행정입법절차의 쟁점과 과제

김현준(Kim, Hyun-Joon) 한국비교공법학회 2016 공법학연구 Vol.17 No.1

입법자는 공동체의 중요한 결정을 행하기 위하여 일반적․추상적 규범을 정립하지만, 하위 법규범의 정립권한은 행정기관에 부여하여 법정립의 전문성, 효율성, 탄력성을 제고하도록 하는 것이 헌법적 요청이다. 그러나, 행정부에의 수권(Ermächtigung)이 의회의 무력화(Entmachtung)가 되지 않도록 위임(수권)의 한계가 문제된다. 즉, 행정입법과 그 행정입법의 수권법률 간에는 실행력, 민주적 정당성, 권력분립 간의 조화가 요청된다. 본고에서는 독일법과의 비교를 통하여 행정입법에 대한 쟁점과 과제를 제시하고자 한다. 독일의 행정절차법은 우리의 경우와는 달리 행정절차로서의 행정입법절차에 대해서는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 굳이 비교하자면, 외부적 효력이 없는「부처공동사무규칙」에 따른 절차가 규정되어 있는 정도이다. 따라서 입법․사법부와 같은 다른 국가기관의 통제에 그 초점이 맞추어진다. 연방의회의 통제는 ①의회가 ‘법률을 통하여’ 관여하는 경우, 즉 의회가 법률을 통하여 행정입법절차에 관여할 수 있는지 다투어진다. 이에 대하여 연방헌법재판소는 부정적인 입장을 취하고 있지만, 다수의 학자들이 긍정적인 입장을 취하고 있다. 그리고, ②‘법률에 근거한’ 의회의 관여도 실무상 이루어지고 있다. 행정입법에 대한 사법적 통제로는 우선 행정법원법(VwGO)상의 규범통제절차를 들수 있고, 확인소송을 통한 구제가능성도 있다는 점이 우리의 행정소송 현실과는 차이가 있다. 최근 국회법 개정안과 관련하여 행정입법의 제·개정과정의 문제가 다투어졌는데, 매우 구체적으로 검토해야 하는 행정입법절차에서의 의회와 행정부간의 관계, 특히 의회의 관여에 대하여 획일적 평가를 내리는 것은 자칫 ‘성급한 일반화의 오류’를 범할 수도 있다고 본다. 따라서 필자로선 획일적으로 전개되는 찬반 양론에 모두 문제점이 있다고 본다. 특히 현행 사법통제가능성을 이유로 국회의 관여를 부정하는 입장은 타당하지 않다. 아울러, 상임위원회 차원에서의 통제나, 일반조항 형태의 포괄적 통제가능성에 대해서도 부정적으로 보고 있다. 나아가, 행정입법에 대한 국회의 관여만이 아니라, 행정절차적․사법적 통제 역시 종합적으로 검토되어야 하는 과제가 우리의 행정입법절차에 주어져 있다고 할 것이다.

행정입법에 대한 의회의 직접통제에 관한 비교연구

고헌환(Ko, Heon-Hwan) 조선대학교 법학연구원 2013 法學論叢 Vol.20 No.3

오늘날 행정입법은 행정기능의 확대ㆍ전문화 현상으로 인하여 행정입법의 다양성과 범람을 초래하고 있다. 행정입법의 다양성과 범람은 의회입법을 침식하고, 헌법의 기본원리인 삼권분립과 법치주의 원칙, 의회주의를 형해화ㆍ공동화시킴에 따라 행정입법에 대한 합리적이고 효과적인 통제방안이 요구되고 있다. 행정입법에 대한 합리적이고 효과적인 통제방안은 무엇보다도 입법의 본질적 기능을 수행하고 있는 의회의 직접적 통제이다. 그럼에도 불구하고 우리나라의 경우 아직 제도적으로 행정입법에 대한 의회의 직접적 통제가 제대로 이루어지지 않고 있다. 따라서 본고에서는 우리나라에서의 행정입법에 대한 이론적 일반론을 개관한 후 행정입법의 필요성과 한계를 살펴보고 외국의 주요국가와 우리나라의 행정입법의 직접적 통제를 비교 고찰함으로써 우리나라의 법 현실에 대하여 주목할 만한 시사점을 얻고, 장차 보다 적적할 행정입법의 통제방안을 모색하고자 한다. Today, the administrative legislation has bring about flooding and various administrative legislation, result from expansion of administrative function and specialization. The flooding and various administrative legislation has erode to parliament legislation, has lose substance separation of legal, constitutionalism, parliamentarism of a basic principle of constitution. therefore be sought after the control way of effective and resonable to administrative legislation. Above all things the control way of effective and resonable to administrative legislation has direct control of parliament to carrying out essence function of legislation. Nevertheless do not carrying out properly the direct control of parliament to administrative legislation in Korea. Therefore, in this study, after these common theory has considerate to administrative legislation, has considerate necessity and limitation to administrative legislation. And so compare major foreign countries to Korea about the direct control of parliament to administrative legislation. It should has be preview point to laws administrative of korea and would be find to the control way of administrative legislation.

The Future of Electronic Rulemaking : A Research Agenda

Lubbers, Jeffrey S.,윤현진 梨花女子大學校 法學硏究所 2009 法學論集 Vol.14 No.1

정보 기술의 이용과 발전은 기존의 법제도 형성과 정책 결정 패러다임을 변환기로 이끌고 있다. 특히, 전자행정입법(Electronic Rulemaking)ⅰ)은 정책결정(policymaking)에 있어서 대중(the public)의 참여와 역할을 확대하는데 가장 큰 잠재력을 가진다. 인터넷을 통해서 국민의 공공정책결정이나 입법과정에서의 참여를 증대시키며, 특히 행정입법절차에서의 국민의 역할을 전환시키고 투명성과 신뢰성을 제고하는데 전자행정입법(e-rulemaking)은 중요한 가치수단이 되고 있다. 특히 현대 행정입법의 두드러진 특징 중 하나가 정보(information)의 집약성이라고 할 수 있는데, 정확한 정보는 성공적인 행정입법을 위한 필수적인 전제조건에 속한다고 할 것이다.ⅱ) 이러한 정보의 접근과 획득의 자유를 보장하기 위한 전자입법시스템은 전통적인 행정입법참가 방식들이 가진 시간과 공간의 한계를 극복하게 해주며, 이러한 제약으로부터 자유롭기 때문에 다각적이고 다단계적인 여론 수렴이 가능하고, 무엇보다도 낮은 비용이 큰 이점으로 작용한다. 그러나 인터넷에 의한 (행정)입법참가가 국민전체의 일반의견을 대변하기 보다는 인터넷에 접근이 가능한 유력한 일부계층의 의견만을 반영하는, 즉 접근에 있어서 불평등의 한계를 가진다는 점과, 프라이버시 보호 문제, 컴퓨터에 의한 정보화가 기존의 서류 위주의 정보체계를 완전히 대체할 수 없다는 점, 그리고 인터넷을 통한 (행정)입법참가가 행정입법과정을 과도하게 지배하여 행정청 자신의 책임과 의무를 회피할 위험성을 내포할 수 있다는 점에서 대의제가 가지는 기본가치를 위협할 수 있다는 우려도 간과해서는 안 될 것이다. 전자행정입법(Electronic Rulemaking) 연구에 저명한 학자인 Cary Coglianese 교수는 입법절차를 고안하는 어떠한 결정도 그 자체로 하나의 정치적 선택이 되므로, 온라인 문서보관(online dockets)에서부터 이해당사자들이 가상공간에 모여 의견을 개진하규제배심원(regulatory juries)까지의 선택의 문제에 있어서 신중한 고려가 필요하다ⅳ)고 하였다. 이 글의 저자인 Jeffrey S. ubbers 교수도 입법절차의 전환(transformation)의 필요성을 역설하며 전자행정입법(Electronic Rulemaking)의 정보적(informational)ㆍ참여적(participatory) 목적을 실현하는데 필요한 정책적ㆍ법적ㆍ기술적인 연구를 촉구하고 있다. 입법(rulemaking)은 그자체로 사회적 비용과 혜택 면에서 큰 영향을 미치기 때문에 각종 법규의 질과 제정과정을 개선하는 대안으로 제시된 전자행정입법(Electronic Rulemaking)은 매우 중요한 사회적 의미를 지닌다. 이러한 중요성에 주목하여 미국에서는 1980년대 법학자 Henry Perrit가 정부의 기록 관리와 법규제정분야에 정보기술의 활용 가능성을 주장한 이래로, 1990년대 초 클린턴 행정부가 시작한 정부재창조(Reinventing Government)개혁의 맥을 이어 1990년대 중반에 의회가 문서감축법(Paperwork Reduction Act of 1995)이나 정보자유법(Freedom of Information Act of 1996)을 제정하였으며, 맥을 이어 부시 행정부가 보다 구체적으로 전자법규제정시스템을 추진하였는데 이는 국립과학재단(National Science Foundation)의 연구지원을 받아 Harvard University를 중심으로 본격적인 전자행정입법(Electronic Rulemaking)에 대한 학술적 논의를 진행해 나가가고 있다.ⅴ)

미국 행정입법제도의 시사점

박균성(朴均省) 행정법이론실무학회 2016 행정법연구 Vol.- No.46

그 동안 미국행정입법에 대한 연구가 적지 않았지만, 일반적ㆍ체계적 연구, 행정입법의 위법성 심사기준, 행정입법의 위법성을 인정하는 판결의 내용과 효력 등에 대한 연구, 우리 나라에 대한 시사점에 대한 연구는 매우 미흡하였다. 미국에서는 견해의 대립이 있지만, 다수견해는 행정입법권을 입법권이라기 보다는 집행권으로 보고 행정입법작용을 행정작용으로 보고 있고, 행정작용에 대한 소송에 있어서는 행정입법과 처분 등을 구분하지 않고 기본적으로 동일하게 규율하고 있다. 미국에서는 행정입법을 우리나라의 법규명령에 상응하는 입법적 규칙과 우리나라의 행정규칙에 상응하는 비입법적 규칙을 구분하고 있다. 행정절차법상 규칙제정절차로는 정식규칙제정절차와 비정식규칙제정절차가 있는데, 비정식절차 중 “채택된 규칙에 그의 근거 및 목적에 대한 간결하고 일반적인 설명을 포함시킬” 것을 1970년대 초부터 매우 엄격하게 적용하고 있다. 미국에서는 사법의 개념 요소인 사건의 성숙성을 넓게 인정하면서 행정입법에 대한 사법심사의 지연에 따라 당사자가 어려움을 입게 되면 넓게 행정입법을 사법심사의 대상으로 보고 있다. 행정입법(규칙)이 행정절차법 및 개별법상의 절차를 따르지 않으면 해당 행정입법을 ‘취소’할 수 있다. 행정입법(규칙)의 내용상 위법을 판단함에 있어서 법원의 해석이 행정기관의 해석보다 우월한 것은 우리 나라에서의 일반적 견해와 유사하지만, 행정기관이 그 시행을 담당하고 있는 법률에 대한 해석에 있어서는 원칙상 행정기관의 전문성을 고려하여 행정기관의 해석을 존중해주고 있는데, 최근 이에 대해 비판이 제기되고 있다. 또한, 법원은 비정식절차를 거치는 규칙의 기초 및 목적에 관한 자세한 자료의 제출을 행정기관에 요구함으로써 자의 및 변덕기준에 의한 통제가 보다 실질적으로 이루어지고 있다. 행정입법의 위법성을 직접 다투는 소송에 대해서는 다양한 내용의 판결이 행해지고 있다. 행정입법을 소급적으로 취소하는 판결, 우리의 헌법불합치결정과 유사한 행정입법을 취소하면서 일정기간 집행을 유예하는 판결, 행정입법이 위법하여도 취소하지 않고 행정기관에 해당 행정입법을 재검토하도록 환송하는 판결(행정기관이 해당 행정입법의 개정 여부를 재검토하도록 하면서 판결을 유예할 수도 있다), 위법한 행정입법의 집행을 금지시키기 위한 집행금지명령 등이 있다. 미국의 행정입법제도는 다음과 같은 시사점을 제시한다. 1) 미국의 행정입법절차를 모델로 단계적으로 행정입법절차를 강화해나가야 할 것이다. 행정입법자료의 충실성은 행정입법에 대한 법원의 통제를 실질화하고 그 질을 높일 수 있는 것이므로 행정입법자료가 충실하게 수집ㆍ보관되고 공개되도록 하여야 할 것이다. 2) 미국에서 처럼 행정입법을 기본적으로 입법작용이라기 보다는 행정작용의 하나로 보는 것이 타당하다. 사법의 개념 요소인 사건의 성숙성은 더 이상 법규명령에 대한 항고소송을 배제하는 논거가 될 수 없다. 미국에서 처럼 우리나라에서도 행정입법에 대한 항고소송을 넓게 인정하여야 할 것이다. 3) 미국의 행정입법에 대한 통제법리를 참고하여 유형화되고 세밀한 행정입법 통제법리를 개발할 필요가 있다. 4) 행정입법에 대한 소송에서 다양한 내용의 판결을 인정하고 있는 미국의 예를 참고하여 명령에 대한 무효확인소송 또는 취소소송에서 다양한 내용의 판결을 인정하도록 할 필요가 있다. The study on administrative rulemaking has been done considerably, but the study on illegality standard of administrative rule and types and effect of decisions admitting its illegality is not sufficient. In addition, the study on U.S."s administrative rulemaking has been also done no less, but the study on its implications for Republic of Korea is insufficient. As system of administrative rule is closely related to status of separation of power, U.S."s one based on presidential government than Europe"s one on the parliamentary government can be easily compared to ours, and can be full of suggestion. Suggestions that the system of U.S."s administrative rule gives us are below: 1) The Administrative Procedure Act of U.S. regulates procedure of administrative rulemaking strictly than ours. Paying attention to this, we shall make regulations to explain the basis and purpose of administrative rule when we notice them finally, and to notice and announce major regulations and rules. In addition, we shall make regulations to disclosure all information produced in the process of rulemaking for access to the rulemaking process. 2) It makes sense to admit concept of administrative rulemaking as a kind of administrative action like the United States. Ripeness, a conceptual element of jurisdiction, can no longer be grounds for removing appeal litigations against administrative rules. In Korea, we should acknowledge widely the scope of appeal litigations against rules like U.S.. For instance, when the people"s rights are violated by government"s orders directly and specifically, it is proper to regard the cases as the appeal litigations widely. 3) It is necessary to build legal principles controlling administrative rule typically and sensitively with a reference to U.S."s control-principle to administrative rule. i) We shall admit procedural errors of the administrative rulemaking, except for minor errors, as own reasons for invalidation or revocation like U.S. precedent. ii) We shall build legal principles controling discretion for administrative rulemaking with a reference to laws and cases in U.S.. Enacted orders within delegated scope by delegation should be regarded that they subordinate to general principles of law, and they also become unlawful by a discretion abuse when they are unreasonable. iii) We shall acknowledge that interpretation coinciding with upper laws and regulations has its limitation coming from the limits of the legal interpretation, and consider that orders conflicting the upper laws and regulations clearly are unlawful. 4) We shall admit various types of litigations and of judgement to administrative rule. And we should review the system restricting retroactive effect of the judgement vacating administrative rule.

행정입법에 대한 절차적 통제에 관한 연구 - 행정상 입법예고 및 의견제출을 중심으로 -

임정원,최봉석 동국대학교 비교법문화연구원 2022 比較法硏究 Vol.22 No.3

현대사회의 다양화·전문화로 인하여 행정입법이 증가하고 있다. 행정의 공정성·투 명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위하여 행정입법에 대한 통제가 이루어지고 있다. 행정입법의 절차적 통제에는 국민에게 법령안을 예고하는 행정상 입법예고, 국민이 법령안에대한 의견을 제출하여행정입법과정에참여할수 있는의 견제출이있다. 행정상 입법예고는 예고의 예외사유를 5가지로 넓게 규정하고, 예고기간에 대하여 ‘특별한 사정’이 없으면 40일 이상으로 한다는 추상적인 범주의 요건을 법문으로 규 정하고 있다. 그리고 의견제출은 의견을 제출할 수 있는 기간에 대하여 규정하고 있 지 않고, 제출된 의견의 처리 결과에 대하여 의견을 제출한 자에게만 개별적으로 처 리결과를통지하고있다. 행정상 입법예고는 법령안에 대한 예고를 통해 국민에게 예측가능성을 보장한다는 점에서예고의예외사유에 관하여 엄격하게해석할필요가있다. 그리고최근 행정절 차법의 개정을 통해 정책등을 수립·시행하거나 변경하는 행정예고의 기간에 대하여 단축할 수 있는 사유를 정하고, 최소 예고기간을 명시하도록 한 점을 참고하여 행정 상입법예고기간을구체적인상황별로구별하기위한검토가필요한것으로보인다. 의견제출 절차는 국민이 입법과정에 참여할 수 있다는 점에 의의가 있다. 그러나 의견제출기간에 대한 규정 없이 실무상으로 행정입법예고기간과 동일하게 해석하고 있어불필요한혼란의방지와법률의통일성을위하여의견제출기간을명문화할필요가 있다. 그리고 2022. 1. 11. 행정절차법의 개정으로 정보통신기술을 활용한 행정 업무의혁신 및국민참여에대하여보장하고있다. 제출된의견의처리결과에 대하 여 의견을 제출한 자에게만 통지할 뿐만 아니라 제출된 의견의 처리 결과와 그 이유 및 근거자료를 전산화하여 국민에게 공개하는 방안을 통하여 행정입법과정에 국민의 참여가확대되기를기대한다. Administrative legislation is increasing due to the diversification and specialization of modern society. Administrative legislation is being controlled to secure the fairness, transparency, and reliability of administration and to protect the rights and interests of the people. Procedural control of administrative legislation includes administrative legislative notice, which informs the people of laws, and opinion submission, which allows citizens to participate in the administrative legislative process by submitting their opinions on statutes. The administrative legislative notice broadly defines five reasons for exceptions to the notice, and provides an abstract expression that if there is no ‘special circumstance’ for the notice period, it is more than 40 days. In addition, there is no provision on the period during which opinions can be submitted, and there is a limitation that only those who submit opinions are notified of the results of the processing of the submitted opinions. Administrative legislative notices must be strictly interpreted in relation to the grounds for exceptions. In addition, it is necessary to review the administrative legislative notice period to be concrete, not an abstract expression of ‘special circumstances’. It is necessary to specify the period for submitting opinions. With the revision of the Administrative Procedure Act on January 11, 2022, innovation in administrative work using information and communication technology and public participation are guaranteed. It is expected that the public's participation in administrative legislation will be expanded by computerizing and disclosing the processing results of submitted opinions, the reasons and supporting data.

행정소송법상 ‘처분’ 개념의 확대와 관련된 여러 문제 - 현행법을 중심으로 -

이광윤 사법발전재단 2011 사법 Vol.1 No.18

한국행정소송법의 ‘처분’은 행정청의 공권력 행사의 ‘구체성’을 요소로 하여, 이에 더하여(+) ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’을 ‘처분’의 요소로 정의하고 있는데 비하여 일본에서는 행정청의 공권력 행사의 ‘직접성’과 ‘구체성’을 요소로 하고 있는데, 우리 판례(대법원 1980. 10. 27. 선고 80누395 판결, 대법원 1980. 10. 14. 선고 78누379 판결 등)도 ‘직접성’을 ‘처분’의 요소로 보아 왔으므로 한국과 일본에서의 ‘처분’ 범위의 차이는 한국에서 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’을 ‘처분’에 포함시키는데 있고, ‘이것의 내용을 어떻게 하는가’의 여하에 따라 ‘처분’ 개념의 확대가 이루어 질 수 있다. 프랑스에서는 개별적결정과 행정입법 모두를 행정행위(acte administratif) 개념에 포섭하고 있다. 프랑스에서 행정행위란 행정기관이 발하는 집행적 성격의 행정법상의 행위로 행정법원의 관할 사항에 해당하는 행위를 말하며 행정행위는 일반적 행정행위(행정입법)와 개별적 행정행위로 나눈다. 집행적 성격의 행정법상의 행위라 함은 법적 질서(Ordonnancement juridique)에 대한 수정 또는 영향을 미치는 행정청의 일방적 행위를 말한다. 독일에서의 행정행위 개념은 행정입법을 포함하지 않는 행정청의 개별적 또는 집단적 행위에 한정된다. 독일의 행정행위 개념의 징표는 ‘1. 규율(Regelung) 2. 고권적(Hohetlich) 3. 개별사건규율(einzelfallregelung) 4. 행정청 5. 직접적 효과’ 이다. 영국에서는 행정행위 개념이 없고 행정기관의 행위 중 헌법상의 기능에 따라 행정결정(administrative decision), 사법결정, 입법결정으로 나눈다. 영국에서는 개별적 행정행위와 행정입법의 구별이 없고 행정입법에 대한 유형별 분류도 되어 있지 않다. 행정입법에 대한 선결문제로서의 간접적 통제 방법은 나라마다 대부분 채택하고 있는 반면 직접소송에 의한 통제는 이를 허용하고 있는 프랑스형과 영국형 그리고 이를 허용하지 않는 독일형으로 대별할 수 있는데 이러한 차이는 기본적으로 상이한 행정행위 개념에 기초하고 있다. 프랑스에서는 행정입법에 대한 직접 소송이 매우 활발하다. 월권소송에 대한 객관적 소송관으로 인하여 행정입법의 적용에 의해 피해를 입은 사인은 행정입법의 적법성에 대하여 바로 소송을 제기한다. 행정입법에 대한 직접소송은 모든 이해 당사자를 보호한다는 호민관제도 확대의 상징적인 모습이다. 독일은 행정소송을 주관적으로 파악하여 행정법관계 일체가 행정청과 행정결정의 상대방의 상호관계에 기초하고 있기 때문에 대세적 효력을 인정하는 행정입법의 취소소송을 받아들이기 어렵다. 따라서 1996년 11월 1일에 수정된 1960년 1월 21일 행정법원법은 행정고등재판소가 도시계획 및 도시계획 명령들의 유효성에 대하여 관할권이 있다고 규정하고 있다. 각 란트 법률들이 명시하는 경우에는 게마인데나 크라이스의 도시계획 및 도시계획 명령들의 유효성에 대하여 행정재판소의 관할권이 있다(북라인 - 웨스트팔리아, 베를린, 함부르크, 자르 제외). 그러나 현재 또는 가까운 장래에 권리를 침해당했거나 당할 우려가 있다고 주장하는 자만이 명령의 공표로부터 2년 이내에 무효소송을 제기할 수 있다(행정법원법 제47조 제2항). 영국에서 위임입법은 행정청의 다른 행위들의 유효성에 대한 통제와 기본적으로 동일한 통제를 받는다. 가장 자주 사용되는 소송은 확인소송(declaration)과 규... L’article 2 alinéa 1 de la loi du contentieux administratif définit "處分 etc."(acte administratif etc. ; Verfu"gung etc.) comme "exercice ou refus de puissance publique et actions administratives semblables comme exécution de la loi et le règlement par les autorités administratives concernant les faits concrêts". Cette définition est le résultat de modification du projet de loi qui définissait tout simplement "exerciceou refus de puissance publique et actions administratives semblables." Au Japon, la jurisprudence interprète "處分" comme "actions des autorités administratives par la loi et le règlement qui forment directement des droits et des obligations des peuples ou déterminent ses critères. L'accent sur "les faits concrêts" par les juristes coréens reflète cette influence de la science juridique allemande. Mais, en Corée, Nous pouvons élargir le concept de "處分 "(acte administratif ; Verfu"gung) en élagissant le critère des actions administratives semblables. En France, les actes administratifs unilatéraux sont des actes par lesquels l’administration modifie l’ordonnancement juridique. Les actes administratifs unilatéraux sont de deux types : les actes réglementaires et les actes individuels. Les allemands adoptent une notion plus étroite : Le destinataire de l'acte est toujours une ou plusieurs personnes dérerminées et non une catégorie abstraite de personnes. Le Droit englais ignore la notion d'acte administratif et utilise les notions d'acte exécutif, d'acte quasi-juridictionnel et d'acte quasi-législatif de l'administration. L'acte quasi-législatif désigne l'acte réglementaire. Le contentieux direct des réglement administratifs est le plus développé en France. L'exemple a été suivi de façon assez restrictive en Allegmagne qui a adopté une conception subjective du contentieux administratif. Les juristes anglais sont unanimes pour considérer que les actes de législation déléguée obéissent pour l'essentiel aux mê̂me Règles de validité que les autres actes de l'administration. Toutes les voies de recours utilisables en contentieux administratif sont utilisables pour contester la validité d'un réglement. Versions consolidées du traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne(2008/C 115/01), article 263 alinéa 4 stipule ;"Toute personne physique ou morale peut former, dans les conditions prévues aux premier et deuxième alinéas, un recours contre les actes dont elle est le destinataire ou qui la concernent directement et individuellement, ainsi que contre les actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d'exécution."La loi coréenne du contentieux administratif ne demande pas 'l'individualité' comme un facteur de "處分"(acte administratif ; Verfu"gung). Elle demande seulement 'ê̂tre concrê̂t'. Et la jurisprudence y ajoute 'ê̂tre direct'. L'acte réal ne peut pas ê̂tre l'objet du contentieux de la légalité. Parce qu' il ne modifie ou influence pas l'ordonnancement juridique. Le concept de 'l'acte administratif formel japonais ne peut pas ê̂tre reconnu en Corée. Puisqu'il n'est pas l'exercise ou le refus de la puissance publique qui a l'effet juridique. L'exception d'illégalité seule n'est pas suiffisante pour la protection des droits des peuples. Pour introduir le contentieux direct contre le réglement administratif, il faut supprimer 'concernant les faits concrêts' dans l’article 2 alinéa 1 de la loi du contentieux administratif. La constitution(article 101 ① et ②) garde la silence concernant le contentieux direct contre le réglement administratif. Donc l'intrduction du contentieux direct contre le réglement administratif ne soulève pas des problèmes de l'inconstitutionalité. En tant qu'une des activités principales de l'administration, le réglement administratif doit ê̂tre contrô̂lé directement par la cour du point de ...

행정입법에 대한 행정적 통제에 관한 비교법적 고찰

고헌환(Ko Heon Hwan) 유럽헌법학회 2015 유럽헌법연구 Vol.17 No.-

오늘날 행정기능의 확대ㆍ전문화 현상으로 행정입법의 범람을 초래하고 있다. 행정입법의 범람은 의회입법을 침식하고, 헌법의 기본원리인 삼권분립과 법치주의 원리, 의회주의를 형해화ㆍ공동화시킴에 따라 행정입법에 대한 합리적이고 효과적인 통제방안이 요구되고 있다. 지금까지 행정입법에 대한 통제의 수단은 주로 입법적 통제와 사법적 통제에 의존해왔다. 그런데 그 통제의 효율성에 많은 의문이 제기되면서 행정적 통제의 중요성이 부각되고 있다. 행정부에 의한 합목적적인 통제는 행정부가 제정한 행정입법에 대해 스스로 책임진다는 자기 책임적 인식하에 외부적 통제를 배제하고 자기통제에 맡기는 것이 타당하고, 행정의 기능적 독자성을 유지할 수 있으며, 통제의 효과 또한 직접적이고 구체적으로 나타나게 되어 합리적이고 효율적인 통제수단으로 인정되고 있다. 이러한 맥락에서 본고에서는 행정입법에 대한 행정적 통제의 일반론을 개관한 후 우리나라와 외국의 주요 국가인 미국, 영국, 독일, 일본의 행정입법에 대한 행정적 통제를 고찰하고, 외국의 주요국가와 우리나라의 행정입법에 대한 행정적 통제를 비교적 고찰함으로써 우리나라의 행정적 통제에 대하여 주목할 만한 시사점을 얻고, 향후 보다 효율적인 행정적 통제 방안을 위하여 문제점을 도출하고 개선방안을 제시하였다. Today, the administrative legislation has bring about flooding and various administrative legislation, result from expansion of administrative function and specialization. The flooding and various administrative legislation has erode to parliament legislation, has lose substance separation of legal, constitutionalism, parliamentarism of a basic principle of constitution. therefore should be sought after the control way of effective and resonable to administrative legislation. From now on, the control way to administrative legislations were had been rely on control of parliament and judical control. but, the importance of administrative legislation is being emphasized because of a lot of problems about control of parliament and judical control. Administrative control is appropriate to hold oneself responsible for that administrative department legislated to administrative legislations and would be maintain independent function of administration. or should be appeared to direct effect. so administrative control has been acknowledged to control way of effective and resonable. Therefore, in this study, after considerate common theory to administrative legislation, considerate major foreign countries to administrative legislation. and compare major foreign countries to korea about the administrative control to administrative legislation. so implications deducted noticeable, deduce problems and suggest improvement plan for administrative control way of effective and resonable.

행정입법에 대한 국회의 수정요구권과 권력분립

박진영 경희대학교 법학연구소 2016 경희법학 Vol.51 No.4

On May 29, 2015, Korean National Assembly passed a revision bill of the National Assembly Act, allowing the legislature to demand the executive to amend certain kinds of administrative legislation, such as presidential decrees, ordinances of the prime minister, departmental ordinances in case that administrative legislation are not accordant to the legislation. The revision bill practically empowered the National Assembly to modify administrative legislation. This means the National Assembly can have authority to amend administrative legislation if it does not accord with legislation, the bottom line is whether it is a breach of the separation of powers or not. The scholars were divided into two groups on the issue. One argued the revision clause is unconstitutional because it violates the principle of the separation of powers, the other insisted the amendment is constitutional since Congress ultimately has the power of legislation, and the executive can make administrative legislation within the ranges of delegation of the National Assembly. The revision bill of the National Assembly Act above seems unconstitutional. Mostly, it is against the separation of powers doctrine. It violates the article 75 and 95 of the Korean Constitution. Next, The legislative veto in the revision bill of the National Assembly Act violates the Presentment Clause, the article 53 of the Korean Constitution, because it make legislation omit the presentment to and the review by the President. The action of the House of Representatives is legislative in nature because it has an effect to modify legislature. The presentment clause and the presidential veto clause specifically stated by the Constitution for legislative action must be strictly observed in the enactment of law. 국회가 2015. 5. 29. 본회의에서 통과시킨 국회법 개정안(의안번호 1915336)은 상임위원회로 하여금 소관 중앙행정기관의 장이 제출한 대통령령・총리령・부령 등 행정입법이 법률의 취지 또는 내용에 합치되지 아니한다고 판단되는 경우 소관 중앙행정기관의 장에게 수정・변경을 요구할 수 있도록 함으로써 사실상 국회에 행정입법에 대한 수정・변경권을 부여하였다. 이는 국회가 행정입법에 대한 직접적 수정권한을 가질 수 있는지의 문제, 그것이 헌법상 권력분립의 원칙에 위배되지 않는가라는 핵심적 쟁점을 안고 있다. 이에 대하여 헌법상 권력분립질서를 손상시키는 위헌적인 입법이라는 주장과, 궁극적으로 입법권은 국회에 속하고 행정입법은 국회가 위임해준 범위 내에서 가능하므로 권력분립의 원칙에 위배되지 않는다는 주장이 대립하였다. 국회가 행정부에 행정입법을 위임함에 있어 기본적으로 입법자는 수권 법률로 말해야 할 뿐, 행정부에 대하여 사후적으로 수권의 취지에 반한다는 이유로 직접 수정을 명령하는 것은 헌법 제75조, 제95조에 위배되는 것으로서 헌법상 권력분립의 원칙에 반하는 것으로 보아야 한다. 국회법에 일반조항을 규정함으로써 국회에 광범위한 행정입법 수정요구권을 부여하는 것은 대통령의 법률안 거부권한을 무력화시키고, 국회 본회의의 의결권을 침해하는 것으로서, 헌법 제53조에도 반한다. 행정입법권에 대한 법원의 규범통제권이나 헌법재판소의 헌법소원심판권이 구체적 사건성을 띤 경우에 한하여 행정입법의 위헌・위법여부를 판단하는 것으로서, 사건성을 띠기 전 단계에서 이루어지는 국회의 수정요구권과는 성질이나 차원이 다른 제도라 할 것이어서 법원의 명령・규칙 심사권을 침해한다고까지 보기는 어렵지만, 사법부의 유권해석에 사실상 제약을 가하고 사법부의 행정입법 통제권한을 실질적으로 상당부분 잠탈하는 효과를 발휘하게 될 것이어서 바람직하지 않다. 행정입법에 대한 사법적 통제가 일정한 한계를 가질 수밖에 없으므로 우리나라도 국회에 의한 행정입법 통제의 확대・강화를 검토해 볼 필요가 있다. 그러나 그 방식은 현행헌법상의 권력분립원칙의 골격을 흔드는 것이어서는 곤란하며, 기본적으로 사전적 통제수단으로 마련되어야 할 것이다. 사후적 통제수단으로 설계되더라도 행정입법의 국회 보고 및 그에 대한 국회의 의견 제출을 넘어 국회가 행정입법을 사후적으로 수정할 수 있도록 수정명령권한을 부여하는 방식으로 이루어져서는 안 될 것이다.

미국 행정절차법상 행정입법절차와그 사법상 통제 * ** 행정입법에 대한 실질적 분류와 절차적 통제 논의를 중심으로

김재선(Kim, Jae Sun) 한국행정법학회 2019 행정법학 Vol.17 No.1

미국 연방헌법은 우리 헌법과 달리 국회의 입법전속권을 규정할 뿐, 행정입법권한에 대하 여는 별도로 규정하지 않았다. 이에 따라 비교적 광범위한 행정입법권이 연방행정부에 부여 되었는데 이에 대한 비판과 규율화는 1946년 연방 행정절차법에 의해 이루어졌다. 연방행정 절차법에 따르면 행정입법(“rule making”)은 “행정부가 법 또는 정책 집행, 해석, 설명 또는 조직, 절차를 위하여 발령하는 모든 일반 또는 특별 성명(statement)”으로 제정절차의 엄격성 정도에 따라 입법적 규칙(legislative rule)과 비입법적 규칙(non-legislative rule)으로 구분된다. 입법적 규칙의 경우, 제정 절차에서 정식 또는 약식의 행정입법절차로 공고 및 의견제출 절차를 거쳐야 하며, 행정입법 소송에서 절차를 미준수한 입법적 규칙에 대해서 당사 자가 효력부인을 주장하는 경우 면제사유(비입법적 규칙, good cause)에 해당하지 않는 한, 효력이 부인된다. 연방행정절차법 도입 이후 행정입법에 대한 절차적 통제는 강화되었으나, 연방정부의 행정입법은 지속적으로 증가하여 1995년부터 2015년까지 약 50%의 행정입법에서 절차가 생략되었다. 이에 대하여 미국 행정법학계에서는 입법적 규칙과 비입법적 규칙 구분기준을 실질과 절차를 함께 평가하여 절차적 통제를 강화하여야 한다는 견해, 실질보다는 형식을 기준 으로 절차적 통제를 강화하여야 한다는 견해, 개별 규정에 따라 이익형량 하여야 한다는 견해 등이 나타나고 있다. 미국 학설과 판례를 분석한 결과, (1) 미국 법원은 절차상 주된 논의의 대상이 되는 정책설명의 경우 대체로 제정절차 뿐만 아니라 그 실질(국민의 권리의무에 미치는 영향, 제정절차, 재량의 정도(법문, 내용을 통한 평가), 예측가능성 정도 등)을 엄격하게 평가한다는 점, (2) 공고 및 의견청취가 행정절차법상 중요한 절차로 규정되었으므로 절차를 기준으로 평가하여야 한다는 견해가 증가하고 있는 것으로 이해된다. 이와 같은 논의는 우리나라에서의 행정입법 형식성 논의와도 유사하게 전개되고 있는데, 미국에서의 논의 중 실질적 판단요소로서 재량의 세분화 방안, 행정입법 제정절차에서 의견 청취절차를 강화하는 방안, 정책설명에 대한 실질심사를 강화하는 방안에 관하여는 일정 부분 참조할 수 있을 것으로 생각된다. The U.S. Constitution, unlike the Constitution of South Korea, does not provide for the administrative legislative power. Under the Constitution, a relatively broad range of administrative legislative power has been granted to the federal administration, which had led to the enactment of the Federal Administrative Procedure Act of 1946. Under the FAPA, rule making is “agency process for formulating, amending, or repealing a rule”, and the rule is “agency statement of general or particular applicability and future effect designed to implement, interpret, or prescribe law or policy or describing the organization, procedure, or practice requirements of an agency”. The rule is categorized as the legislative and non-legislative rules according to the strictness of the APA procedure. After APA’s enactment, although the procedural requirement has been strengthened, the federal administrative legislation has been dramatically increased with almost 50% of the legislative rule process being abridged during 1995-2015. After analyzing the US theories and cases, in case of “general statements of policy”, the US court focus on not only on the legislative process but also on the substance(effect on the rights of the people, discretionary power(text, context), predictability)). This research result would apply to the Korean s situation, which review the administrative legislation under the procedural formality in advance, and then put more emphasis on the substantiality from the right of relief of the people.

행정입법부작위에 관한 행정소송 심사방식의 재정립

임성훈 법조협회 2022 法曹 Vol.71 No.4

Administrative legislative omissions were previously the subject of the Korean Constitutional Court. Recently, the Korean Supreme Court has been actively examining administrative legislative omissions. The first method used by the Supreme Court was to make up for the flaws through a direct interpretation of the law. The second method used by the Supreme Court is the normative control approach. The normative control approach means that the court makes the general and abstract rules invalid in the course of the judicial review of the specific administrative adjudication which applies the administrative rule in question. The 2021 Korean Supreme Court ruling makes clear the pros and cons of both methods. The use of the first method creates the problem of infringement of the authority of the administrative legislators. The second method reduces the effectiveness of the remedy. This is because the judgment does not make the law favorable to the people, and the granting of rights under the law is not made only by the judgment. And the above two methods is limited to use for imperfect omissions. Therefore, complete omission is not subject to the general court. This has been examined so far by the Korean Constitutional Court. In order to solve this problem, it is necessary to introduce a third method in addition to the above two methods. The general court may determine whether such an answer by the administration is valid if the administration says there is no administrative legislation and does not grant the right. In that judgment, it confirms that the omission is illegal and that the administration is obliged to make the administrative legislation. And these judgment of the general court is given the binding force of judgment and indirect compulsion. Through this method, the general court may directly judge the failure of the administration to make administrative legislation and the remedy of rights in such judgment can be assured. Furthermore, the application of this method allows the general court to examine both incomplete and complete omissions. On this basis, judicial review of administrative legislative omissions may be unified into the general court. 행정입법부작위에 대하여 종래 헌법재판소가 헌법소원을 통하여 사법심사를 하여 왔는데, 최근 대법원은 부진정 행정입법부작위를 대상으로 적극적인 사법심사를 하는 입장을 보이고 있다. 대법원은 그 심사방식으로 (1) 법원의 해석권한을 활용하여 행정입법의 흠결을 직접 보충하는 방식과 (2) 부수적 규범통제 방식을 제시하는데, 2021년 대법원 판결의 별개의견과 보충의견 사이의 논쟁에서 위 두 방식의 장단점이 명확히 드러난다. 법원의 직접보충 방식은 행정입법권자의 입법권 침해가 문제된다. 반면 부수적 규범통제는 그 판결의 효과로 수익적 처분의 법적 근거가 마련되지는 않아 구제의 실효성이 확보되지 않고, 규범통제 방식을 취함에 따라 절차적으로 대법원 전원합의체의 심리를 거치게 된다. 그리고 위 두 방식은 부진정 행정입법부작위에 대하여만 적용되는 것으로서 진정 행정입법부작위에 대한 법원의 심사권한 확보는 한계가 있다. 이러한 문제의 해결을 위해서 이 논문에서는 대법원이 제시한 위 두 방식 중 하나를 선택하는 것이 아니라, 제3의 방식으로서 거부처분 취소소송에서 거부사유를 심사함에 있어 행정청이 거부사유로 제시한 행정입법부작위의 위헌·위법 여부를 판단하는 방식을 제안하였다. 구제의 실효성 확보를 위하여 판결이유상의 행정입법부작위의 위법·위헌성 및 행정입법개선의무 판단에 대한 기속력 및 간접강제를 적극적으로 인정하는 해석론을 제시하였다. 이를 부수적 규범통제 방식과 비교하면, 흠결 있는 행정입법 자체를 규범통제를 통하여 무효화하는 대신 행정입법부작위 자체를 위법하다고 하여, 그 결과 대법원 전원합의체의 심리까지 필요로 하지는 않는다. 법원의 직접보충 방식과 비교하면, 행정입법권자가 판결의 내용에 따라 일차적으로 행정입법형성권을 행사하도록 함으로써 그 입법권을 존중하는 장점이 있다. 나아가 이 심사방식을 사용할 경우 부진정 행정입법부작위뿐만 아니라 진정 행정입법부작위에 대하여도 법원이 심사할 수 있게 된다. 따라서 헌법소원의 보충성 원칙을 엄격히 판단할 경우, 이를 기초로 행정입법부작위에 대한 사법심사를 법원으로 일원화하는 것도 가능하게 된다.