민법상 계약의 분리

황원재 ( Won Jae Hwang ) 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.5

“계약의 분리”란 계약내용의 일부에 무효사유가 있어 무효사유가 있는 계약의 일부는 무효로, 나머지 일부는 효력을 잃지 않고 존속하여 결과적으로 계약의 내용이 일부 분리되는 경우를 말한다. 그러나 계약이 분리되는 경우는 계약내용의 일부에 무효사유가 있는 경우에 한하지 않고, 취소사유가 있는 경우, 채무자가 약정된 급부의 일부를 이행하지 않거나 이행할 수 없어 채권자가 계약의 일부를 해제하는 경우에도 발생한다. 우리 민법은 법률행위의 일부무효에 관한 민법 제137조 제2문을 계약의 분리가능성에 관한 문제의 출발점으로 삼고 있다. 일부취소의 문제 역시 민법 제137조에 따라서 판단한다. 또한 해제에 관한 민법 제544조, 제545조, 제546조, 쌍무계약의 위험부담에 관한 민법 제537조, 그리고 유상계약에 준용되는 매매계약상 담보책임 규정인 민법 제572조 제1항, 제574조가 계약의 분리를 야기할 수 있는 규정에 해당한다. 반대로 민법 제137조 제1문, 제575조 제1항은 계약의 분리를 방해하고, 각 계약이 같은 운명에 처하게 하는 규정이다. 이들 규정 모두가 민법상 계약의 분리와 존속에 관여하는 조항이다. 따라서 계약의 분리가능성을 판단하고 그 효력을 결정할 때에는 이들 규정 모두가 유기적으로 검토될 필요가 있다. 그럼에도 불구하고 학설들은 민법전에 규정되어 있는 이러한 계약분리의 상황들을 민법 제137조에 근거하여 일괄적으로 설명하고 있다. 특히, 개별제도들의 차이점에 대해서는 구체적으로 설명하지 않고 있다. 그러나 각각의 제도들은 계약이 분리된다는 결과의 공통점 외에도, 계약의 분리를 현상(現狀)으로 받아들여야 하는가, 아니면 일방의 의욕(意欲)이기 때문에 받아들이지 않을 수 있는가라는 차이점을 갖고 있다. 또한 계약의 분리를 허용하는 경우에도 그 판단의 기준시점에 차이가 있으며, 계약의 분리로 인한 불이익을 일방이 부담해야 하는가, 아니면 균분(均分)해야 하는가라는 차이점도 갖고 있다. 이 글은 민법 제137조에 관한 합리적인 해석론을 출발점으로 하여, 계약을 분리시키는 각각의 제도들이 갖고 있는 공통점과 차이점을 검토하는 것을 목적으로 한다. A “separation of contract” means a case where a part of contract is invalid because the part has an cause that make a contract void, and the other part remains in effect, resulting in part of the contract being separated. However, the separation of contract shall not be limited to cases where there is a cause for invalidation in part of contract. This may also occur if the creditor has partially canceled, or failed to fulfill a part of the agreement. Article 137 (2) of the Civil Act pertaining to partial nullity of contract is the starting point of the question concerning the “separation of contract”. Partial cancellation is also judged in accordance with the article 137 of the Civil Act. In addition, article 544, 545, and 546 of the Civil Act concerning the rescission, article 537 of the Civil Act on the risk of the bilateral contract, and article 572 (1) and 574 of the Civil Act related to the liability of warranty may lead to the separation of contract. On the contrary, article 137 (1) of the Civil Act, and article 575 (1) of the Civil Act prohibit the separation of contract. All of these provisions get involved in the separation of contract. Therefore, all of these provisions need to be considered together when determining the separation of contract. Nonetheless, the literature explain the issue regarding to the separation of contract only according to the article 137 of the Civil Act. The difference between these provisions are not sufficient considered. Therefore, this article starts with the reasonable interpretation of article 137 of the Civil Act, and examines the common points and differences of each provisions that may separate contract.

법률행위의 일부가 강행법규를 위반한 경우의 법률관계

강윤희(Kang, Younhee) 한국법학원 2017 저스티스 Vol.- No.160

공공건설임대주택의 임대인이 임대주택법에 규정한 절차를 준수하지 아니하고 일방적으로 임대주택의 임대보증금과 임료를 상호전환하는 것은 강행법규에 위반되어 무효이다. 그러나 임대차계약 전체를 무효로 하면 임차인은 임대주택을 임대인에게 반환하여야 하여 임차인 보호에 반하므로, 계약을 유효로 인정할 필요가 있다. 그러한 경우에도 강행법규와 그 입법취지에 저촉되지 않는 범위에서는 당사자의 의사자치의 원칙은 존중되어야 하고, 유지되는 계약이 일방 당사자에게 일방적인 불이익을 주거나 거래관념과 형평에 반하는 것이어서는 아니된다. 종래 계약의 일부에 무효사유가 존재하는 경우 사안이 민법 제137조의 법률요건에 부합하지 않는 경우에도 대법원은 민법 제137조를 적용하여 일부 유효를 인정하였다. 그러나 민법 제137조의 요건이 충족되지 않은 경우라면 굳이 법적 근거를 민법 제137조에서 찾을 필요는 없다. 법체계 정합성, 사적차지, 강행법규의 입법취지 등을 고려하면, 계약내용 중 일부가 강행법규에 위반되는 경우 민법 제138조의 무효행위의 전환을 통하여 무효를 알았다면 체결하였다고 예상되고 강행법규를 위반하지 않은 계약이 체결되었다고 의제하는 것이 타당하다. 임대보증금과 임료는 임차인의 급부를 이루는 것으로서 경제적 사실적으로 일체불가분의 결합관계에 있다. 따라서 공공건설임대주택의 임대차계약의 전환임대보증금이 강행법규에 위반되어 무효라면 그와 불가분적으로 결합된 임료의 증액 역시 당사자가 감내하리라 의욕하였다고 해석하는 것이 타당하다. 그렇게 해석하여도 임차인에게 크게 불리하지 않으므로, 무효행위 전환의 법리에 따라 상호전환 전의 임료 및 임대보증금에 의한 계약 체결이 의제된다. 다만, 입법론적으로는 유럽 민사법의 공통 기준안(DCFR)을 참고하여, 우리 민법에도 강행규정 위반에 관한 일반적인 조항을 두고 그 조항에서 법원의 계약 수정권한까지 규정하되, 그 판단기준으로 계약의 목적 등도 아울러 고려하도록 하는 것이 바람직하다. If the landlord of the ‘Public Rental Housing’ unilaterally converts the rental deposit and rent without complying with the procedures provided for in the ‘Rental Housing Act’, it is invalid in violation of the mandatory rule. If the contract is nullified in whole, it is against the protection of the tenant whom the mandatory rule tries to protect. The remaining contract should be maintained. Where only part of contract in invalid, #138 of Civil Code, considering the hypothetic intent of the contracting parties, can modify the contract to the extent that the mandatory rule is not violated and maintain the contract. That accords with the party autonomy. In Korea, the rental deposit and rent are both payments of the tenant and these are inseparable. It is therefore reasonable to interpret that both parties are willing to tolerate the increase of the rent in case that the rental deposit is nullified in part and reduced. The modified contract is based on the pre-conversion fee specified in Rental Housing Act. It is not much disadvantageous for the tenants.

일본법에서의 법률행위 무효론

윤태영(Yoon, Tae-Young) 한국재산법학회 2013 재산법연구 Vol.30 No.1

우리민법과 마찬가지로 일본민법도 어떤 법률행위가 무효로 되는가에 대해서는 각각 개별적으로 규정하고 있지만, 무효에 대한 일반적 통칙을 총칙의 법률행위의 장(제5장) 가운데 하나의 절(제4절 무효 및 취소)로 정리하고 있다. 이러한 입법방식은 독일민법초안에 따른 것으로 보편적인 것은 아니다. 다만 취소와는 달리 무효에는 소극적 자세로서 추인을 정한 제119조 한 개의 규정만을 두고 있을 뿐이다. 따라서 무효의 법률적 내용에 대해서는 그 대부분이 주로 외국법을 참조하면서 해석에 의해 명확하게 되어 왔다. 이러한 일본민법의 입법방식은 우리민법의 제정 과정에서 많은 영향을 미쳤다. 그러나 한편으로는 착오에 대하여 무효로 규정하고 있고, 일부무효나 무효행위의 전환에 대하여는 규정하지 않은 채 무효행위의 추인에 대하여만 규정하고 있는 등 우리민법과의 미묘한 차이도 보이고 있다. 이 부분은 우리민법 제정 당시 일본에서 규정의 불비로 학설대립을 보이던 부분을 입법적으로 해결한 것에 해당한다. 이 논문은 일본민법의 무효규정의 입법취지와 우리민법과 차이점을 크게 보이는 부분을 집중 연구함으로써 우리민법의 무효부분의 입법이유를 밝히고자 하였다. 공서양속 위반이나 강행법규 위반에 있어서의 일본의 통설은 종래 우리나라 학설의 내용과 거의 동일하다. 그러나 이러한 통설로는 해석이 곤란한 점들이 있었기 때문에 최근 다양한 관점에서 해석을 시도한 견해들이 있음이 주목되고, 이 또한 우리에게 많은 참고가 될 것으로 생각한다. The Japanese Civil Code has many individual articles indicating what type of legal act will be invalid. It has also general provision about invalidity as the Korean Civil Code. This legislation was derived from the German Civil Code. Unlike the German Civil Code, however, the Japanese Civil Code provides only one expressive rule about ratification. Other legal rules but the ratification rule remain on courts or legal scholars' interpretation. Indeed, Japanese current rules have been shaped by their interpretations thereafter. The Korean Civil Code mainly referred to the Japanese Civil Code during its enactment. Nevertheless, there are some subtle differences between the Korean and Japanese Civil Code: invalidity as legal effect of mistake, partial invalidation, conversion of invalidation into validation and so on. These differences allow us to infer that the enactment aimed to solve the problems that the Japanese Civil Code had at that time. This article investigates the legislative purpose of invalidity rules in Japanese Civil Code, and it also attempts to the comparative analysis between the current Korean Civil Code and the Japanese. The comparative analysis should not be limited to the previous version of Japanese legal theories. In fact, Japanese traditional perspectives on invalidity (in the case of violating public policy) has been evaluated as problematic. In response, there are new emerging perspectives on invalidity, which provides implications for polishing the Korean Civil Code.

약관규제법상 일부무효의 특칙에 관한 연구

최병규 한국경제법학회 2011 경제법연구 Vol.10 No.2

Transaction per standard contract terms plays very important role in everyday life of the people. The current society is mass consumption society. Therefore, standard contract terms play very important role in modern consumer society. In other words, standard contract terms has important roles in modern, mass product society, especially in the field of insurance and banking business. But the interest of the clients can be neglected by the unfair standard contract terms. According to civil law(§ 137 Korean Civil Code) partial invalidity leads to total invalidity. But the interest of the consumer can be neglected, when we adopt it in its integrity in the field of standard contract terms. Therefore § 16 korean unfair contract terms act regulates its exception. That is, partial invalidity leads not to total invalidity, but the contract itself is valid. When it is too severe, then the contract totally invalid. Through it korean unfair contract terms act protect the consumer. It happens very often that people confront problems with the use of inadequate standard contract terms. One of the rule about regulating standard contract terms is the special rule of partial invalidity. The special rule of partial invalidity is regulated in § 16 korean unfair contract terms act. It is also regulated in § 306 German Civil Code. The rule is therefore a kind of global standard. The court decisions in korea have some problems in the field of the application of this rule. It should apply the rule more clearly and definitely. Of course, the special rule of partial invalidity should be also applied in insurance contracts. Insurance contracts have some special character. Nevertheless, the standard contract terms of insurance is also a kind of standard contract terms. The special character of insurance contracts should not be pointed out so severely in modern society. This is also international trend. We can not adopt the rule of maintaining reduction that is discussed in germany. It can arrogate the purpose of the korean unfair contract terms act. The exception of § 16 korean unfair contract terms act should be bowed to with discretion and very strictly. 우리 약관규제법 제16조는 약관의 일부조항이 무효인 경우에 관하여 규정하고 있다. 반면 법률행위의 일부가 무효인 경우에 관하여 민법 제137조는 약관규제법과는 원칙과 예외를 반대로 규정하고 있기 때문에 약관규제법 제16조를 민법상의 일부 무효의 법리에 대비하여 일부무효의 특칙이라고 한다. 약관규제법 제16조는 사법적 법률관계의 일반법인 민법 제137조의 내용과는 달리 어떠한 약관조항이 무효로 되는 경우 나머지 부분만으로 계약의 내용이 원칙적으로 유효하다고 정하고 있다. 계약의 내용에 흠결이 생긴 부분은 계약내용의 완전성을 위하여 보충이 필수적이다. 그 경우에 보충의 방법으로 고려되는 것이 임의규정․사실인 관습 등에 의한 보충방법이우선 고려될 수 있다는 것이 학설의 일반적인 견해이며 이는 타당하다. 나아가 이러한 보충규정이 존재하지 아니하는 경우에 고려되는 것이 법률행위의 보충해석방법인데, 계약당시 당사자의의도․신의성실의 원칙․임의규정 등이 보충해석의 기준으로 작용한다고 할 수 있다. 우리 대법원이 인정하는 수정해석의 방법이나 과거 독일에서 논의가 시작된 ‘효력유지적 축소해석’의 방법도 위와 같은 흠결보충의 한 가지 방법으로 인정될 수 있는지의 논란이 있다. 생각건대 이를 인정하는 경우 약관규제법의 명문에도 불구하고 약관작성당시부터 약관의 명백성 내지 투명성의 원칙을 준수하여야 하는 사업자로 하여금 그 의무를 면제하여 주는 형국이 되어 우리 약관규제법이의도하는 기본적인 목적으로서 현대의 대량거래 시스템에서 사업자에 비하여 열위의 지위에 있을 수밖에 없는 고객의 이익을 보호하여야 하는 것에 반하는 결과가 되어 부당하기 때문에 이는부정하는 것이 타당하다. 따라서 우리 대법원 판례의 입장은 재고해야 한다. 앞으로 약관규제법이 더욱 적극적으로 적용되어 활발한 내용통제를 이루게 되면 많은 약관조항들이 약관규제법 제3조에 의한 약관의 계약내용으로의 편입관계나 또는 약관규제법 제6조 내지 제14조의 규정에 의한 무효 등으로 약관에서 제외될 것이고 이에 더욱 약관의 일부무효의 법리가 중요성을 갖게 된다. 약관의 경우 민법의 일반원칙과는 달리 일방적으로 사전 작성되는 약관의 특성상 잔존부분만의 유효한 존속이 원칙적으로 인정된다는 데는 큰 문제는 없다. 다만 동 단서조항의 운용에는엄격한 기준을 적용하여 특히 사업자 측에서 이를 남용하는 경우를 막아야 한다. 무효부분의 보충에 있어서는 임의법규에 의한 보충의 대원칙에는 의문의 여지가 없다. 하지만 오늘날 각종 새로운 유형의 계약(리스계약, 자동판매기계약 등)이 출현함에 따라 민법상의 전형계약의 임의법규들이 커버하지 못하는 영역이 많이 발생하게 되었다. 이의 해결을 위해 해석론 상으로 등장한이론들이 보충적 계약해석과 효력유지적 축소해석의 문제이다. 이러한 사정에 비추어 보충적 계약해석, 즉 법원에 의한 계약의 보충은 점점 더 그 범위를 넓혀갈 것이다. 그런데 효력유지적 축소해석은 약관규제법의 취지를 일탈할 위험이 있어 허용되지 않는다고 보아야 한다. 또한 계약의보충은 사적자치의 원칙의 테두리 안에서 이루어져야 한다.

디자인보호법상 일부심사제도의 개선방향에 대한 고찰

정태호 충남대학교 세종지적재산권연구소 2022 The Journal of Law & IP Vol.12 No.2

우리나라의 디자인보호법상 일부심사제도는 디자인일부심사등록출원과 디자인심사등록출원을 동시에 운영하는 독특한 시스템을 가지고 있다. 그런데 국제적인 입법례와 다소 다른 독특한 제도로 정비되어 있다 보니, 법률의 내용이나 제도의 운영의 측면에서 그 당위성이 부족하다거나 명확하지 않은 부분 등이 다수 보여 이에 대해서는 여러 가지 개선할 점들이 보인다. 따라서 이 논문에서는 일부심사제도의 개정 연혁 등을 구체적으로 살펴본 후, 현재까지의 일부심사제도의 운영현황에 대해서 기존의 관련 문헌 뿐만이 아니라, 특허청의 통계자료 등을 바탕으로 객관적으로 평가해보고, 그 외에 해당 제도의 입법상의 문제점을 살펴보면서 그 개선방향에 대해서 구체적으로 검토하려고 한다. 이 논문에서는 우선 현행 디자인보호법상 일부심사제도의 전반적인 검토를 하는데, 일부심사제도의 의의 및 취지와 일부심사제도의 개정 연혁 및 그 영향력의 추이 검토한다. 다음으로 특허청의 통계자료를 통해서 일부심사제도에 관한 구체적인 운영 현황을 분석한 후에, 이러한 운영 현황에 대한 종합적인 평가를 검토한다. 그리고 입법적인 개선방향에 대한 검토를 하는데, 이에 관해서는 명칭의 혼란 및 심사처리기간에 대한 명확화의 필요성, 이의제기 등의 절차적인 중복 및 번잡에 대한 정리의 필요성, 심사를 하는 거절이유의 선정에 대한 근거 부족에 따른 정리의 필요성, 특허취소신청과 같은 절차적 시스템의 정비의 필요성, 이의신청 이유의 한정의 필요성, 일부심사대상 물품의 정비의 필요성 및 이의신청의 특허심판원에서의 처리의 필요성을 구체적인 근거를 통해 제시한다. 종합적인 정리를 하자면, 디자인보호법상 일부심사제도는 개정 연혁에 의해서도 확인할 수 있듯이, 여러 차례 개정됨에 따라 명칭이나 관련 규정에 관한 근거의 불명확성과 제도의 불안정성의 문제가 보이는 것이 현실이다. 그리고 운영 현황에서도 확인할 수 있듯이 그 개정 상황에 따라 출원 건수의 변동이 심하며, 무효심판 등 디자인보호법상 다른 제도와의 중복이나 저촉 등에 따른 여러 가지 문제들이 발생하는 것도 보인다. 디자인보호법상 일부심사제도의 명확하고 안정적인 제도의 운영을 위해서는 해당 제도의 개정 연혁과 운영 현황 뿐만 아니라, 특허법이나 상표법 등의 산업재산권법상의 관련 제도와의 관계라든가 그 입법 취지 등을 종합적으로 고려하여 입법적인 검토를 해야 할 것이다. 결국 이 논문에서는 전체적으로 이상에서 언급한 문제점들을 지적하고 이에 대한 개선방향을 검토한다.

일부무효와 무효행위의 전환 - 대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결 -

안병하 ( Ahn Byungha ) 법조협회 2017 法曹 Vol.66 No.2

대상판결은 차임연체를 이유로 한 임대인의 계약해지권 행사가 적법한 것인지 여부를 주된 쟁점으로 하고 있다. 그런데 이를 판단하기 위하여 다음과 같은 물음에 먼저 답하여야 하였다. 즉 공공임대주택에 관한 임대차계약 시, 임대인이 표준임대보증금과 표준임대료를 기준으로 하여 임대보증금을 증액하면서 임대료를 낮추는 이른바 상호 전환을 하였는데, 그러한 상호 전환에 대하여 임차인의 동의를 제대로 받지 않았다는 이유로 표준임대보증금을 초과하는 부분의 임대보증금 약정이 무효로 되었다면, 그 무효는 나머지 임대차계약의 내용과 효력, 특히 임대료 약정에 어떠한 영향을 미치는지가 문제로 되었다. 만약 보증금 감액에 상응하여 임대료가 증액되어야 한다면, 임차인은 표준임대료와 약정임대료 간의 차액을 임대료로서 지급하여야 하며, 이를 행하지 않는다면 차임연체의 책임을 지게 되어 이를 이유로 한 임대인의 해지는 적법한 것으로 되기 때문이다. 대상판결의 다수의견은 무효행위 전환의 법리를 적용하여 이와 같은 결론을 도출하였고, 반대의견은 보증금계약과 임대차계약의 독립성에 초점을 맞추어 보증금계약의 일부무효는 임대차계약에 아무런 영향을 미치지 않는다고 하였다. 이에 따르면 원고와 피고 사이의 임대차계약은 표준임대보증금과 약정임대료를 내용으로 하는 것으로 되며, 따라서 임차인은 표준임대료와 약정임대료 간의 차액을 지급할 의무가 없어 그 미지급을 차임연체로 보아 행한 임대인의 계약해지는 부적법한 것으로 된다. 본고는 대상판결의 다수의견 및 반대의견 모두 그 논거와 결론에서 타당하지 못한 점이 많음을 지적하면서, 새로운 해결책을 모색해 보고자 하였다. 그리고 그 결론으로 원고와 피고사이의 임대차계약은 전부무효로 되지만, 가정적 의사의 불명확으로 인하여 무효행위의 전환은 불가능하다는 점을 제시하였다. 이러한 결론은 오히려 당사자 간에 재협상의 기회를 부여함으로써 사적 자치에 보다 부합하는 임대차계약의 형성을 가능하게 할 것이다. Die Hauptfrage der hier betrachteten Plenarentscheidung des KOGH ist, ob die sich auf den Mietzahlungsverzug des Mieters stutzende Kundigung des Vermieters rechtmaßig ist. Um diese Frage richtig beantworten zu konnen, hatte der KOGH aber zuvor darauf einzugehen, welche Auswirkungen die Teilnichtigkeit des Kautionsvertrags auf den Mietvertrag haben kann. Dabei kam es insbesondere darauf an, ob sich die Miete automatisch erhoht, wenn die vereinbarte Mietkaution wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz herabgesetzt werden muss. Wenn das der Fall ist, muss der Mieter den Differenzbetrag zwischen der vereinbarten und der erhohten Miete als Miete zahlen. Zahlt er diesen Differenzbetrag nicht, gerat er in Mietzahlungsverzug, der die Kundigung des Vermieters rechtfertigen kann. Die Mehrheitsmeinung innerhalb der Plenarentscheidung ist mithilfe der Konversion zu einem solchen Ergebnis gekommen. Demgegenuber hat die abweichende Meinung die Selbstandigkeit beider Vertrage betont und damit jegliche Auswirkung der Teilnichtigkeit des Kautionsvertrags auf den Mietvertrag verneint. Nach dieser Meinung bleibe die Miete unverandert, obwohl die Mietkaution erheblich verringert wurde. Deshalb sei in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall uberhaupt kein Mietzahlungsverzug des Mieters eingetreten. Die Kundigung des Vermieters sei somit unbegrundet. Die vorliegende Arbeit betrachtet die beiden Meinungen kritisch und behauptet daraufhin, dass hier weder Teilnichtigkeit noch Konversion zur Anwendung kommen konnen, weil sich der hypothetische Wille der Parteien dazu kaum feststellen lasst. Es ist vielmehr zweckmaßig, die Gesamtnichtigkeit der beiden Vertrage wegen des Wegfalls des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung anzuerkennen. Damit kann den Parteien die Moglichkeit zur richtigen Gestaltung der Vertrage gegeben werden. Die neue Gestaltung der Vertrage wurde dann nicht nur dem Verbotsgesetz, sondern auch der Intersessenlage der Parteien entsprechen.

사법 정책적 관점에서의 무효행위전환 제도 - 대법원 판례의 동향을 중심으로-

최성경 ( Seong-kyung Choi ) 한국법정책학회 2017 법과 정책연구 Vol.17 No.1

무효행위의 전환에 대한 판례의 태도는 초기에는 요식행위와 가족법상의 행위에 대한 것이 주류를 이루고 있었다. 우리 법원은 가족법상의 법률행위에서 확정적인 의사를 서면에 나타내는 법률행위로의 전환은 요식행위에서도 가능함을 보여주었다. 이 시기의 법원은 법절차의 소비적인 반복을 지양하고 혹은 무리한 법절차의 재진행으로 당사자가 법과 권리의 사각지대에 놓이지 않게 하겠다는 사법부의 의지를 보여주었다. 이후 판례는 무효행위전환의 제1의 법률행위와 제2의 법률행위가 반드시 다른 “종류”의 법률행위일 필요는 없다는 것을 보여주었다. 초기의 가족법상의 행위와 관련된 판결들에서 다른 “종류”의 법률행위로의 전환이 이루어졌었기에 이러한 판결이 정립된 것은 매우 의미 있는 과정이었다. 법원은 소위 `알박기`사건 들에서 제104조 위반으로 단순히 무효로 되어버리면 계약의 당사자들 모두 원하는 상황이 아니기 때문에, 무효행위의 전환제도를 통하여 계약을 유지시켰다. 이때 법원은 기회주의적 알박기를 제어하고 개발사업 관련 당사자에게 배분적 효용을 증대시키는 방향으로 유인하려는 사법정책적 의도가 있었을 것이다. 가장 최근의 무효행위전환에 대한 판례의 태도는 사회적·경제적 약자보호를 위한 특별법의 강행규정위반사건에서 사회적·경제적 약자를 보호하는 역할을 보여주었다. 이로써 사회적·경제적 약자를 보호하고자 하는 특별법의 목적도 달성했다. 그러면서도 다른 한편 아무리 특별법의 취지를 강조한다고 하더라도 일방적으로 당사자의 희생을 강요하는 의사 강요가 일어나서는 안 된다고 강조하였다. 그리고 다시 일부 무효와 비견하여 무효행위전환으로 해결할 수 있는 법리의 영역을 보여주었다. 아직까지 형성되지 않은 무효행위전환 법리의 적용 영역은 꽤 광대할 것으로 예상된다. 무효행위전환 제도에 대한 법원의 사법정책적 판단에 수반하였을 그 동안의 노고에 공감하면서 학계와 법원의 계속적이고 발전적인 연구를 기대한다. The conversion of invalidation into validation was primarily on formal acts and on the acts in family laws in the past. The Supreme Court has shown the conversion of decisive intent into legal act in family law is also possible in formal act. In those days, the Court had the intent of avoiding repetition of legal procedures thus protecting their legal rights. The Court thereafter has shown that the original and the converted legal acts in the conversion of invalidation into validation do not have to be different kinds of legal acts. This is of paramount importance because in the past the conversion in the family law was all into different kinds of legal acts coincidentally. The Court was a fair modulator in judging so called `Albakgi` cases. In those cases, both parties of contract did not want it judged invalid as the violation of the article 104 in Civil Code, so the Court preserved it as valid by the conversion of invalidation into validation. The most recent cases of the conversion showed the role of protecting the weak in special act. So the special act achieved the goal of protecting the social and economic weak. In the meanwhile, the Court modulated as the sacrifice of the other party not to happen. Some of the cases of the conversion in family law were integrated in law, though everything cannot be enacted, thus creativeness in judging is required. The cases dealing with the violation of the article 104 should be estimated high as the judicial judgement was effectively applied. On the conditions that the purpose of the legal act and the intent of the both parties were met, the existent legal act should sustain and unnecessary repetition be avoided. This role was performed well so far by the conversion of invalidation into validation. The area of the application of the conversion not explored yet should be vast and some of it could be enacted someday. Until that, the role of court as a prudent and progressive modulator is anticipated.

일부무효와 무효행위의 전환 - 대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결 -

안병하 ( Ahn Byungha ) 법조협회 2017 최신판례분석 Vol.66 No.2

대상판결은 차임연체를 이유로 한 임대인의 계약해지권 행사가 적법한 것인지 여부를 주된 쟁점으로 하고 있다. 그런데 이를 판단하기 위하여 다음과 같은 물음에 먼저 답하여야 하였다. 즉 공공임대주택에 관한 임대차계약 시, 임대인이 표준임대 보증금과 표준임대료를 기준으로 하여 임대보증금을 증액하면서 임대료를 낮추는 이른바 상호 전환을 하였는데, 그러한 상호 전환에 대하여 임차인의 동의를 제대로 받지 않았다는 이유로 표준임대보증금을 초과하는 부분의 임대보증금 약정이 무효로 되었다면, 그 무효는 나머지 임대차계약의 내용과 효력, 특히 임대료 약정에 어떠한 영향을 미치는지가 문제로 되었다. 만약 보증금 감액에 상응하여 임대료가 증액되어야 한다면, 임차인은 표준임대료와 약정임대료 간의 차액을 임대료로서 지급하여야 하며, 이를 행하지 않는다면 차임연체의 책임을 지게 되어 이를 이유로 한 임대인의 해지는 적법한 것으로 되기 때문이다. 대상판결의 다수의견은 무효행위 전환의 법리를 적용하여 이와 같은 결론을 도출하였고, 반대의견은 보증금계약과 임대차계약의 독립성에 초점을 맞추어 보증금계약의 일부무효는 임대차계약에 아무런 영향을 미치지 않는다고 하였다. 이에 따르면 원고와 피고 사이의 임대차계약은 표준임대보증금과 약정임대료를 내용으로 하는 것으로 되며, 따라서 임차인은 표준임대료와 약정임대료 간의 차액을 지급할 의무가 없어 그 미지급을 차임연체로 보아 행한 임대인의 계약해지는 부적법한 것으로 된다. 본고는 대상판결의 다수의견 및 반대의견 모두 그 논거와 결론에서 타당하지 못한 점이 많음을 지적하면서, 새로운 해결책을 모색해 보고자 하였다. 그리고 그 결론으로 원고와 피고 사이의 임대차계약은 전부무효로 되지만, 가정적 의사의 불명확으로 인하여 무효 행위의 전환은 불가능하다는 점을 제시하였다. 이러한 결론은 오히려 당사자 간에 재협상의 기회를 부여함으로써 사적 자치에 보다 부합하는 임대차계약의 형성을 가능하게 할 것이다. Die Hauptfrage der hier betrachteten Plenarentscheidung des KOGH ist, ob die sich auf den Mietzahlungsverzug des Mieters stutzende Kundigung des Vermieters rechtmaßig ist. Um diese Frage richtig beantworten zu konnen, hatte der KOGH aber zuvor darauf einzugehen, welche Auswirkungen die Teilnichtigkeit des Kautionsvertrags auf den Mietvertrag haben kann. Dabei kam es insbesondere darauf an, ob sich die Miete automatisch erhoht, wenn die vereinbarte Mietkaution wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz herabgesetzt werden muss. Wenn das der Fall ist, muss der Mieter den Differenzbetrag zwischen der vereinbarten und der erhohten Miete als Miete zahlen. Zahlt er diesen Differenzbetrag nicht, gerat er in Mietzahlungsverzug, der die Kundigung des Vermieters rechtfertigen kann. Die Mehrheitsmeinung innerhalb der Plenarentscheidung ist mithilfe der Konversion zu einem solchen Ergebnis gekommen. Demgegenuber hat die abweichende Meinung die Selbstandigkeit beider Vertrage betont und damit jegliche Auswirkung der Teilnichtigkeit des Kautionsvertrags auf den Mietvertrag verneint. Nach dieser Meinung bleibe die Miete unverandert, obwohl die Mietkaution erheblich verringert wurde. Deshalb sei in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall uberhaupt kein Mietzahlungsverzug des Mieters eingetreten. Die Kundigung des Vermieters sei somit unbegrundet. Die vorliegende Arbeit betrachtet die beiden Meinungen kritisch und behauptet daraufhin, dass hier weder Teilnichtigkeit noch Konversion zur Anwendung kommen konnen, weil sich der hypothetische Wille der Parteien dazu kaum feststellen lasst. Es ist vielmehr zweckmaßig, die Gesamtnichtigkeit der beiden Vertrage wegen des Wegfalls des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung anzuerkennen. Damit kann den Parteien die Moglichkeit zur richtigen Gestaltung der Vertrage gegeben werden. Die neue Gestaltung der Vertrage wurde dann nicht nur dem Verbotsgesetz, sondern auch der Intersessenlage der Parteien entsprechen.

법률행위의 무효·취소 사유와 과다 지급된 대금의 반환

여하윤 민사판례연구회 2012 民事判例硏究 Vol.- No.34

The Korean civil law system has some limits in admitting the restitution of overpayments by application or analogy of the article 137(the juristic act which has a cause of nullity just partly) in Korean civil law when the juristic act is indivisible. The decision I analyzed above provides a solution to this problem by applying the article 138(the conversion of the juristic art which is null to the juristic act which is valid) in Korean civil law. However this judgment still does not allow a solution in situations with similar problem structure, when the juristic act is revocable. In my view, whether or not the juristic act is null or revocable, if the problem structure and the aim of solving the problems are similar or identical, similar logic should be applied in resolving these conflicts; if one contracting party wishes to return the overpayments and keep the contract valid, the process of making it ineffective is illogical and even unnecessary. The only question that should remain is a normative decision on whether or not an approval should be granted for requests for decreased payments or claims for refund of overpayments. In this respect I suggest the utility of referring to the legal conception ‘lésion’ in French civil law, in cases when the above-mentioned issues are encountered. 우리 민법상 법률행위의 가분성 요건이 충족되지 않는 사안에 있어서 당사자 일방이 과다 지급한 대금의 일부 반환을 허용할 필요성이 있을 때, 법률행위의 일부 무효 또는 일부 취소 법리(민법 제137조)에 의하여 해결하는 것은 논리적으로 한계가 있다. 대상판결은 가분성 요건이 충족되지 않는 법률행위에 무효사유가 있을 경우, 무효행위의 전환 논리(민법 제138조)에 의하여 기존에 지적되어 왔던 이러한 논리적 문제점을 나름대로 해결하고 있다. 그러나 법률행위의 성립 원인에 취소사유가 있으면서 동일한 문제 구조를 가지고 있는 사안들의 경우, 대금의 일부 반환이라는 구체적 타당성 있는 해결책을 도출하기 위한 기존의 법논리상의 문제점은 해결되지 못한 채로 남게 된다. 필자는 법률행위에 취소 원인이 있든 무효 원인이 있든, 분쟁의 구조와 분쟁 해결의 지향점이 유사하다면 동일한 논리 구조로 분쟁을 해결할 필요가 있다고 생각하였다. 계약 당사자가 과다 지급한 대금을 반환 받기를 원하지만 계약 자체는 유효하게 존속시키고자 할 경우, 당해 계약을 실효키는 절차가 논리적으로 어려울 뿐만 아니라 필요하지도 않다고 생각한다. 다만, 감액 청구 혹은 과다 지급한 금액의 반환 청구를 인정하는 것이 과연 타당한가 라는 규범적 판단이 남게 된다. 이러한 의미에서 프랑스 민법상의 급부불균형 개념이 제시하고 있는 요건 및 효과가 참고할 만하다고 생각한다.

약관에 있어서 효력유지적 축소해석 – 독일법상의 논의를 중심으로

김화 한국민사법학회 2018 民事法學 Vol.82 No.-

Brennpunkt im Rahmen der Auseinandersetzung der AGB. Sehr heftig wird dieses Thema im Zusammenhang mit der deutschen AGBG diskutiert. Diese bedeutet es, dass vielfältige Ansichte bezüglich dieses Thema in langem Zeitraum behauptet wurden. Der Schwerpunkt dieser Auseinandersetzung ist darauf zurückzuführen, dass der Grundsazt über die Teilnichtigkeit im BGB nicht im AGBG gelten darf. Vielmehr wird dieser Grundsatz so verändert, dass die reste Klausel in AGB ohnehin fortbestehen, falls einer der AGB-Klauseln wegen der AGB-Kontrolle nichtig wird. In diesem Zusammenhang wird foglende Frage gestellt, ob im Rahmen des einzelnen Klausels der AGB diese Grundsatz der AGB hinsichtlich der Teilnichtigkeit unverändert geltend bleiben soll.Diesbezüglich bestehen zwei gegenüberstehende Ansichten, die sich darumdrehen, ob geltungserhaltende Reduktion im Rahmen des einzelnen Klausels erlaubt werden soll, oder nicht. Die Ansicht, die sich gegen die geltungserhaltende Reduktion ausspricht,besagt, dass die geltungserhaltende Reduktion allgemeine präventative Ziel imAGBG beschädigen könnte. Mit dieses rechtliches Mechanismus könnte der Verwender ohne Sorge seine AGB benutzen, die gegen die AGB-Kontrolle verstoßen. Demgegenüber besteht derartige Meinung, die sich für die geltungserhaltende Reduktion ausspricht. Diese Meinung begründet sicht daraus, dass die Reduktion des problematischen Klausels vielmehr die Stelle der Kunden verbessern könnte, weil mit dieser Reduktion der betreffende Klausel weiterhin in Geltung bleiben, daher der Kunden alle die Rechte aufgrund dieses reduzierten Klausels im Griff ausüben kann. Meines Erachtens sollte die geltungserhaltende Reduktion verboten werden. Zuerst steht das Ergebnis der geltungserhaltenden Reduktion mit dem Ziel des AGBG im Widerspruch. Darüberhinaus könnte die Vertragslücke mit Hilfe von der Methodik, also einer ergänzenden Auslegung ausgefüllt werden, obwohl wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion das betreffende Klausel weggestrichen wird. Dazu könnte diese Lösung durch der ergänzenden Auslegung mehrer Beurteilungsspielraum des Gerichts gewähren. 약관은 그 본질을 약관작성자와 약관작성자의 상대방, 즉 고객 사이의 계약이라고 보고 있다. 약관의 본질이 약관작성자와 고객 사이의 계약이기 때문에 약관에대해서도 계약과 관련된 민법의 일반원칙이 적용되어야 하지만, 약관은 그 성격에있어 일반적인 계약과 구별되는 점들이 있고 이 때문에 계약에 대한 민법의 일반원칙이 그대로 적용되지 않는 경우가 존재한다. 특히 우리민법 제137조에서 규정하는 법률행위의 일부무효는 전부무효라는 원칙에 대한 예외로서 약관규제법 제16조에서는 일부무효는 잔부유효라는 원칙을 규정하고 있다. 우리 약관규제법 제16조는 법문상으로 그 적용대상을 약관의 전부 또는일부의 “조항”이 계약에 편입되지 않거나 무효인 경우로 규정하고 있는데, 그렇다면 하나의 약관조항에서 그 내용의 범위가 약관규제법이 정해둔 한계를 넘는 경우는 어떻게 처리해야 하는가에 대하여 의문이 생긴다. 즉, 하나의 약관조항의 내용이약관규제법이 허용하는 범위를 초과하여서 무효가 되는 경우 이를 약관규제법이 허용하는 범위 내로 축소하여서, 문제가 되는 약관조항이 축소 내지 조정된 내용으로서 효력이 계속 유지될 수 있도록 하여야 하는가의 문제가 이른바 약관에 있어서효력유지적 축소해석의 논의라고 할 수 있다. 이와 관련해서는 독일법에서 오랜 시간의 논의와 학설의 대립이 있어 왔다. 독일의 경우 2002년 독일민법의 개정으로 기존의 독일 약관규제법은 그 내용상 큰 변화 없이 독일민법 제305조 이하에 흡수되었지만, 독일입법자들은 지금까지 학설과판례로 다투어져 왔던 약관의 효력유지적 축소해석에 대해서 입법적 해결을 하지않았기 때문에 이와 관련한 이론적 다툼은 지금까지 계속되고 있다. 효력유지적 축소해석에 대한 긍정설과 부정설의 대립에 있어서 효력유지적 축소해석을 부정하는입장은 지금까지 독일법에서의 통설이라고 할 수 있다. 효력유지적 축소해석 부정설을 그 논거를 약관규제와 관련된 예방적 기능에서 찾는다. 효력유지적 축소해석부정설에 따르면 효력유지적 축소해석의 내용은 약관규제법에 반하여서 무효인 약관조항의 내용을 법률이 허용하는 최대 한계범위까지 축소하는 것인데, 이러한 축소해석을 통하여서 약관규제의 예방적 목적에 대한 우려가 발생할 수 있다는 것이다. 이에 반하여서 효력유지적 축소해석 긍정설은 효력유지적 축소해석을 부정설과달리 약관내용을 양 당사자에게 정당한 범위 내로 축소시키는 것을 의미한다고 이해한다. 즉, 이러한 관점에서는 약관의 내용통제를 통해 달성하려는 1차적인 목적은예방적 목적에 있는 것이 아니라 양 당사자의 공정한 이익균형에 있다고 보는 것이다. 그러나 이러한 효력유지적 축소해석에 대한 긍정설과 부정설은 그 결론에 있어서는 서로 접근하고 있는데, 이는 약관의 분할가능성을 통하여서 문제가 되는 약관조항의 일부분을 제거하거나, 문제가 되는 약관조항 전부를 무효로 한다고 하더라도 그 계약상 공백을 보충적 해석을 통하여서 메우려 하고 있기 때문이다.