소송물이론에 관련된 비주류적 판례에 대한 평가와 소송물의 식별에 관한 실천적ㆍ시론적 검토

황형모(Hwang, Hyeong-Mo) 동아대학교 법학연구소 2011 東亞法學 Vol.- No.53

민사소송의 심판의 대상이 되는 기본단위인 소송물은 민사소송에 있어서 여러 가지 사항에 관계되는데, 중요한 분야로는 기판력의 객관적 범위, 중복소송 여부, 소의 객관적 병합, 청구의 변경 등을 결정하는 기준이 된다고 보고 있다. 소송물을 파악하는 견해로는 여러 가지가 있고 그에 따라 소송물 범위의 광협에 차이가 나고 따라서 위와 같은 문제의 결론도 달라지기도 하나 아직 확고한 통설이 형성되지 못하고 있으며, 판례는 기본적으로 구소송물이론을 따르고 있는데, 이 입장은 소송물의 범위가 너무 좁아 분쟁의 일회적 해결의 요청에 부응하지 못한다는 비판을 받고 있다. 이러한 비판과 실제사건에 있어서 합리적 해결을 고려하여 판례도 전통적인 구소송물이론을 완화하는 판결을 하는 경우도 있다. 이러한 판례의 추이와 사법자원의 확충 등을 감안하여 분쟁의 일회적 해결이 달성되는 방향으로 소송물의 개념을 다소 넓게 파악하는 것이 요청된다. 필자는 이러한 관점과 방향에서 민사소송이 사권(또는 사적 법률관계)에 관한 분쟁의 해결을 목적으로 하는 것이므로 그 사권의 발생근거가 되는 실체법의 규정과의 관련을 무시할 수가 없어 구실체법설을 출발점으로 하면서도 이혼청구의 소, 청구이의의 소 등과 같이, 같은 법조에서 그 청구권원의 발생을 규정하고 있는 경우에는 소송물은 하나이고 그 법조 내에서 세분하는 개개의 사유는 공격방어 방법에 불과하다고 이해하여야 한다고 주장한다. 또 사람의 상해ㆍ사망에 따른 손해배상청구의 경우에도 특별한 사정이 없는 한 소송물을 하나로 보는 것이 절차의 반복에 의한 사법자원ㆍ비용ㆍ시간의 낭비를 막아 신속과 경제 나아가 적정이라는 민사소송의 이상을 실현하는 데 기여한다고 본다. 이러한 입장을 취함으로 인한 법원의 석명권 행사의 부담이 증가하는 것은 법관의 충원으로 해결하여야 하고 이것은 현대 복지국가의 당연한 책무라고 받아들여야 할 것이다. 한편으로는 소송이 진행되고 있는 도중에 문제가 되는 중복소송, 소의 객관적 병합, 청구의 변경 등에 있어서의 소송물의 이해(파악)와 기판력의 객관적 범위에 있어서의 소송물의 이해를 달리할 수도 있는 것을 유연하게 받아들일 필요도 있다고 본다. 따라서 필자는 소송의 유형이나 개별분야에 따라서는 소송물의 범위를 합리적으로 넓혀가는 방향으로 실무가 나아가야 한다고 본다.

소송물 개념의 가변성에 대한 비판적 고찰

장완규 ( Jang Wan Kyu ) 건국대학교 법학연구소 2023 一鑑法學 Vol.- No.56

소송물이란 원고가 법원에 제출한 ‘소송상의 청구’, 즉 소송의 객체(=법원의 심판의 대상)를 말하는데, 소송물은 일단 정해지면 청구의 병합, 청구의 변경, 중복제소금지, 기판력의 객관적 범위 등의 기준이 되어 소송의 골격을 이룬다는 점에서 현대 민사소송법학에서도 소송물론은 매우 중요한 쟁점이자 난제임에 틀림없다. 소송물과 관련한 많은 논의는 독일, 일본, 우리나라에서 오래전부터 있어 왔고 소송물 논쟁으로 이어졌으며 소송물에 관하여 완전하게 견해의 일치를 보이고 있는 학자는 어디에도 찾아볼 수 없다. 소송물 논쟁과 관련한 여러 가지 학설 중에서 ⅰ) 旧실체법설은 ‘실체법상의 권리의 주장’이, 소송법설 중 ⅱ) 이지설(二肢說)은 ‘신청(청구취지)과 사실관계(청구원인)’로, 반면에 ⅲ) 일지설(一肢說)은 오로지 ‘신청’만으로, 소송물 개념으로 파악하고 있다. 최근에는 ⅳ) 新실체법설이 주장되고 있는데, 이 학설은 전통적인 민법상의 청구권 개념자체를 수정하여 ‘수정된 의미의 실체법상 청구권의 주장’을 소송물로 파악하고 있다. 위와 같은 각 학설의 주장은 원칙적으로 소송물론의 통일성에 입각하고 있으며 현재 다수설적인 입장이다. 그러나 근래에 소송물론의 통일성의 도그마에 대한 의구심과 더불어 소송을 둘러싼 시대상황의 급격한 변화, 그리고 소송자체도 소의 제기에서 소의 종료까지 변화해 가고 있으므로 소송개시시의 기준을 끝까지 고수해야 한다는 원칙은 체계성을 강조해야 하는 과거의 이론이지, 현재까지 이것이 타당하다고 보는 것은 문제라고 주장한다. 즉 소송물론의 통일적·절대적인 구성을 포기하고, 경우를 나누어 개별적으로 소송물 개념을 다양하게 구성하려는 시도가 있다. 예컨대, 소송 진행과정의 문제에 대해서는 소송물을 넓게 보아 원고의 신청을 이유 있게 하기에 적합한 모든 사실이 소송물에 속한다고 함에 대하여(일지설에 근거), 기판력의 범위에 관하여는 좁게 보아 패소당사자의 보호를 위하여 사실관계도 신청과 함께 소송물의 구성요소라 한다(이지설에 근거). 이는 소송물 논쟁의 테마 중 하나인 「상대적 소송물론」에 대한 논의로서, 소송물의 개념을 ⅰ) 소의 종류, ⅱ) 소송절차의 지배원리 및 ⅲ) 소송물의 기능 등에 따른 개별적·상대적 개념의 필요성을 강조하고 있는 독일·일본 학자들의 견해이기도 하다. 즉 소송물 개념을 통일적으로 구성할 것인지 아니면 위의 각 요소를 고려하여 개별적으로 이를 구성할 것인지에 관한 문제를 말한다. 다음에서 구체적으로 위의 3가지 요소를 구분하여 소송물의 개념을 달리 취급하는 경우를 검토하였다. A matter of a lawsuit refers to the ‘claim in litigation’ submitted to the court by the plaintiff, that is, the object of the lawsuit (=object of the court’s judgment). Once decided, the litigation matter includes the merging of claims, modification of claims, prohibition of duplicate lawsuits, and the objective scope of res judicata. Litigation theory is undoubtedly a very important issue and difficult problem in modern civil litigation jurisprudence in that it serves as a standard and forms the framework of litigation. Many discussions regarding the litigation matter have been taking place for a long time in Germany, Japan, and Korea, and have led to debates over the litigation matter, and it is impossible to find scholars anywhere who completely agree on the litigation matter. Among the various theories related to litigation disputes, ⅰ) the old substantive law doctrine is ‘claim of rights under substantive law’, and among the litigation legal doctrines, ⅱ) the dual theory (二肢說) is ‘application (subject of claim) and facts (cause of claim)’ On the other hand, ⅲ) Ilji theory (一肢說) is understood only as an ‘application’ and as a litigation matter. Recently, iv) new substantive law theory has been advocated, which revises the concept of traditional civil law claims and understands ‘claims of claims under substantive law in a modified sense’ as litigation matters. The arguments of each of the above theories are, in principle, based on the unity of litigation theory and are currently the majority opinion. However, in recent years, along with doubts about the dogma of uniformity of litigation theory, rapid changes in the times surrounding litigation, and the litigation itself changing from the filing of a lawsuit to its completion, the principle that the standards at the time of commencement of litigation must be adhered to until the end is not systematic. It is a past theory that should be emphasized, and it is problematic to regard it as valid to date. In other words, there are attempts to give up the unified and absolute structure of litigation theory and to construct various concepts of litigation objects individually by dividing cases. For example, with regard to the issue of the litigation process, the litigation matter is viewed broadly and all facts suitable to justify the plaintiff’s application belong to the litigation matter (based on the log theory), but the scope of res judicata is narrowly viewed to protect the losing party. For this purpose, the facts, together with the application, are said to be components of the lawsuit (based on this theory). This is a discussion on “relative litigation theory,” which is one of the themes of the litigation dispute, and emphasizes the need for an individual and relative concept of the litigation object according to i) the type of lawsuit, ii) the governing principle of the litigation procedure, and iii) the function of the litigation object. This is also the opinion of German and Japanese scholars. In other words, it refers to the issue of whether to construct the concept of litigation matter in a unified manner or to construct it individually by considering each of the above elements. In the following, we examine cases where the concept of litigation matter is treated differently by specifically distinguishing the three elements above.

주주총회결의의 하자를 다투는 소의 소송물 -판례에 대한 고찰을 중심으로-

신병동 ( Shin Byungdong ) 홍익대학교 법학연구소 2021 홍익법학 Vol.22 No.1

상법은 총회결의의 하자를 다투는 소송에 관하여 결의취소의 소(상법 제376조), 결의부 존재확의 소(상법 제380조), 결의무효확인의 소(상법 제380조) 및 부당결의 취소·변경의 소(상법 제381조)의 4가지를 규정하고 있다. 이 중 부당결의 취소·변경의 소는 특별이해관계인의 주주가 부당결의로 인하여 이익을 침해당하는 경우에 제한적인 범위 내에서 제기될 수 있는 소로서 그 소송물에 관하여 학설·판례상 특별한 논란이 없으며 나머지 3가지 소에서 제기되고 있다. 이들 3가지 소는 모두 주주총회결의의 효력을 부정하기 위한 소송이고 그 판결이 선고되면 총회결의의 효력이 소급적, 대세적으로 부정된다는 점에서 동일한 목적을 위한 소송이다. 다만 이들 각 소별로 결의하자의 유형이 다르고, 결의취소소송은 제소기간과 제소권자가 제한되어 있는데 결의부존재 및 무효확인소송은 제소기간과 제소권자에 대하여 아무런 제한이 없다. 즉 이들 3가지 소송은 최종적으로 달성하고자 하는 목적은 동일하고 그 목적을 달성하기 위한 수단은 다르다. 소송목적이 동일하다는 점을 중요시하는 소송물론에 의하면 동일한 소송물로 파악될 것이고, 소송수단이 각자 다르다는 점을 중요시하는 소송물론에 의하면 별개의 소송물로 파악될 것이다. 이들 소의 소송물을 어떻게 보느냐에 따라 제소기간의 준수, 소 변경, 기판력 범위 등에서 차이를 가져오므로 그 실천적 의미가 크다. 지금까지의 판례를 분석하여 보면 판례는 외관상 이들 소의 소송물을 동일하게 보는 듯한 판시를 하고 있으며, 이들 판례에 대하여 다수의 학자들은 신소송물론의 입장에서 소송물을 동일한 것으로 보는 것으로 파악하고 있다. 필자의 생각으로는 우리 판례는 구소송물론의 입장에서 이들 각 소의 소송물을 달리보고 있으며 외견상 이들 각 소의 소송물이 동일한 듯한 판시도 실상은 구소송물론을 전제한 것으로 이해된다. 이 글에서는 판례가 이들 소의 소송물을 무엇으로 파악하는지를 고찰한 후 판례가 가진 문제점 및 그 극복 방안을 제시하고자 한다. The current Commercial Act provides litigation for revocation of a resolution, litigation for confirmation of the non-existence of a resolution, litigation for confirmation of the nullity of a resolution and litigation for revocation or revising of a unjust resolution, regarding the defects in the resolution of general meeting of stockholders. Litigation for revocation or revising of a unjust resolution among these is filed by an interested party, so public debates have been focused on the other three litigations. There is a common purpose in these three litigations, in that they are filed to deny the resolution of general meeting of stockholders and the court's judgments of them have retroactive and popular effects. However each defects in resolution of general meeting of stockholders are not same and there are restrictions on qualification to be plaintiff and the period of instituting an action in the litigations for revocation of a resolution, but not such restrictions in the litigation for confirmation of the non-existence or the nullity of a resolution. that is to say, the final purpose of these litigations are the same but the means to obtain the final purpose of these litigations are different. Therefore, according to the subject-matter of a lawsuit theory regarding the final purpose of a litigation as important, the subject-matters of these lawsuits are the same. According to the subject-matter of a lawsuit theory regarding the means to obtain the final purpose of these litigations as important, the subject-matters of these lawsuits are different. Because there are differences in the period of instituting an action, the change of litigation and the effect of excluding further litigation etc between the two subject-matter of a lawsuit theory stated above, how we grasp the subject-matter of these litigations is practically important. This paper tries to examine closely the trend of judicial precedents and present the problems and improvements of judicial precedents.

중복된 소제기의 금지에 관한 연구

김상수 대한변호사협회 2007 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.372

민사소송법 제259조는 중복제소금지의 원칙을 규정하는데, 같은 조에서 말하는 사건에 관하여는 주지 하는 바와 같이 그 요건 등을 둘러싼 논의가 있다. 이것은 계속된 소와 동일한 소에 해당하기 위한 요 건을 중심으로 다루어지고, 그 중에서도 특히 양 소송의 소송물의 동일성을 중심으로 논의되는 것이 보통이다. 또한 이러한 것을 전제로 하여 재판의 모순ㆍ중복의 방지 등의 중복제소금지제도의 취지가 설명된다. 그런데 조문에는 ‘소송물’이라는 말이 없다. 그럼에도 소송물을 중심으로 논의되는 것은 이하 이 연구에서 다루는 바와 같이 소송물론, 특히 통일적 소송물론에 바탕을 둔 해석의 귀결이다. 계속된 2개의 소의 소송물이 같다면 당연히 재판 내지는 절차의 중복이 되지만, 소송물이 달라도 그러한 중복 이 될 수 있다는 것을 부정할 수 없다. 또한 만일 소송물만이 기준이 된다면 중복제소를 논할 필요성 도 거의 없을 것이다. 소송물이 달라도 그러하다면 중복제소금지원칙의 요건으로서의 소송물론이라는 최소한의 기준도 넓힐 필요가 있을 것이다. 일부러 조문을 두었음에도 소송물론에 국한시키는 해석은 매우 편협한 것이 아닌가도 생각된다. 이 연구는 판례와 학설에서 소송물을 중심으로 중복제소금지의 여부를 판단하고 있는 점을 비판하고, 새로운 요건을 제시하려는 것이다. 중복제소금지는 절차의 중복 을 회피하려는 것이다. 중복제소가 되는 후소 원고는 각하를 회피하기 위한 방법을 취하여야 한다. 반 소 등의 병합방법이다. 그리고 법원으로서도 변론의 병합이나 소송진행의 중지 등을 할 필요가 있다. 이러한 대책이 후소 원고에게 부당한 불이익을 주는 것이라고는 말할 수 없을 것이다. 그간 판례나 많 은 학설은 소송물론에 대한 과도한 집착을 보여 왔고, 그 연장선상에서 중복제소금지에 대응하여 왔다. 그러나 소송물론의 과도한 집착은 타당하지 않고 중복제소금지의 기준은 핵심요건사실의 동일성에서 찾아야 할 것이다.

일부청구의 소송물 특정과 시효중단 문제 - 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결과 관련하여 -

원종배 ( Won Jong-bae ) 영남대학교 법학연구소 2021 영남법학 Vol.- No.53

일부청구의 소송물에 대하여 다수설과 판례는 분쟁의 일회적 해결의 요청과 원고의 분할청구의 자유를 모두 고려하여 일부청구임을 명시한 경우에 한하여 소송물이 그 일부에 국한된다고 보는 명시적 일부청구설의 입장을 취하고 있다. 그런데 여기서 일부청구가 명시되었는지 여부를 판단하기 위해서는 단순히 일부청구라는 사실이 외부로 표시되었다는 객관적 사정만이 아닌 원고의 소송물 분할의사라는 주관적 요소도 함께 고려하여야 한다. 심판의 대상인 소송물의 결정을 당사자의 처분에 맡기고 있는 처분권주의에 따르면, 일부청구의 소송물을 결정하는데 원고의 의사를 고려하는 것은 당연하기 때문이다. 따라서 청구취지 확장을 전제로 한 일부청구에서는 원고에게 소송물 분할의 의사가 존재하지 않는 것이 분명하므로 소송물이 분할되지 않고 소송물은 그 채권 전부가 되고, 시효중단의 범위도 소송물인 채권 전부에 미친다고 보는데 아무런 문제가 없다. 그런데 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결은 그런 경우 실제로 청구 취지 확장이 없으면 채권 전부에 대한 재판상 청구를 인정하지 않고, 확장하지 않은 부분에 대하여는 ‘최고’의 효력만 있다고 하여 확정적인 시효중단 효과를 인정하지 않았다. 그러나 ‘재판상 청구’와 ‘최고’의 구별을 사후적 조건인 청구 취지 확장 여부에 따라 소급하여 결정하는 것은 납득하기 힘든 논리로서, 원고의 소송물 분할의사를 고려하지 않고 단순히 일부청구임이 표시되었다는 사정만으로 일부청구의 소송물을 그 일부로 국한하는 바람에 시효중단의 효과를 전체 채권에 미치게 하기 위하여 구상해 낸 논리인 것으로 보인다. 더욱이 위 대법원 판결은 실제로 확장되지 않은 잔부청구 부분은 일본의 ‘재판상 최고’ 법리에 따라 소송종료 후 6개월 내에 민법 제174조에 의한 조치를 통하여 소멸시효를 중단시킬 수 있다고 보았다. 그러나 원고에게 소송물 분할 의사가 없음을 이유로 소제기 당시부터 채권 전체에 대한 ‘재판상 청구’를 인정한다면, 소송이 종료되기까지 청구취지 확장을 하지 않은 경우는 소의 일부취하가 있었던 것으로서 민법 제170조 제1항 규정에 의하여 취하된 부분에 대한 시효중단의 효력은 소급적으로 소멸하고, 나아가 동조 제2항 규정에 의하여 6개월 내에 다시 재판상 청구 등을 하면 소멸시효는 최초의 재판상 청구로 중단된다고 볼 수 있으므로, 우리 민법 규정에 의하여도 충분히 같은 결론이 도출될 수 있다. Regarding the subject matter in a partial claim lawsuit, the majority theory and court precedents support the “explicit partial claim theory”, which maintains that the subject matter is confined to a part of the entire contractual right only when the part is explicitly specified by the plaintiff in consideration of both need for one-time settlement of the dispute and the plaintiff’s freedom to pursue a partial claim. However, to determine whether a part has been specified, it is necessary to consider not only the objective circumstances of a partial claim having been made explicitly, but also the subjective factor of the plaintiff’s intention to split the claim. That is because it is natural to consider the plaintiff’s intention in determining the subject matter according to the doctrine of disposal authority, which leaves the decision of the subject matter to the plaintiff’s discretion. If a partial claim is made with the intention of extending the subject matter later, it is clear the plaintiff does not intend to split the claim. Therefore, there is no problem regarding that the subject matter is not confined to the part and the effect of stopping the statute of limitation covers the entire contractual right. However, the Supreme Court ruled in en banc Decision 2019da223723 on February 6, 2020 that in such a case, if there is no actual extension of the claim, the statute of limitation should not be interrupted definitively for the rest of the contractual right explaining that it cannot be construed to be claimed judicially but only given demand notice. However, it is difficult to accept the logic that the distinction between judicial claim and demand notice can be made retroactively based on whether the claim gets extended afterwards. The logic appears to have been developed to allow the effect of stopping the statute of limitation to reach the entire contractual right when the subject matter is confined to a part simply because of circumstances of a partial claim being displayed irrespective of the plaintiff’s intention. Furthermore, the ruling above held that for the rest of the contractual right that was not claimed in a partial claim suit, the statute of limitation can be stopped through actions specified under Article 174 of the Civil Act within 6 months after the suit is closed based on the Japanese doctrine of “demand notice in court”. However, if the judicial claim is deemed to cover the entire contractual right from the time the lawsuit is filed on the ground that the plaintiff has no intention to split the right, no extension of the claim until the completion of the lawsuit can be construed as a partial withdrawal of the lawsuit. In this case, the effect of stopping the statute of limitation on the withdrawn part shall be extinguished retroactively according to Article 170(1) of the Civil Act, and furthermore, the statute of limitation can be stopped at the time of the initial claim if a judicial claim or an equivalent is made again within 6 months according to Article 170(2) of the Civil Act. Therefore, the same conclusion as the ruling above can be derived solely based on the Civil Act.

저작권침해소송의 소송물 : 대법원 2013.7.12.선고2013다22775판결을 중심으로

전효숙 梨花女子大學校 法學硏究所 2014 法學論集 Vol.19 No.2

연구대상 판결은, 저작인격권이나 저작재산권을 이루는 개별적인 권리들은 저작인격권이나 저작재산권이라는 동일한 권리의 한 내용에 불과한 것이 아니라 각 독립적인 권리로 파악하여야 하므로 위 각 권리에 기한 청구는 별개의 소송물이 된다고 판시하였다. 이는 대상판결의 사안을 해결하는데 적절한 법리는 아니지만, 대법원 판례가 취하고 있는 구실체법설의 견지에서는 수긍할 수 있고, 앞으로 저작재산권이나 저작인격권의 지분권침해사건에서 선례로서 작용할 수 있을 것이다. 문제는 대상 판결의 법리와 아울러 판례가 고수하고 있는 손해 3분설까지 적용할 경우 저작권침해소송 특히 손해배상청구소송의 소송물이 지나치게 복잡해진다는데 있다. 불법행위로 인한 손해배상청구의 소송물을 어떻게 식별할 것인가라는 문제에 관한 해답은 소송물에 관한 신ㆍ구이론과 논리필연적ㆍ일의적인 관련은 없다고 할 것이므로 원고의 사권의 보호라는 사익과 분쟁의 1회적 해결이라는 공익의 조화를 꾀한다는 법정책적인 관점에서 결정해야 할 것이다. 손해배상청구소송에서 당사자의 주요관심사는 손해배상책임유무와 총 인용금액이라는 점, 손해액 특정을 위한 당사자나 법원의 노력, 분쟁의 반복에서 오는 응소의 불편함 등을 고려할 때, 소송물을 저작재산권 침해에 기한 것과 저작인격권침해에 기한 것만으로 구분하는 것이 좋다고 생각한다. 크게 보면 저작재산권을 구성하는 각 지분권은 저작권자의 재산적 이익보호를 공통으로 하고 있고, 저작인격권을 구성하는 각 지분권도 저작자의 저작물에 대한 인격적이익 보호를 공통으로 하고 있어 피침해이익이 같다고 할 수도 있기 때문이다. 그 동안 대법원 판례는 소송물을 지나치게 세분해서 파악하는 경향이 있었는데, 저작권 침해의 특성상 실제 손해액을 특정하고 산정하기 곤란하다는 점과 하급심법원과 저작권이용료 징수에 관한 실무의 관행, 소송물을 세분하는 것이 오히려 피해자인 저작권자에게 불리할 수 있다는 점 등을 고려하여 좀 더 포괄적으로 소송물을 식별하는 방향으로 판례가 변화하기를 기대한다. This article discusses the Supreme Court of Korea’s decision in 2013Da22775 case delivered in 2013 on the subject matter of a copyright infringement lawsuit. Copyright infringements give rise to a range of civil remedies such as injunctive or compensatory relief. The decision has found that the 3types of author’s moral rights and the 7types of author’s property rights provided by the copyright law are not the contents of an author’s right but the independent rights. Therefore each independent moral or property right of author’s that the claim is based on determines the subject matter of a copyright infringement lawsuit. The discussion centers on the implications of this decision on future copyright infringement lawsuits, reviewing the relevant theories and cases. The rule decided in this decision may lead to a lot of complications in determining the subject matter of the copyright infringement lawsuit, especially of the claim of damages that arise from the tort cases, and is neither in accordance with the current lower court’s practice nor complies to the expectation of copyright owner. This article contents that the author’s moral rights or author’s property rights as a whole constitute the subject matter of the copyright infringement lawsuit, because each type of author’s moral right protects author’s moral interest and each type of author’s property right protects author’s economic interest.

기판력(旣判力)의 물적범위(物的範圍)에 관한 소고 -소송물이론을 중심으로-

김건호 ( Keon Ho Kim ) 법조협회 2007 法曹 Vol.56 No.9

기판력은 소송물에 대해 행한 일정시점의 판단으로써 일정한 사항에 대하여 일정한 사람을 구속하게 되는데, 기판력이 어떠한 사항에 관하여 미치는가 하는 것이 기판력의 물적 범위 문제이다. 이에 관하여 우리 민사소송법은 기판력은 상계항변의 경우를 제외하고 판결주문에 포함된 판단에만 생기는 것이 원칙임을 밝히고 있다. 그런데 판결주문에는 본안판결의 경우 소송물의 존재 또는 부존재에 관한 판단이 표시되므로 결국 기판력은 소송물의 존부에 관한 판단에 한하여 발생하게 된다는 것이 된다. 종래 우리나라의 판례와 일부 학자들은 구소송물이론에 입각하여 소송물의 개념을 실체법적으로 파악함으로써 기판력의 인정 범위가 지나치게 협소해 지게 되었다. 그 결과 법적 안정성과 분쟁의 1회적 해결은 물론 소송경제 역시 도모할 수 없게 된다는 비판을 받아왔다. 이에 반해 소송물의 개념 내지 단복·이동을 소송법적 요소에 의해 파악하여야 한다는 신소송물이론에 의하면 소송물의 크기가 확대된다. 그 결과 기판력의 범위 역시 확장됨으로써 법적 안정성 및 분쟁의 1회적 해결을 통한 소송경제를 도모할 수 있게 된다는 장점이 있다. 다만, 신소송물이론을 따를 경우 필연적으로 확장되는 기판력에 의하여 당사자의 신소 제기권 또는 권리구제의 기회가 부당하게 박탈되지 않도록 당사자는 가능한 모든 공격방어방법을 변론에서 주장할 것이 필요하고 법원 역시 석명권 내지 지적의무를 적극적으로 행사하여야 할 것이다.

채권자취소소송에서 소송물과 관련된 문제점

이순동 영남대학교 법학연구소 2019 영남법학 Vol.0 No.48

Actio Pauliana(obligee’s right of revocation) can only be exercised through litigation, and in a lawsuit, thus object of lawsuit is a pivotal concept. Actio Pauliana exposes difficult problems in practice, from the contradiction between the relative invalid theory which is case law at the same time the orthodoxy and the Civil Law Article 407 (creditor equalism), and concerning the method of restoration of real estate registration adopted by our case in the way of restitution and the monetary compensation. In addition, although the case law is based on the old theory about the object of lawsuit, it does not hold it in every situation, and the dispute over the formative right(Gestaltungsrecht) is still a subject of controversy. So there are several issues in the litigation of Actio Pauliana concerning the object of lawsuit. In this article, we looked at issues related to ① the object of lawsuit of Actio Pauliana and restitution of original property and monetary compensation, ② jurisdiction, ③ claim range, ④ merge and change of claims, and third-party intervention to prevent an act of fraud, ⑤ duplicate litigation, ⑥ principal of disposition, ⑦ the distribution of the burden of proof, ⑧ res judicata and the effect of the Actio Pauliana judgment, ⑨ effect of the termination of prescription period and period compliance by filing of a lawsuit, ⑩ problems of dividends in executive process. In particular, the contents of the Supreme Court's rulings and theories which need to be supplemented or clarified are described in more detail. 이 글은 채권자취소소송에서 소송물이 직・간접으로 작용하는 여러 가지 측면들을 검토하였다. 채권자취소권은 소송을 통하여만 행사할 수 있다. 따라서 그 성격이 소권이라거나 형성소권이라는 견해가 주장될 정도로 소송과 밀접한 권리이다. 한편 소송에서 소송물은 소제기 단계에서부터 심리단계를 거쳐 그 결과인 판결효력에 이르기까지 중추적인 역할을 개념이다. 채권자취소권은 판례·통설인 절충설(상대적 무효설)과 민법 407조(채권자평등주의)와 모순을 비롯하여, 원상회복의 방식으로 우리 판례가 채택하고 있는 부동산등기의 회복방식과 가액배상을 둘러싸고 실무상 어려운 문제점들을 노출하고 있다. 거기다 소송물이론 역시 판례가 비록 구소송물이론에 서 있다고 하나, 모든 상황에서 이를 견지하지는 않고 형성권에 대한 소송물은 아직도 논란의 대상이다. 그래서 형성소송인 채권자취소권을 소송상 행사함에도 소송물과 관련하여 여러 가지 쟁점들이 있다. 여기에는 취소와 원상회복청구의 소송물을 비롯하여 청구범위와 청구병합 및 중복소송, 기판력과 취소판결의 효력 및 집행과정에서 배당 문제에 이르기까지 소송과정에 나타나는 거의 모든 쟁점들이 포함되어 있다. 그 중 채권자취소권의 상대효와 관련된 문제점이 여러 곳에서 나타나고 있다. 이 글에서는 ① 채권자취소소송과 원상회복청구권(원물반환과 가액반환)의 소송물을 비롯하여 ② 관할, ③ 청구의 범위(피보전채권과 관련) ④ 청구병합・변경과 사해방지참가, ⑤ 중복소송, ⑥ 처분권주의 ⑦ 증명책임 분배 ⑧ 기판력과 취소판결의 효력, ⑨ 소제기의 따른 시효중단・기간준수의 효과 ⑩ 집행과정에서 배당의 문제와 관련된 쟁점들을 보았다. 특히 대법원의 판시 내용이나 학설 중 보완이나 정리가 필요한 부분은 좀 더 상세히 설명하였다. 민사소송을 운영하기 위하여 만들어진 소송물이론이 실제로 유용한 도구가 되기 위해서는 그 적용단계마다 그에 맞는 해석이 필요하고 실제로 소송실무에서도 하나의 소송물 이론이 모든 사안에서 기계적・일률적으로 적용되지는 않는다. 이와 관련하여 채권자취소권 행사의 효과인 상대효의 적용에 관한 예를 들면, 채권자가 수익자에 대하여 제기한 소송에 다른 채권자가 사해방지참가를 할 수 없다는 대법원 판결은 납득하기 어렵다. 사해방지참가의 전형적인 사례가 사해행위취소를 청구하는 것임에도 불구하고, 이를 사해방지참가에서 제외함으로써 민사소송법이 모처럼 마련한 사해방지참가가 설 자리가 없어지고, 조속한 분쟁해결을 할 수 없는 불합리한 결과를 가져오기 때문이다. 또한 독립당사자참가 소송의 성격이 합일적 삼면소송이라는 점에서도 이해하기 어려운 판결이다. 이는 채권자취소권의 적절한 운용을 위하여 고안된 상대효 이론이 오히려 채권자취소권이나 이를 소송에서 구현하는 사해방지참가를 방해하고 있는 모양이 되었다. 상대효도 채권자취소권을 운용하기 위하여 만든 이론적 도구이므로, 이를 채권자취소권 행사와 관련된 모든 측면에서, 여기서는 소송이 종결된 후의 기판력 문제와 당사자참가의 문제에서, 기계적이고 일률적으로 적용하면, 오히려 상대효를 둔 원래의 취지에 맞지 않는 타당성 없는 결과를 가져오므로, 소송물이 적용되는 단계에 맞는 유연한 해석과 합리적 적용이 필요하다.

課稅處分 取消訴訟에서의 訴訟物

文一湖(Moon Il-Ho) 부산대학교 법학연구소 2007 법학연구 Vol.48 No.1

조세행정소송에 있어 소송물이 무엇인가에 관한 논의는 주로 과세처분취소송에서 문제되고 있는데, 지금까지 과세처분 취소소송의 소송물이론으로서 총액주의와 쟁점주의라는 논쟁이 소개되어 오고 있다. 그러나, 총액주의에서 말하는 "과세처분에 의한 세액의 정당성 여부”는 "처분의 위법성 일반”이라는 일반 취소소송의 소송물 개념과 같은 의미이고 이를 총액주의라고 부르고 있는 것에 불과하므로 총액주의와 쟁점주의라는 논의를 과세처분 취소소송에서 특별한 소송물 이론으로서 위치지울 필요는 없다고 본다. 과세처분 취소소송에 대한 소송물에 관한 여러 견해가 있으나, 현재 우리나라에서는 1) 과세처분의 위법성 일반으로 보는 견해 2) 이원적으로 파악하는 견해 3) 당초의 과세처분 및 그와 과세단위가 동일한 과세처분에 의한 세액의 정당성 여부라는 견해 등이 주로 채택되고 있은 것으로 보인다. 본 연구에서는 "과세처분의 위법성 일반”을 과세처분의 취소소송에서의 소송물로 보는 견해가 타당하다는 점을 논증해 보고자 한다. 본 연구에서는 또한 위와 같은 위 소송물 이론이 과세처분 취소소송의 각 단계별로 제기되고 있는 여러 쟁점에 어떻게 접목될 수 있는지에 관하여 살펴보도록 하겠다. 즉, 1) 제소단계에서의 소송의 個數의 판정의 문제 2) 소송계속중에서의 과세처분의 처분사유의 추가, 변경의 한계의 문제 3) 법원의 심판범위 한계의 문제 4) 취소판결의 효력의 문제 등의 쟁점에 있어서 소송물 이론이 어떠한 역할을 하고 있는지를 살펴보도록 하겠다. In tax litigation, the issue of what is the object of tax claim arises in a law suit for withdrawal of tax enforcement. Until now, there are two arguments regarding this issue, one is total consideration method for enforcement and the other is issue consideration method for enforcement regarding this matter. However, the legitimacy of tax enforcement amount under the total consideration method for enforcement is the same notion as the theory of generality of illegality of enforcement in other administrative law suits than tax law suit and thus, the arguments in respect of tax litigation are not separate or independent in nature from other litigations. Although there are several opinions regarding the object of the claim in a law suit for withdrawal of tax enforcement, here are three opinions which ate generally adopted in korea : 1) generality of illegality of tax enforcement, 2) understanding dually of the object of the claim, and 3) the letigitimacy of the tax amount in original tax enforcement or the other enforcement of same tax unit. This paper is to review the validity of the argument of generality of illegality of tax enforcement Also, this paper reviews the application and the role of the above arguments in the following stages of the law suit for withdrawal of tax enforcement: 1) the number of law suit at filing state, 2) addition or revision of the reasons for enforcement at litigation stage, 3) the scope of judicial decision by court, and 4) the effectiveness of the decision of withdrawal of enforcement.

민사소송에서 소송물개념의 이해

이성범(Seongbum Lee) 성균관대학교 법학연구원 2021 성균관법학 Vol.33 No.3

소송물개념은 민사소송에 있어 여러 주요 문제들과 밀접하게 관련되어 있다. 소송물개념에 대한 이해 없이 이러한 주요 문제들에 접근하기는 힘들다. 이렇게 소송물개념은 민사소송법상 중요한 의미가 있으나, 법률에 명시적으로 그 개념이 정의되어 있지는 않다. 이에 소송물개념에 대한 일반적이고 포괄적인 이해를 위해 여러 견해의 대립이 뒤따르며, 이는 민사소송법상 하나의 논쟁적인 주제에 해당한다. 이와 관련하여 민사소송법상 소송물개념이 실체법적 청구권 내지 법률관계와 동일시되는 것은 아니라는 견해, 즉 소송법상 독자적인 소송물개념을 구성하는 학설이 많은 지지를 얻고 있다. 하지만 우리 대법원 판례는 여전히 구실체법설을 따르고 있다. 이외에 다양한 소송물개념의 구성이 나타나고 있다. 이에 본 논문은 민사소송에서 소송물개념이 어떻게 이해되어야 하는지 고찰하면서 실체법과 소송법 사이의 관계에 대해 숙고해본다. Der Streitgegenstandsbegriff ist in zahlreichen Konstellationen des Zivilprozesses von Relevanz. Nur mit Kenntnis der Bedeutung des Streitgegenstandsbegriffs lassen sich also wichtige Fragestellungen des Zivilprozessrechts verstehen. Er ist zwar von wesentlicher Bedeutung für das Zivilprozessrecht, gleichwohl aber nicht gesetzlich geregelt. Aufgrund dieser Bedeutung einerseits und der fehlenden gesetzlichen Regelung sowie aufgrund eines uneinheitlichen Sprachgebrauchs andererseits gehört ein allgemeines und umfassendes Verständnis des Streitgegenstandsbegriffs wohl zu den umstrittensten Fragen des Zivilprozessrechts. In Lehre wird die Ansicht überwiegend vertreten, dass Streitgegenstand eines Zivilprozesses nicht mit dem materiell-rechtlichen Anspruch bzw. Rechtsverhältnis identisch ist. Dabei gilt ein eigenständiger prozessualer Streitgegenstandsbegriff. Doch der Oberste Gerichtshof in Südkorea folgt noch dem materiell-rechtlichen Streitgegenstandsbegriff. Außerdem sind auch verschiedene Konstruktionen des Streitgegenstandsbegriffs erschienen. In diesem Zusammenhang betrachtet die vorliegende Arbeit die Frage, wie der Streitgegenstandsbegriff im Zivilprozess zu verstehen ist, und versucht, über das Verhältnis zwischen dem materiellen und dem prozessualen Recht nachzudenken.