미국헌법상 집회의 자유와 사전제한

李承圭(Lee Byeong-Gyu) 동아대학교 법학연구소 2011 東亞法學 Vol.- No.51

??이 논문은 미국헌법상 집회의 자유의 사전제한에 대하여 연방대법원 판례를 중심으로 다루었다. 기본권에 대한 사후제한에 비하여 사전제한이 가지는 위험성과 사전제한이라는 개념이 미국에서 초기 형성되는 과정에 주목했다. 수정헌법 제1조의 집회의 자유는 표현의 자유의 일환으로 논의되는 바와 같이 집회의 자유의 사전제한도 표현의 자유의 사전제한의 영역에서 다루어진다. 표현의 자유의 사전제한이 위헌으로 판단된 Near v. Minnesota 사건은 헌법상 권리에 대한 사전제한의 합헌성이 논의된 의미 있는 판례이다.<br/> ??집회의 자유의 사전제한을 논하기 전에 음란한 표현 및 지역규제에 대한 사전제한을 언급했다. 영상물을 감상하기 위한 집회의 자유도 음란한 표현의 규제 결과로 당연히 사전에 규제될 수 있고, 헌법에 적합한 지역규제가 이루어지는 곳에서는 그 지역에서 규제를 사전에 받는 것에 의해 결과적으로 그 지역에서 집회가 사전에 규제될 수 있기 때문이다. 그런 다음 집회의 자유의 사전제한에 관한 보다 직접적인 문제를 다루었다. 미국헌법상 집회의 자유 등의 사전제한은 수정헌법 제1조가 지키고자 하는 자유를 억압하는 것으로 강한 위헌의 추정을 받지만, 그것을 필요로 하는 문제의 상황을 나타내고 그러한 문제를 고려하여 절차적으로 행해지는 경우에는 헌법에 반할다고 할 수 없고 또한 전적으로 헌법에 의해 배제된다고도 할 수 없다. 아울러 표현을 사전에 억제하는 비형사절차는 검열제도의 위험을 회피하는 절차적 보장이 되는 경우에 한하여 헌법상의 문제가 해결된다. 그러나 최근의 판례에 의하면, 퍼블릭포럼의 사용규제에서 내용ㆍ중립적인 허가의 경우에는 절차적 보장이 요구된다.<br/> ??미국에서 집회의 자유의 사전제한은 광범위한 재량에 의한 허가제는 금지되지만 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 있는 경우에 그 사전제한은 인정된다. 이는 우리 헌법상 집회의 자유의 사전제한에서도 확인할 수 있다. 헌법상 집회의 자유에 대한 허가나 검열이 금지되고 사전신고제를 채택하고 있지만 사전제한이 일률적으로 위헌이 되는 것은 아니다. 따라서 미연방대법원의 집회의 자유를 포함하는 사전제한에 관한 판례의 논지는 우리나라에서도 참고가 될 것이다. This study focuses on the US Supreme Court’s precedents related to prior restraints on freedom of assembly of the American Constitution. It takes note of the process in which the concept of prior restraint was formed early in America and potential risks of prior restraints with regard to basic human rights, compared to post restraints. Just as freedom of assembly, guaranteed by the First Amendment, is viewed as part of freedom of expression, prior restraints on freedom of assembly are also treated within the domain of prior restraints on freedom of express. The Near v. Minnesota case, where the Supreme Court ruled prior restrains on freedom of express to be unconstitutional, is a significant precedent in that the case dealt with the constitutionality of prior restraints on constitutional rights. Before discussing prior restrictions on freedom of assembly, this study examines those on obscene expressions and restrictive zoning because the freedom of assembly to appreciate audiovisual materials can rightly be regulated in advance as a result of restriction on obscene expressions, and in some regions imposed by the constitutional restrictive zoning, assemblies can be prohibited beforehand by means of the prior control on the areas. After that, the present study investigates more direct problems regarding prior restraints on freedom of assembly. Under the US Constitution, prior restraints on freedom of assembly and the like are presumed to be grossly unconstitutional since they can suppress the freedom protected by the First Amendment. However, if prior restraints represent well problematic situations in need of the laws and follow proper procedures in consideration of ensuing problems, it is impossible to say that they are unconstitutional and should be completely excluded from the Constitution. Moreover, constitutional issues can be addressed only if noncriminal procedures restricting expressions in advance are guaranteed by details of procedure which prevent risks of the censorship system. According to recent precedents, however, procedural guarantees are required in case of content· neutral permissions among regulations on using public forums. In the United States, prior restrains on freedom of assembly, a permit system through broad discretion, are banned but they are accepted when there are dangers directly on public peace and order. This feature can be found in the prior restraints on freedom of assembly under the Korean Constitution. Though the Korean Constitution prohibits permission or censorship on freedom of assembly while adopting the prior notification system, all prior restraints are not uniformly unconstitutional. In this sense, it is necessary to refer to the US Supreme Court’s precedents regarding prior restraints on freedom of assembly.

집회·시위의 자유의 헌법규범과 헌법현실

오동석 아주대학교 법학연구소 2008 아주법학 Vol.2 No.2

집회의 자유에 대한 헌법재판소의 판단 -헌법재판소 판례에 대한 비판적 분석을 중심으로 -

김해원 헌법재판연구원 2017 헌법재판연구 Vol.4 No.1

Als Recht von Verfassungsrang, d.h. Grundrecht bestimmt KV Freiheit der Versammlung.Art.21Abs.1undAbs.2KV lautet:「AlleStaatsbürgergenießendie FreiheitderRede,derPresse,derVersammlungunddesBildensvonVereinen.EinVerbot odereine Zensurvon Rede und Presse und ein Verbotvon Versammlungen und Vereinigungen findetnichtstatt.」In dieser vorliegenden Untersuchung wird der Standpunktvom KVerfG inHinsichtaufdieseVersammlungsfreiheitkritisiert.Dieser grundsätzlichen Standpunkt vom KVerfG ist folgendermaßen: ① Der sachliche Schutzbereich beiVersammlungsfreiheitwirdauffriedlicheVersammlungen begrenzt. Aberim Unterschiedzum GG hatdieKV bestimmtnichtausdrücklichFriedlichkeitals TatbestandderVersammlungsfreiheit.② KVerfG sprichtdenjuristischePersonendie Grundrechtsberechtigung zu.Aberin HinsichtaufdieVersammlungsfreiheitistder Grundrechtsträgerim KV allekoreanischeStaatsangehörige(Staatsbürger),dienatürliche Personensind.③ InderGrundrechtsprüfunginHinsichtaufVersammlungsfreiheithat KVerfG einwichtigerFehler,wobeidieformelleVerfassungsmäßigkeitsprüfunginder Grundrechtsprüfung in HinsichtaufVersammlungsfreiheitfehlte.④ In Hinsichtauf SchraneknderVersammlungsfreiheitfehlteKVerfG diegedanklicheTrennungzwischen Verbotund Zensurfehlte.⑤ AlsdieGrundrechtsprüfungskriterium in Hinsichtauf Versammlungsfreiheitim KVerfG werden dieVerhältnismäßigkeitsgrundsatzund das Bestimmtheitsgrundsatzüblicherweiseerörtert.⑥ InderVerhältnismäßigkeitsgrundsatzesprüfunginHinsichtaufVersammlungsfreiheitkannesdiewichtigsteAufgabe des KVerfG sein,eine durch Diskussionen über die konkreten und sachlichen AbwägungskriterienundVerhältnisvonMittelundZweckbessereÜberzeugungskraftdes UrteilsargumentsundhöhereRationalitätderjuristischenArgumentationzubekommen.⑦ DasBestimmtheitsgebotsetzteinen eigenen Akzent,alsesaufdiePerspektivedes allgemeinenEinzelnen,d.h.daraufabstellt,wasdieservorhersehenundberechnenkann. Aberin HinsichtaufAnwendung desBestimmtheitsgebotsrichtetsich KVerfG das HauptaugenmerkaufdasspeziellenEinzelnen,d.h.Gerichtrichtet. 1.헌법재판소는 ‘일정한 장소’·‘공동의 목적’·‘다수인’·‘일시성’·‘회합’을 헌법상 집회를 정의하기 위한 적극적 개념요소로 파악하고 있다.하지만 ‘일정한 장소’라는 개념은 ‘물리적인 단일장소’로 한정하고, ‘다수인’은 ‘복수인’(혹은 ‘2인 이상’)으로 대체되는 것이 바람직해보이며,‘일시성’이라는 개념요소는 집회의자유의 보호영역을 확정할 때 고려하지 않는 것이 타당해 보인다. 2.헌법재판소는 ‘집회방해목적 집회’와 ‘비평화적 또는 폭력적 집회’를 애당초 집회의 자유의 보호영역을잠정 확인하는 과정에서부터 배제시키고 있다.하지만 ‘집회방해목적 집회’와 ‘비폭력적 또는 폭력적 집회’ 또한 집회의 자유의 보호법익으로 일단 받아들인 다음,정당성심사단계에서 구체적이고 개별적인 상황에대한 고려를 통해 그러한 행위들이 얼마나 관철될 수 있는지 여부를 엄격하게 심사하는 방향으로 태도를전향하는 것이 집회의 자유의 폭넓은 보장을 위해서도 헌법재판에 대한 보다 높은 설득력 및 합리성을 확보하기 위해서도 바람직할 것으로 생각한다. 3.집회의 자유의 인적 구성요건과 관련하여 헌법재판소는 상세한 논거나 이유를 밝히지 않고 단지 “집회의 자유는 단체나 개인 모두에게 인정되는 기본권이므로 단체도 그 주체가 될 수 있다”라는 입장을 피력하고 있다.하지만 집회의 자유를 규율하고 있는 헌법 제21조의 명시적 문언이 “모든 국민은”이라고 되어있는 바,어떻게 단체에게까지 기본권주체로서의 지위를 인정할 수 있는지 여부에 관해서 보다 상세한 논증을 행했어야한다. 4.지금까지 헌법재판소에서 문제된 집회의 자유에 대한 국가의 침범(Grundrechtseingriff)은 거의 대부분 ‘집회 및 시위에 관한 법률’의 특정 조항들이었다.따라서 제한영역에서 검토되어야 할 기본권심사기준인 법률유보원칙 위반여부가 본격적으로 주목될 경우는 드물었다.하지만 복수로 신고 된 집회신고를 조정하려는 노력을 도외시하고 신고 된 복수의 신고서를 모두 반려한 경찰관서장의 행위는 헌법재판소의 법정의견과 같이 법률유보원칙에 위반되는 위헌적 공권력행사로 평가해야 한다. 5.‘집회 및 시위에 관한 법률’은 박정희를 중심으로 한 5·16군사쿠데타일당이 아무런 법적 근거 없이 만든 국가재건최고회의에서 제정하고 이를 ‘법률’이란 명칭으로 공포한 후,현재까지 폐지됨 없이 그 규범의계속성 및 동일성을 유지하면서 존속해오고 있는 규범이다.따라서 ‘집회 및 시위에 관한 법률’은 정당한 입법 권한을 보유한 국회에 의해서 정립된 규범(법률)이라고 볼 수 없다는 점에서,형식적 차원에서도 헌법적합성을 인정받기 어렵다고 본다.결국 권한법적 차원에서의 위헌성이 치유되었다는 것을 입증할 수 있는특별한 논거의 뒷받침이 설득력 있게 마련되지 않는다면,‘집회 및 시위에 관한 법률’그 자체는 물론이고‘집회 및 시위에 관한 법률’에 근거해서 감행된 집회의 자유에 대한 모든 침범행위는 헌법 제40조 위반으로위헌으로 선언하는 것이 마땅할 것이다.그럼에도 불구하고 헌법재판소는 집회의 자유에 대한 침해여부가문제된 사건에서 형식적 헌법적합성심사는 도외시하고 있다는 점에서 비판받아야 한다. 6.헌법 제21조 제2항으로부터 근거지울 수 있는 집회의 자유에 대한 ‘허가금지’는 집회의 자유에 대해감행된 기본권침범(Grundr...

집회의 자유 보장과 제한에 대한 헌법적 검토 ― 헌법재판소 결정에 나타난 집회의 자유 보장과 제한을 중심으로 ―

이세주 ( Lee Se-joo ) 연세대학교 법학연구원 2018 法學硏究 Vol.28 No.3

헌법 제21조에서는 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 기본권 주체인 개인이 자유롭고 평화로운 집회를 가질 권리는 보장된다. 즉 일정한 장소에서 타인과 자유롭게 접촉하고 모이며, 상호 의사를 자유롭게 교환 및 형성하고, 집단적인 형태로 공동의 의사를 자유롭게 표현하는 등 집회와 관련한 여러 주요 내용과 과정 등은 집회의 자유에 포함되며 보장된다. 집회는 다수인이 공동의 목적을 위하여 집단적 의사를 형성하고 이를 표현하기 위해 일정한 장소와 시간에 일시적인 모임이나 회합으로 이해할 수 있다. 집회의 자유는 공동의 목적 혹은 관심사 등을 지닌 다수인이 일정한 장소에서 일시적인 집회를 통하여 집단 또는 모임 등을 자유롭게 이루는 것과 더불어, 집회를 통해 다수인이 공동으로 지니고 있는 다수 의사 혹은 집단적 의사를 자유롭게 교환 및 형성하고 다양한 형태로 표현하는 행위도 보호한다. 집회의 자유 보장이 다수인의 자유로운 집회와 공동의 집단적 의사를 자유롭게 표현하는 행위를 보호한다는 의미와 더불어, 일정한 의사가 어느 정도 형성되기도 하는 과정이라는 특징도 갖는다. 즉 자유로운 집회를 통해 일반적으로 다수인이 집단적 의사를 표현하기도 하지만, 집회를 통해 일정한 의사가 형성되기도 하고, 자신의 의사를 구체적으로 형성하거나 수정하며 또는 다른 의사를 수용하거나 혹은 새로운 의사를 형성하기도 한다. 이에 자유롭고 평화적인 집회에 대해서 공공의 안녕질서와 다른 법익에 대한 위험이나 침해로 평가해서는 안 된다. 이러한 주요내용과 구성요소 등은 집회의 자유 보장과 관련한 헌법재판소의 여러 주요 결정에서 나타나고 있다. 그리고 헌법재판소는 집회의 자유의 기능 및 성질과 관련하여, 집회의 자유 보장은 특히 개인 인격발현 요소와 민주주의 구성요소를 강조하면서 집회의 자유가 지니고 있는 기능을 강조한다. 헌법 제21조 제2항에서는 집회의 자유가 허가를 통해 제한되는 것을 명시적으로 금지하고 있다. 자유롭고 평화로운 집회에 대한 허가제는 인정하지 않으며, 정당화 될 수 없다는 점을 헌법에서 직접 규정하고 있다. 이에 집회와 관련한 여러 주요 내용과 과정 그리고 집회의 형태와 형식 등을 제한하는 일체의 국가공권력이 허가의 내용과 방식이라면 이는 금지된다. 헌법재판소는 집회의 자유와 관련한 다양하고 구체적인 국가공권력에 의해 침해 가능한 형태와 행위 등을 언급하면서, 집회의 자유 기본권의 실질적 보장을 목적으로 하는 여러 내용을 구체적으로 설명하면서 강조하고 있다. In dieser Arbeit handelt es sich um das Thema uber die Gewehrleistung der Ver-sammlungsfreiheit in der Verfassung, vor allem Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2 in der koreanischen Verfassung. Die meisten Verfassungstaaen regeln uber die Gewehrleistung der Versammlungsfreiheit als ein wichtiges Bestandteil in ihren Verfassung. Art. 21 in der koreanischen Verfassung regelt, erstens Alle Staatsburger genießen Redefreiheit und Pressefreiheit sowie Versammlungsfreiheit und Vereinigungsfreiheit, zweitens Ein Verbot oder eine Zensur von Rede und Presse und ein Verbot von Versammlungen und Vereinigungen finden nicht statt, drittens Die Ausstattung von Einrichtungen des Rundfunks und des Nachrichtenwesens und von Institutionen, die notwendig sind, um die Funktion der Zeitungen zu gewahrleisten, werden durch Gesetz bestimmt, und viertens Weder die Rede noch die Presse darf die Ehre oder die Rechte anderer verletzen oder die öffentliche Moral oder die soziale Ethik untergraben. Sollte die Rede oder die Presse die Ehre oder die Rechte anderer verletzen, kann fur den daraus entstandenen Schaden Ersatz verlangt werden. Fur die verfassungsrechtliche Untersuchung uber das Thema die Gewehrleistung der Versammlungsfreiheit spielen Art. 21 Art. 1, Art. 2 und Gesetz uber Versammlung und Demonstration bei uns in Korea eine entscheidende Rolle. Die Rechtssprechungen des koreanischen Verfassungsgerichts fuhren zu einer erheblichen und praktischen Starkung des Grundrechtsschutzes oder der Grundrechtsgewahrleistung. Fur die praktische Starkung zum Schutz der Versammlungsfreiheit spielt das Verfassungsgericht heute auch eine entscheidende Rolle. In der meisten Rechtsprechungen uber die Versammlungsfreiheit werden das Schutzberiech und die Bedeutung der Versammlungsfreiheit relativ effetivoll kon-kretsiert.

미국에서의 집회의 자유에 대한 검토

지유미 영남대학교 법학연구소 2017 영남법학 Vol.0 No.45

This Article examines the freedom of assembly in the United States, that is guaranteed by the First Amendment to the U. S. Constitution. In recent years, desires for the freedom of assembly have been stronger, because not only have there been a number of assemblies as well as demonstrations, such as the Occupy Movement, the Movement for Black Lives, etc., in the U. S., but law enforcement agencies have responded to those assemblies and demonstrations with specialized military equipment. Despite the stronger desires for the freedom of assembly in the U. S., such freedom has narrowly been guaranteed for the following reasons. First of all, requiring a prior permission for an assembly or demonstration has become more common since the U. S. Supreme Court's decision in Cox v. New Hampshire. Secondly, until the late nineteenth century, the crime of unlawful assembly could be constituted only when there was an immediate and serious risk of violence. However, the elements of the crime of unlawful assembly have been continuously relaxed since then. Finally, it has not been uncommon for courts to find the anti-mask laws constitutional, thereby justifying the denial of prior permission for an assembly or demonstration based on the possible violation of such anti-mask laws. Many critics have argued that it is problematic for the freedom of assembly to be so narrowly guaranteed, when considering that an assembly and demonstration in a public space has been a unique means for political participation. However, such argument has overlooked the fact that demands for being protected by state has increased, and the alternative means for political participation, including Facebook, Twitter, etc., has emerged. 최근 미국에서는 점거운동이나 흑인생명존중운동과 같은 집회 및 시위가 빈번하게 발생하였을 뿐 아니라, 경찰이 군사장비로 무장한 채 그와 같은 집회나 시위를 진압해 온 이유로, 집회의 자유에 대한 관심과 열망이 고조되어 왔다. 이와 관련하여 본고는 상대적으로 개인의 자유가 잘 보장되고 있다고 여겨지는 미국에서, 현재 집회의 자유가 어떠한 위치를 차지하고 있는지를 검토해 보는데 그 목적을 두고 있다. 먼저, 미국사회에서 집회의 자유에 대한 관심과 열망을 고조시킨 원인으로 지목되는 경찰의 군대화는 특히, 다음과 같은 두 가지 요인에 기인하는 것으로 평가된다. 첫째, 1989년 미국 의회는 전국적인 마약과의 전쟁에서 국방부의 역할을 확대했는데, 그 일환으로 국방수권법을 제정하여 국방부가 잉여의 군사장비를 연방이나 주의 경찰에게 이전할 수 있도록 하였다. 둘째, 애초에 경찰 SWAT팀은 국내에서의 테러나 인질 사건에서 이용할 목적으로 창설되었지만, 그 후 이와 같은 목적 범위를 넘어서서까지 매우 빈번하게 이용되고 있다. 이처럼 집회 및 시위 현장에 군사장비로 무장한 경찰이 등장하게 되자, 미국사회에서 집회의 자유에 대한 열망은 더욱 고조되었다. 하지만 이러한 열망에도 불구하고 미국에서 현재 집회의 자유는 다음과 같은 기제들로 인해 제한적으로만 인정되고 있는 것이 현실이다. 먼저, 집회 및 시위를 위한 사전허가제가 보편화되었다는 점이다. 물론 19세기 말 사전허가제가 처음으로 도입되었을 때에는 Massachusetts주 대법원을 제외하고 다른 모든 주의 대법원들은 이와 같은 사전허가제가 위헌이라고 판시한 바 있다. 하지만, 1941년 미국 연방대법원이 Cox v. New Hampshire 판결에서 사전허가제의 합헌성을 인정한 이래로 사전허가제는 보편화되게 되었다. 다음으로, 불법집회죄의 구성요건이 지속적으로 완화되고 있다는 점이다. 19세기 말까지 불법집회죄에 관한 미국의 법제는 즉각적이고 중대한 폭력의 위험이 있는 경우에만 불법집회죄의 성립을 인정하였지만, 현재 미국의 많은 주들은 입법작용이나 사법작용을 통해 불법집회죄의 구성요건을 완화시킴으로써 불법집회죄가 성립할 수 있는 여지를 확장시켜 왔다. 마지막으로, 미국연방 수정헌법 제1조상의 표현의 자유와 관련하여 그 합헌성이 의문시 될 수 있음에도, 일반적으로 복면금지법의 합헌성을 인정하고 그 결과 복면금지법 위반의 가능성을 근거로 집회나 시위에 대한 사전허가를 거부하는 것도 정당화되고 있다. 현재 미국에서는 이처럼 집회의 자유가 제한되어 오고 있는데 대해 우려하는 목소리가 크다. 미국에서 집회의 자유가 점차 제한적으로만 인정되는데 대해 이처럼 비판적 관점을 제시하는 입장들은 공공장소에서의 집회나 시위가 지금까지 정치 참여를 위한 특별한 수단이 되어 왔고 앞으로도 그럴 것이라는 기대를 가지고 있다. 하지만 ‘국가로부터의 자유’ 만큼이나 ‘국가에 의한 보호’의 요구가 커져 있고, SNS의 활용 등 정치 참여를 위한 효율적 대안이 갖추어져 있는 지금의 현실에 비추어 볼 때, 집회의 자유가 헌법 제정 당시의 지위를 다시금 회복해야 한다는 이들의 주장은 다소 실현 가능성이 없는 것으로 보인다.

집회의 자유의 헌법적 기능과 보호범위에 관한 연구

이욱한(Lee, Uk Han) 강원대학교 비교법학연구소 2013 江原法學 Vol.38 No.-

1. 역사 경험적 측면에서, 집회의 자유의 헌법과 법률 규범구조에 있어서 우리와 유사한 측면이 많아 독일은 우리에게 시사 하는 바가 크다. 따라서 양국의 집회에 대한 법제를 비교하며 접근하는 경우 시사 하는 바가 클 것이다. 2. 집회의 자유는 언론,출판의 자유, 결사의 자유와 더불어 표현에 관한 기본권이다. 집회의 자유는 공동체의 발전의 표현으로써 소통영역에서 큰 역할을 하며 가치가 높다. 이것은 정신적 토론의 장이 되는 것이며 집회의 목적은 물리적으로 강제가 아니라 정신적인 논쟁인 것이다 3. 집회의 자유가 지닌 개개인의 방어권적 성격은 자유민주적 국가에서도 그 의미가 여전히 중요하다. 그것이 설사 여론형성목적에 기여하는 것이 아니라 하더라도 소통을 통한 자아실현을 보장하는 인권인 것이다. 그것의 특징은 집단으로 많은 기본권 주체가 소통과 대화를 통하여 자아실현한다는 것이다. 4. 집회는 정치과정에의 영향력행사에 의해, 비판과 반대의 의사를 표현함으로써 직접민주주의의 일부분이 되는 것이다. 집회의 자유가 소수자보호를 효과적으로 보장해 줌으로써, 집회의 자유는 오히려 입법기관 또는 권력 기관들의 결정을 정당화하고 국민이 받아 들일수 있도록 도와주는 역할을 한다. 5. 그러나 현실적으로 집회의 자유라는 기본권을 해석함에 있어 정치적 의사형성과정에서의 집회의 자유의 사실적 의미에 주목해야 할 것이다. 집회는 시민이 정치적 여론형성에 관여할 수 있도록 하는 것이다. 이러한 자유는 집회를 통한 영향력이 사실적 기능을 넘어서서 지나치게 강화되어서는 안 되는 것이다. 민주주의에서는 얼마나 많은 사람이 같이하는 의견인가하는 양적인 측면이 결정적이며 같은 생각을 가진 사람들의 숫자와 결국 나아가 논의의 설득력이 중요한 것이다. 집회의 자유를 통해서 이런 기본적인 원칙이 무너져서는 안 된다. 6. 집회의 목적을 공동의 의사형성이나 의사표현에 국한시키는 것은 별로 설득력이 없다. 의사형성적인 혹은 의사표현적인 집회만을 헌법이 기본권으로 특별히 보호한다고 한다면 집회목적 중 특정한 내용은 헌법의 보호를 받지 못한다는 것이다. 7.일반적인 시위에서 보이는 시위주최자를 정점으로 한 수직적 집회체계가 없이 주최자가 다수인 대규모시위의 경우에는 관련 집회법 규정을 합헌적으로 해석 적용해야 한다. 신고의무가 면제되는 것은 아니지만 통제가능한 집회까지도 일단 해산부터 하려고 해서는 안 된다고 해석해야 헌법에 합치하는 해석이 될 것이다. 8. 긴급집회나 우발집회의 경우, 집회법상의 신고의무규정을 해석함에 있어서 헌법의 정신에 입각하여 그런 집회의 경우 신고의무가 면제되거나 신고가능한 시간으로 수정하는 것으로 해석해야 합헌이라 할 것이다. 9. 관청과 평화로운 집회참여자는 시위우호적인 상호협조를 해야 한다는 명령은 법적인 명령은 아니지만 이를 통하여 집회의 효율화가 오히려 달성될 수 있다.

집회관련 민사상 손해배상소송의 헌법적 쟁점: 집회의 자유의 헌법적 의의를 중심으로

김종철 ( Kim Jongcheol ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2016 연세 공공거버넌스와 법 Vol.7 No.2

집회의 자유, 특히 정치적 집회의 자유는 자유민주적 기본질서에 기초한 민주공화국의 근간을 이루는 기본적 인권으로 그 보장정도는 전체주의체제와 민주공화국체제를 근본적으로 구별시키는 중요한 기준이다. 이처럼 집회의 자유가 가지는 헌법적 중요성에도 불구하고 그 실행법인 집시법은 집회의 보장보다는 집회의 목적, 내용, 장소, 방법, 시간에 대한 광범위한 규제 여지를 경찰권에 부여하고 있다. 이러한 집회억압적 법제하에서 입법상의 문제에 못지않게 법운용상 법집행자의 편의주의적 태도가 집회의 자유를 옥죄는 반헌법적 상황을 심화시켰다는 비판이 지속적으로 제기되어 왔다. 이명박 대통령과 박근혜 대통령으로 이어지는 새누리당 정권하에서 새로운 유형의 집회규제방식이 등장하고 있다. 예컨대 집회로 인한 손해에 대한 배상 청구소송을 경찰이 직접 제기하거나 상인 등 간접적 이해관계자들의 소송을 유도하는 방안과 집시법인 아닌 일반형법상 일반교통방해죄로 집회를 규제하는 경향이 심화되었다. 미국의 전략적봉쇄소송(Strategic Lawsuit Against Public Participation, SLAPP)에 비견될 만한 이러한 집회억압적 소송의 남발은 민법이나 형법의 포섭대상으로 집회를 다루게 되는 것으로서, 헌법적 자유의 본질을 훼손하고 그 실효성을 위협하는 것이다. 우선, 집회로 인한 사실상 영업장애로 인한 영업의 자유나 재산상 기대가치의 감소는 집회의 자유와 같은 공적 자유를 공동체의 근본규범인 헌법이 인정하고 있는 취지에 비추어 동료시민으로서 수인하여야 할 범위에 속할 가능성이 매우 높은 것이다. 한편, 공권력 행사과정에 발생한 손해를 그 원인제공자에게 물을 수 있을 것인가의 문제와 관련하여 공권력주체는 기본권능력을 가지지 않는 것으로 이해하는 한국 헌법의 기본권보장체계에 비추어 이 경우의 불법행위책임은 집회피해자가 사인인 경우와 달리 기본권관계에 의해 보장되는 것이라고 볼 수 있는 여지가 없는 특성이 있다. 국가는 기본권을 보장하여야 할 헌법적 의무를 지는 기본권의 수범자이므로 그 과정에서 일정한 피해가 발생하는 것은 객관적으로 국가적 법익의 침해를 구성한다. 이 국가적 법익의 침해에는 기본적으로 형사적, 행정적 제재를 통해 대응하는 것이 원칙이며 민사적 책임을 묻게 되는 것은 공법적 관계의 성격에 비추어 이질적인 것이다. 특히 사유재산제와 개인책임주의에 기초한 시장경제질서를 기본으로 하는 체제에서 경제적 부담은 생존권과 직결될 수 있는 과중한 부담이 되는데 이를 공권력행사의 목적을 달성하기 위한 방편으로 이용할 경우 시민의 생존권을 위협하는 방식으로 시민의 공적 자유로서의 집회의 자유를 위축시킬 수 있는 위험이 있다. 입헌민주체제를 수호할 책임을 진 사법부는 집회의 자유가 가지는 헌법적 의의에 충분한 감수성을 발휘하는 한편 국가권력의 오남용에 대한 경계심에서 입헌민주체제가 발전시켜온 개인책임주의원칙 등 법치주의원리에 입각하여 재판청구권을 오남용하는 사례에 대하여 헌법과 법률의 정신을 명확히 선언함으로써 헌법적 사명을 다하고 사법권을 위임한 국민의 기대에 부응하여야 한다. The freedom of assembly, in particular the freedom of political assembly is a basic human right essential to a free and democratic basic order or a democratic republic. Its protection is one of criteria against which a polity can be categorized as a democratic republic or a totalitarian regime. Despite of this constitutional significance embedded in the freedom of assembly, the Act on the Assembly and Demonstration supposed to enhance the freedom of assembly has been criticized to permit a wide discretion on the part of the police to regulate the purpose, content, place, manner and time of assemblies. The expedient execution of repressive statutory regulation has strengthened its unconstitutionality. Even worse is the new tendency stratified since the Lee Myong Bak and Park Geun Hye Administrations, that is, new types of regulation on assembly have been increased. For example, the police brought lawsuits against those who organize assemblies for police damages and shopkeepers alleging economic loss caused by assembly filed lawsuits against them for damages. These lawsuits can be compared to a kind of “Strategic Lawsuit Against Public Participation”(SLAPP) in the United States in the sense that they are intended to repress the freedom of assembly as a public liberty. This essay aims to look into the constitutional issues raised by this new phenomenon of repression of assembly. First, it is argued that the indirect influence of assembly on the business due to the limited public access is a public burden inherent in and thus justified by the constitutional protection of the freedom of assembly envisaged to take place in a public venue. Second, police damages caused in the process of controlling assembly constitutionally guaranteed must be handled in public law procedures including criminal law procedure rather than damages claims. In particular, in a market economy based upon the institution of private property and individual responsibility in personal life, since financial burden may cause serious burden leading to the menace to the right to live, damages claims for the public law purpose have a inherent danger of diminishing public liberties like the freedom of assembly. In dealing with these new types of repression on assembly, the role of the judiciary in protecting a constitutional democracy or democratic republic is so crucial that should prevent the abuse or misuse of lawsuits for damages.

미국헌법상 집회의 자유와 사전제한

이병규 동아대학교 법학연구소 2011 東亞法學 Vol.- No.51

This study focuses on the US Supreme Court's precedents related to prior restraints on freedom of assembly of the American Constitution. It takes note of the process in which the concept of prior restraint was formed early in America and potential risks of prior restraints with regard to basic human rights, compared to post restraints. Just as freedom of assembly, guaranteed by the First Amendment, is viewed as part of freedom of expression, prior restraints on freedom of assembly are also treated within the domain of prior restraints on freedom of express. The Near v. Minnesota case, where the Supreme Court ruled prior restrains on freedom of express to be unconstitutional, is a significant precedent in that the case dealt with the constitutionality of prior restraints on constitutional rights. Before discussing prior restrictions on freedom of assembly, this study examines those on obscene expressions and restrictive zoning because the freedom of assembly to appreciate audiovisual materials can rightly be regulated in advance as a result of restriction on obscene expressions, and in some regions imposed by the constitutional restrictive zoning, assemblies can be prohibited beforehand by means of the prior control on the areas. After that, the present study investigates more direct problems regarding prior restraints on freedom of assembly. Under the US Constitution, prior restraints on freedom of assembly and the like are presumed to be grossly unconstitutional since they can suppress the freedom protected by the First Amendment. However, if prior restraints represent well problematic situations in need of the laws and follow proper procedures in consideration of ensuing problems, it is impossible to say that they are unconstitutional and should be completely excluded from the Constitution. Moreover, constitutional issues can be addressed only if noncriminal procedures restricting expressions in advance are guaranteed by details of procedure which prevent risks of the censorship system. According to recent precedents, however, procedural guarantees are required in case of content․neutral permissions among regulations on using public forums. In the United States, prior restrains on freedom of assembly, a permit system through broad discretion, are banned but they are accepted when there are dangers directly on public peace and order. This feature can be found in the prior restraints on freedom of assembly under the Korean Constitution. Though the Korean Constitution prohibits permission or censorship on freedom of assembly while adopting the prior notification system, all prior restraints are not uniformly unconstitutional. In this sense, it is necessary to refer to the US Supreme Court's precedents regarding prior restraints on freedom of assembly. 이 논문은 미국헌법상 집회의 자유의 사전제한에 대하여 연방대법원 판례를 중심으로 다루었다. 기본권에 대한 사후제한에 비하여 사전제한이 가지는 위험성과 사전제한이라는 개념이 미국에서 초기 형성되는 과정에 주목했다. 수정헌법 제1조의 집회의 자유는 표현의 자유의 일환으로 논의되는 바와 같이 집회의 자유의 사전제한도 표현의 자유의 사전제한의 영역에서 다루어진다. 표현의 자유의 사전제한이 위헌으로 판단된 Near v. Minnesota 사건은 헌법상 권리에 대한 사전제한의 합헌성이 논의된 의미 있는 판례이다. 집회의 자유의 사전제한을 논하기 전에 음란한 표현 및 지역규제에 대한 사전제한을 언급했다. 영상물을 감상하기 위한 집회의 자유도 음란한 표현의 규제 결과로 당연히 사전에 규제될 수 있고, 헌법에 적합한 지역규제가 이루어지는 곳에서는 그 지역에서 규제를 사전에 받는 것에 의해 결과적으로 그 지역에서 집회가 사전에 규제될 수 있기 때문이다. 그런 다음 집회의 자유의 사전제한에 관한 보다 직접적인 문제를 다루었다. 미국헌법상 집회의 자유 등의 사전제한은 수정헌법 제1조가 지키고자 하는 자유를 억압하는 것으로 강한 위헌의 추정을 받지만, 그것을 필요로 하는 문제의 상황을 나타내고 그러한 문제를 고려하여 절차적으로 행해지는 경우에는 헌법에 반할다고 할 수 없고 또한 전적으로 헌법에 의해 배제된다고도 할 수 없다. 아울러 표현을 사전에 억제하는 비형사절차는 검열제도의 위험을 회피하는 절차적 보장이 되는 경우에 한하여 헌법상의 문제가 해결된다. 그러나 최근의 판례에 의하면, 퍼블릭포럼의 사용규제에서 내용․중립적인 허가의 경우에는 절차적 보장이 요구된다. 미국에서 집회의 자유의 사전제한은 광범위한 재량에 의한 허가제는 금지되지만 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 있는 경우에 그 사전제한은 인정된다. 이는 우리 헌법상 집회의 자유의 사전제한에서도 확인할 수 있다. 헌법상 집회의 자유에 대한 허가나 검열이 금지되고 사전신고제를 채택하고 있지만 사전제한이 일률적으로 위헌이 되는 것은 아니다. 따라서 미연방대법원의 집회의 자유를 포함하는 사전제한에 관한 판례의 논지는 우리나라에서도 참고가 될 것이다.

집회 · 시위의 전제로서 ‘장소’개념에 대한 고찰 : 미국의 ‘공적 광장이론’과 새로운 공간전술에 대한 비판 논의를 중심으로

권혜령(Kwon Hye-Ryoung) 한국비교공법학회 2010 공법학연구 Vol.11 No.3

2008년의 촛불시위이후 서울광장 등 전국 도심에서 벌어지는 각종 집회를 규제해온 정부는 국민의 기본권인 집회의 자유를 보장할 헌법적 의무를 다하지 못하고 있다. 다수의 사람이 공동의 의사를 표현하는 집회의 특성상 타인의 권리와의 상충을 제한할 필요성은 있으나 현행 집시법은 사전제한, 시간 · 장소 · 방식규제, 사후처벌 등의 규제장치로 집회 · 시위의 자유를 심각하게 제한하고 있다. 집회의 장소는 표현의 자유와 긴밀한 관련성을 가지고, 이 때문에 국가는 장소규제를 통해 효과적으로 반대와 이의를 억압한다. 미국의 ‘공적 광장이론’은 집회의 자유에서 장소의 중요성을 환기시켜주는데, 그 기본적 이론구성은 정부는 공물에 대한 완전한 소유권을 행사할 수 있으나 시민의 표현의 자유를 위해 일정한 장소에서 정부의 소유권은 제한된다는 것이다. 미국 연방대법원이 발전시켜온 ‘공적 광장이론’은 1939년 Hague판결에서 공개적 장소에서 소통할 권리를 미국시민의 특권으로 보호한데서 시작되어, 1983년 Perry판결에서 각기 다른 심사기준이 적용되는 전통적 공적 광장, 제한적 공적 광장을 포함한 지정된 공적 광장, 비공적 광장으로 유형화되면서 확립되었다. 그러나, 이론이 처음 제시될 때부터 범주화의 논거가 불명확한 점, 중간적 범주의 광장의 개념이 모호한 점 등의 비판에 직면해왔다. 특히 공적 광장이 정부의 의도여하에 따라 창설된다는 점이 쟁점이 되었다. 1992년 ISKCON판결 등 최근의 판례에서는 공적 광장을 개방할지 여부에 대한 정부의 의도를 존중하는 태도를 보여주고 있다. 또 한 가지 중요 쟁점은 지정된 공적 광장에 엄격심사기준을 적용함으로써, 또 특정 단체, 특정사람에게만 개방되는 제한적 공적 광장이라는 중간적 광장에는 합리성 심사가 적용됨으로써, 전자는 전통적 공적 광장과, 후자는 비공적 광장과 범주구분이 모호하게 된다는 점이다. 최근의 집회 · 시위에 대한 국지적 장소구획과 분할은 공적 광장이론의 한계를 더욱 분명히 드러내준다. 대통령의 방문장소, 대규모 정치행사장 부근, 공공기관 부근 등에 집회가 제한(또는 허용)되는 장소를 설정함으로써 반대와 이의의 목소리가 허용된 공간 이상으로 확산되는 것을 방지한다. 이 공간구획에 대해 법원은 대안적 소통 방법이 보장된 내용중립적 규제로 판단하고 있으나, 청취자의 시청각범위 밖에 존재하는 제한된 장소에 가두어진 항의는 사회에 위험하고 적대적인 것으로 이미지화된다. 결국 집회장소의 분할은 중립적 장소규제가 아니라 내용에 근거한, 더 나아가 특정 관점을 유도함으로써 다양한 의견이 상호경쟁하는 사상의 자유시장을 왜곡시킨다. 푸코에 따르면, 공간을 제약하는 것은 공간내에서 개개인에 대한 포위와 조직을 통한 순응적(온건한) 신체의 창조에 있다. 공간전술의 목적은 다른 그룹에 대한 한 그룹의 권력의 유지에 있고, 공간전술은 권력이 대항권력을 무력화시키기 위해 채택하는 정치적이고 목적적인 기술이다. 집회 · 시위에 대한 장소적 제한 또한 공간과 내적 긴밀성을 가져야 할 집회를 집회의 대상인 공간에서 소외시키고 그 결과 집회 · 시위의 전달능력은 극도로 약화된다. ‘공적 광장이론’은 장단점을 모두 내재한 이론으로서 집회의 자유를 촉진하기 위한 이론으로 수용하기 위해 더욱 분석적 고찰이 이루어져야 한다. 그러나, 그 사회의 기본권 실현의 정도는 궁극적으로 사회구성원들의 기본권 획득의 의지와 행동에 달려있다. Since candle-demonstration of 2008, present government has regulated most of assembly in Seoul Square etc. Because characteristic of assembly is that many people express their's opinion, some restrictions is necessary to mediate conflicts with the rights of others. But current Assembly and Demonstration Act seriously infringes freedom of assembly and demonstration by prior restraint, time, place, and manner control, subsequent punishment. ‘Assembly Place’ is closely connected with freedom of expression, on this account government power suppresses effectively dissent and opposition by control of place. “Public Forum Doctrine” in the U. S. calls importance of assembly place. That government exercises complete ownership for public property, but on some place the ownership is restricted for freedom of expression is the structure of the theory. The theory developed in U. S. Supreme Court is originated from 1939, Hague v. CIO, and was categorized as traditional public forum, middle public forum(designated public forum and limited public forum), non public fora which was applied each different level of scrutiny in 1983, Perry case. However, from the start, the theory has been faced to criticism because of uncertainty of category basis, ambiguity of middle public forum. Public forum is created by intent of government is specially pointed out the theory's drawback. Applying strict scrutiny in designated forum and reasonableness standard in limited forum is another major issue. By applying so, categories of the former and traditional public forum becomes vague, the latter and nonpublic fora. Current local zoning and displacing tactics of assembly place clearly reveals flaws of the theory. Government prevents voices of dissent and objection from spreading beyond permissive space by establishing place assembly is limited(or allowed) in visit place of President, a large-scale political event place, neighborhood of public institution buildings. Courts judge this spatial zoning content-neutral control. But dissent confined in restricted area outside audio-visual range of listener is regarded as dangerous and hostile to society. Finally, zoning of assembly place is not content-neutral but content-based control, and furthermore, by inducing specific viewpoint, makes free market place of ideas distorted. Because public forum doctrine is the theory with all merits and demerits, to accept as theory for promotion of freedom of assembly, more analytical studies should be carried out. But first of all, the realization of fundamental rights in a society depends on all members' will and action.

集會의 槪念에 대한 憲法的 考察

李熙勳(Lee Hie-Houn) 한국헌법학회 2006 憲法學硏究 Vol.12 No.5

  폭력적인 집회는 오히려 공공의 안녕과 질서를 해치기 때문에 헌법 제21조에서 보장하는 집회에서 배제된다. 그리고 헌법 제21조는 집회의 자유를 언론의 자유와 함께 표현의 자유의 하나로 보장하고 있다. 이것은 미국 연방수정헌법 제1조에서 집회의 자유를 언론의 자유와 구별하여 집단적인 의사표현의 자유로 본 것과 같다. 따라서 이러한 집단적 의사표현이 없는 오락적이거나 사교적인 모임은 헌법 제21조에서 보장하는 집회에 속할 수 없다. 이러한 견지에서 집회를 개최하려는 목적을 개인이 일정한 장소에 모여 타인과 함께 서로 공적 또는 사적인 사항에 대해 토론하고 공동으로 형성된 의사를 집단적으로 표현하기 위한 것으로 보는 광의설이 타당하다. 또한 집회는 2인 이상이면 개최할 수 있으며, 외국인과 법인도 집회의 자유의 주체가 될 수 있다.<BR>  이렇듯 헌법 제21조에서 보장하는 집회의 자유에 속하는 집회는 개인이 타인과 일정한 장소에 모여 서로 공적 또는 사적인 주제에 대해 토론하고 공동으로 형성된 의사를 집단적으로 표현하기 위한 것이다. 그러므로 집회가 개최되는 장소는 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소이든 아니든 상관없다. 그러나 시위는 시위자들이 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가할 목적으로 행사하는 것이다. 따라서 시위는 필연적으로 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서 행하여져야 한다. 이러한 사유로 집회는 시위를 포함한다. 또한 행진은 시위와 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서 진행해 나간다는 점은 같지만 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가할 의도가 없다는 점에서 시위와 구분할 수 있다.<BR>  그리고 긴급집회와 우발적 집회는 그 집회의 특성상 집회 및 시위에 관한 법률상의 사전신고절차를 준수하지 못하는 집회이지만, 이러한 집회를 통해 개인은 자신의 인격을 발현할 수 있고, 대의민주주의 하에서 민주주의적 정당성을 보충시킬 수 있으며, 소수자를 보호할 수 있도록 하기 때문에 헌법 제21조에서 보장하는 집회에 속한다. 또한 릴레이 시위와 인간띠잇기 시위도 1인 시위를 하고 있는 자와 다음 교대자간에 집합하거나 시위자 간의 거리가 근접하여 있어 공중이 자유롭게 통행할 수 있는 장소에서 위력 또는 기세를 보여 다수인의 의견에 영향을 끼칠 때에는 헌법 제21조에서 보장하는 집회에 속한다.   Because a violent assembly harms public peace and order, however, it is excluded from the freedom of assembly of an Article 21 of Constitutional Law. And Like an article 1 of the Federal Amended Constitutional Law of U.S., an Article 21 of Constitutional Law of Korea guarantees the freedom of assembly and the freedom of speech, both of which come under freedom of expression. Therefore the concept of the freedom of assembly of an Article 21 of Constitutional Law does not include meetings oriented to social intercourse or entertainment without such collective expression of intention. For this reason, the theory of broad meaning is proper among diverse doctrines regarding the objective to hold an assembly. An assembly can be held legitimately if there are more than two persons and an alien or corporation also can be a subject of freedom of assembly.<BR>  As mentioned so far, individuals gather at a designated place to debate public or private themes and they collectively express the intention formed in common. This is what they hold an assembly for. However, demonstrators take part in a demonstration intending to affect the opinion of many and unspecified persons or oppress the target. Thus, unlike a demonstration, an assembly does not have to be necessarily held in a place where the public may pass freely. Therefore, a concept of an assembly includes a demonstration. On the other hand, though it is difficult to distinguish a parade from a demonstration, a parade is different from a demonstration in that it does not intend to affect the opinion of many and unspecified persons or to oppress the target.<BR>  And owing to their own property, even though an urgent assembly and an accidental assembly do not observe the procedure of a prior notice of the de facto Law on Assembly and Demonstration, they belong to the freedom of assembly of an Article 21 of Constitutional Law, because they provide each person with opportunities to manifest his/her personality, to supplement the democratic legitimacy under the representative democracy and to protect the minority. Additionally, a relay demonstration and a human ring demonstration also belong to the concept of assembly of an Article 21 of Constitutional Law, provided that the person doing a one man demonstration and the next demonstrator get together or the distance between demonstrators becomes closer.