷 광고등에 대한 기준제시가 이루어졌으나 그것만으로는 충분하지 않음을 보게 된다. 특히 인터넷광고의 활발한 움직임을 규제할 과제가 시급하게 요구되고 있다. 나아가 향후 다양한 영역에서 발생하는 인터넷상의 변호사윤리를 보완하기 위하여 학계와 실무계의 상호 협력과 기준마련이 절실하다 할 것이다. No one can deny the huge effect on the human life introduced by Internet. Internet usage by lawyers is no longer a new topic, too. In the course of increasing number of lawyers using internet for advertising, many unanswered questions which can not be answered by present legal ethics code still remain. The more lawyers want to use cyberspace for their own interests, the more problem would rise and give us lots of questions. Consensus can be developed among bar regulations on some ethical issues that apply to marketing and providing legal services over the Internet. The rapid growth of legal services over the Internet raises serious ethical issues which include: (1) attorney-client relationship, (2) advertisement, (3) referral services and (4) consultation and disclaimer. The answers to these questions are as follows. For attorney-client relationship, the clear and overwhelming consensus of the regulatory bars is that unencrypted e-mail is permissible method for a lawyer to communicate with a client. For advertisement, lawyer's web page is a communication or advertisement subject to the bar's rules concerning advertisement and solicitation. But in the case of lawyers advertising and solicitation rules for the Internet being incapable of keeping pace with the technology. For referral services, in America some state bars prohibit a lawyer from participating in commercial or Internet lawyer referral plans, but other bars, however, permits lawyers to participating ‘for profit’ lawyers referral programs, not sponsored or approved by any bar associations. For consultation and disclaimer, many commentators have urged that attorneys with web sites include disclaimers attempting to assert that attorney's web site is not advertising. In Korea, regulations over legal practice of internet are not sufficient, but we may not give up to solve the problem arising in this area. Especially, bar code ruling about the advertisement through internet has been established for treat the urgent issues relating advertising by various means which have not been covered by previous law and regulations. Tasks are not finished at this point and corroborated efforts should be endeavored to these problems that can not be avoided.