주택분양보증계약의 법적 성질에 대한 연구

김태관(Kim, Tae-Kwan) 동아대학교 법학연구소 2018 東亞法學 Vol.- No.80

사업주체가 공동주택을 선분양하고자 할 경우 주택공급에 관한 규칙에서 정하는 바에 따라 주택도시보증공사와 사이에 주택분양보증계약을 반드시 체결하여야 한다. 그런데 주택분양보증계약의 내용을 구성하는 주택분양보증약관 제8조에 의하면, 주택도시보증공사는 분양이행 또는 환급이행을 할 것인지와 관련하여 분양계약자들 3분의 2 이상의 의사결정에 따라 집단적·획일적으로 분양이행 또는 환급이행을 한다. 이러한 주택도시보증공사의 주택분양보증계약의 이행방식은 과연 보증계약의 성격과 부합하는 것인지 여부에 대하여 많은 의문점을 갖게 한다. 주택분양보증계약과 주택분양계약 간의 관계에서 부종성이 어느 정도 작용하고 있는지 여부에 따라 주택분양보증계약은 보증계약이나 손해담보계약에 해당할 수 있다. 따라서 주택분양보증약관의 조항들을 검토하는 방법을 통해 부종성이 어느 정도 반영되고 있는 것인지 여부를 감안하여 판단할 수 밖에 없다. 검토결과 주택분양보증계약은 주택분양계약의 존속을 전제로 하는 것이 아니므로 손해담보계약으로 이해함이 타당하다. 그러나 주택분양담보계약상의 의무를 이행한 이후 구상권을 인정할 것인지 여부에 대해서는 보증인의 구상권을 유추적용하여 이를 인정함이 타당하다. When the business entity pre-distributes the common housing, it is necessary to conclude a housing sale guarantee contract with Korea Housing & Urban Guarantee Corporation(HUG) without fail, as provided for in the regulations concerning housing supply. However, according to Article 8 of the housing sale guarantee terms, which constitutes the contents of the housing sale guarantee contract, HUG uniformly performs fulfillment or refund implementation based on two-thirds or more decision making of subscribers. The way of performance of HUG"s housing sale guarantee contracts is questionable as to whether they are consistent with the character of the guarantee contract. The housing sale guarantee contracts may correspond to the guarantee contracts or damage security contracts, depending on the extent to which the dependency has admitted during the housing sale guarantee contract or the housing sales contract. In case of grasping the nature of the housing sale guarantee agreement as a damages collateral agreement, the obligation under the housing sale guarantee contract is an independent obligation separate from the debt borne by the sale contract. therefore, if the requirements prescribed in the housing sale guarantee agreement are met, regardless of whether the sale agreement contract will be canceled or not, HUG will be able to fulfill the sale and refund pursuant to the provision of the housing sale guarantee agreement. Therefore, considering the clause of the housing sale guarantee condition, it is only possible to judge to what extent the dependence relationship of the housing sale guarantee contract is accepted. As a result of review, it is reasonable to see the housing sale guarantee contract in the damage security contract.

보증보험계약의 특성 및 효력 : 할부판매보증보험과 관련하여

박성원(Sung won Park) 한국보험법학회 2011 보험법연구 Vol.5 No.2

보증적 성격과 보험적 성격을 가지고 있는 보증보험은 그 양면적 성격으로 인해 보험과는 다소 다른 특성을 보이고 보험법리의 적용이 일부 배제되는 부분이 있다. 이러한 보증보험중 채무이행보증에 해당하는 할부판매보증보험과 관련하여 과거에는 판매회사(제조회사)들이 물건을 할부판매하고 그 할부대금채권의 이행을 확보하기 위해 할부판매보증보험증권을 제출받아 왔으나 할부금융사들이 등장하여 판매회사는 구매자들이 할부금융사로부터 대출받은 금원으로 판매대금을 일시불로 지불받고 구매자는 할부금융사에게 할부금융대출금을 상환하며, 그 할부금융대출금채무의 이행을 확보받기 위해 할부금융특별약관부할부판매보증보험계약이 체결되어 왔다. 운수회사들은 고가의 차량을 구입하면서 이러한 제도를 이용하여 왔는데, 보증보험회사는 할부금융보증보험상품을 인가받지 못한 관계로 자동차회사의 할부판매계약서를 제출받고 할부금융특별약관부 할부판매보증보험증권을 발급하면서, 할부금융대출금을 상환하지 못할 경우 보험금을 할부금융사에게 지급하기로 약정하였다. 운수회사들이 할부금융회사에게 할부금융상환채무를 이행하지 못하게 되자 할부금융사, 보증보험회사, 자동차회사들 사이에 보증보험계약의 효력, 보증보험금의 지급책임 유무 등에 관한 분쟁이 발생하였다. 대법원의 최종적인 판결이 선고되지는 않았지만, 고등법원 판결들에서는 자동차회사를 할부금융특별약관부 할부판매보증보험계약의 피보험자로 보고 피보험이익의 부존재 또는 보험사고의 객관적 확정의 효과에 따라 보험계약을 무효로 판단하였다. 그러나 이는 보험계약당사자들의 목적과 보험실무에 부합하지 않는 측면이 있으므로 피보험자를 실질적으로 파악하여 할부금융회사로 보고 보증보험계약의 유효성을 인정하여 보증보험회사의 보험금 지급책임을 인정하되, 할부판매계약서의 작성제출과 관련한 손해배상책임문제를 이러한 보험금의 면부책과는 별도로 따져볼 필요가 있다. Guaranty insurance has the characteristics of surety and insurance at the same time. Due to its ambivalent character, guaranty insurance has a different character from common insurance and therefore some applications of the principle of insurance law are excluded. Concerning the installment sale guaranty insurance of guaranty insurances, sellers in the past sold their products on an installment basis. Also, in order to secure the fulfillment of the installment claims, sellers used to order policy of installment sale guaranty insurance. However, the appearance of installment finance company made the buyers to pay the sellers in a lump sum by the loan from the installment finance company. The installment finance company begin to demand the policy of surety insurance from obligor, so the installment sale guaranty insurance attached by installment finance special clause is issued to the installment finance company in order to secure the fulfillment of the installment claims. Transportation companies submitted the above policy when buying expensive special equipped trucks. The issue of the installment finance guaranty insurance policy has not been approved by Financial Supervisory Service. so surety insurance company required and received the installment sale contract and issued the policies of the installment sale guaranty insurance attached by installment finance special clause adding a condition that when the transportation company cannot repay its installment finance loan, the surety company indemnify the installment finance company for the loss arisen from the default of transportation company. When the transportation companies were not able reimburse the installment finance loan, the lawsuit between the installment finance company, the surety company and the automobile company was brought to the court; the conflict about the effect of guaranty insurance policy and the responsibility of paying guaranty insurance. The decision of the Supreme Court has not been made. However, the High Court saw the seller as the insured of the installment sale guaranty insurance attached by installment finance special clause and found there were no insurable interest. The High Court judged the insurance contract as invalid. However, this does not accord with the purpose of the insurance in general and the intent of the parties. The installment finance company has to be specifically regarded as the insured and recognizing the effect of guaranty insurance policy, and the surety company should take the responsibility of the guaranty insurance to the installment finance company. However, the problem of liability for damage relating to submitting the false sale contract by installment has to be considered regardless of whether the surety company is responsible for the insurance.

身元保證契約과 損害擔保契約의 區別

노성(Noh, Sung),이정래,이우석 전북대학교 법학연구소 2009 法學硏究 Vol.29 No.-

繼續的 保證契約에 있어서 人的擔保의 대표적 유형인 身元保證契約과 損害擔保契約은 우리의 일상에서 흔히 접할 수 있는 保證契約의 類型이며, 兩者의 區別은 담보자가 독립하여 배상책임을 진다는 점에 있으나, 이들은 서로 類似한 계약이므로 실제의 거래 계약에 있어서 사실 어느 것에 속하느냐의 구별이 쉽지 않은 것이 사실이다. 人的擔保는 주채무자 이외의 자의 행위에 의하여 주채무자의 行爲 또는 不履行과 관련하여 발생된 損害賠償義務의 이행을 擔保하기 위하여 활용되는 제도로서, 物的擔保의 설정에 있어서 번잡하고 엄격함에 비하여, 설정이 용이하여 채무자 이외의 자(保證人)에게 중첩적인 채무를 부담시킴으로써 채권만족의 가능성을 높일 수 있는 繼續的인 去來關係(金融去來, 賣買) 등에서 이를 적극적으로 이용하는 경향이 현저히 늘고 있는 실정이다. 오랜 역사를 가진 身元保證契約은 오늘날 雇傭契約에 부수하여 피용자의 행위로 인한 사용자의 손해를 담보하는 제도로서 널리 이용되고 있다. 使用者와 被傭者의 지위의 對等性이 실질적으로 중요한 것이지만, 使用者와 身元保證人의 관계도 반영되어 그 결과로 신원보증인의 責任과 內容의 範圍가 광범위 하게 되어 버릴 우려가 있는 지나치게 넓고 장기간에 걸치는 繼續的 保證契約으로서, 신원보증인의 책임이 명백하지 않은 때에는 좁은 의미의 身元保證이라고 보는 것이 타당하다. 그러나 身元保證制度는 신원보증인이 커다란 경제적 손실을 입고 인간관계가 손상되는 경우가 많으므로 되도록 身元保證保險制度를 활용하고, 불가피한 경우에만 신원보증제도를 이용하는 것이 바람직하다. 이에 신원보증인의 責任을 합리적으로 조정할 필요에서 身元保證法이 制定·施行되고 있다. 반면에 損害擔保契約은 당사자의 일방이 상대방에 대하여 일정한 사항에 관한 위험을 인수하고, 그 위험에서 발생하는 손해를 담보하는 것을 목적으로 하는 적용범위에 있어서 매우 넓고 다양한 계약이다. 이처럼 채권자가 채무자의 의무위반 기타의 사유로 인하여 입게 될지도 모르는 일체의 손해를 담보할 경우는 保證契約과 類似하지만, 손해담보계약은 주채무에 대한 附從性·補充性이 없는 점에서 그 보증인은 손해담보계약에 의한 독립한 채무를 부담하는 것이 보증계약과 다르다할 것이고, 그 경우에도 身元保證法 제1조 제2항의 취지에 비추어 동법 제6조가 적용된다고 봄이 타당하다. 결론적으로 兩者의 區別은 주채무자가 주채무를 부담하는 것을 전제로 하지 않는 한, 그것은 일종의 損害擔保契約이 되는 것이며, 身元保證은 附從性 있는 保證契約이라는 것이다. 손해담보계약은 보증계약을 포괄할 수 있으나, 민법상의 보증이 다수당사자의 채권관계로부터 구성된 연혁상 이유에서 볼 때, 身元保證은 보증인을 중심으로 하고 있으므로 손해담보계약은 이와 구별된다고 볼 것이다. 이에 본고에서는 繼續的 保證契約에 있어서 人的擔保의 대표적 유형이며, 適用範圍에 있어서도 매우 넓고 다양한 身元保證契約과 損害擔保契約을 중심으로 하여 兩者의 성질상의 특징 및 책임범위의 내용 등에 대해 고찰해보았다. As enterprises progress and social economical circumstance change, a multiplicity of contract of suretyship are coming out. In preexistence traditional the sense of sight, guarantee was usually premodern dispositioned guarantee due to human nature relation. But inhuman security occupy importance status in actuality. Like this change, material guarantee has been center and human guarantee is easy in establishment, so continuation business relations is increasing to use human security. Human securitys representative thing is a guarantee system, civillaw prescribe credit-debt relation of the great part guarantee debt. Contract for guarantee of others personal identity and damage security contract are plentiful maturiality of human security. Contract for guarantee of others personal identitys responsibility content and an extent have many premodern element, in accordance with guarantors responsibility have reduced, since 1957 that enact identity guarantee law. Now guarantee of others personal identity laws provisions are total 8, it revised and complemented January 30, 2009. Damage security contracts coverage are very wide. Also it can include guarantee contract, however it is different from guarantee in civillaw, because guarantee of others personal identitys focus is guarantor. want to see contract for guarantee of others personal identity and damage security contracts character and content of responsibility reduction restriction.

分讓契約에서의 違約金에 관한 判例 小考

최창렬 가천대학교 법학연구소 2011 가천법학 Vol.4 No.1

분양계약에서 이용되는 위약금약정으로는 크게 분양자나 수분양자가 이행지체시 지체일수에 비례하여 부과하는 지체상금과 계약이행을 확보하기 위한 계약보증금으로 나누어 볼 수 있다. 계약보증금은 계약보증금만 약정한 경우도 있지만 계약보증금 외에 계약해제로 인해 분양자가 입는 손해배상책임을 별도로 부담하기로 약정하는 경우도 있다. 주택공급업자인 분양자가 분양지연에 따른 지체상금이나 수분양자가 분양대금을 연체시에 지체일수에 비례하여 납부하도록 하는 연체료의 법적 성질을 손해배상액의 예정으로 보는 것이 대법원 판례의 태도이다. 그리고 계약의 이행을 강제하기 위한 계약보증금만을 약정한 경우 그 법적 성질은 손해배상액의 예정으로 파악하고 있다. 그러나 택지의 분양계약에 관한 계약보증금 약관은 대체적으로 무효로 판단하는 반면, 상가나 공장용지에 대한 계약보증금은 유효로 판단하는 경향을 보인다. 이는 상가나 공장용지에 대한 분양계약에서는 계약보증금 이외의 대체적(代替的)인 이행확보수단을 확보하기 어렵기 때문이다. 분양계약에서 계약보증금 외에 별도로 손해배상책임을 부담하기로 하는 약관에 대하여, 대판 1999. 3. 26. 98다33260 등에서는 계약보증금을 위약벌로 판단하고 다만 수분양자의 원상회복청구권을 부당하게 포기하기로 하는 것이라는 등의 이유로 위약금약관조항 전체를 무효로 보았다. 그러다가 대판 1999. 4. 27. 97다24009 이후부터는 그러한 조항에 대하여 계약 해제될 경우 계약보증금의 범위 내의 손해는 위약금의 몰취함으로써 손해배상에 갈음하고 이를 초과하는 손해가 있으면 입증을 통하여 수분양자가 배상책임을 진다는 취지라고 판시하였다. 이와 같은 손해배상액의 최저액의 형태로 이용되는 위약금약정은 결과적으로 손해배상액의 증액을 허용하는 것이어서 순수한 손해배상액의 예정으로 볼 수는 없다. 이와 같이 분양계약에서 손해배상액 최저액으로 이용되는 위약금약정은 손해배상액의 예정과 위약벌이 결합된 형태의 하나이고 이를 인정할 법적 근거는 우리 민법 제398조 4항이라고 할 수 있다. 따라서 손해배상액의 최저액 형태의 위약금약정은 계약보증금까지는 손해나 손해액의 입증없이 청구할 수 있고, 추가손해가 발생한 경우에는 입증을 통하여 배상을 받을 수 있도록 함으로써 채권자는 최소한의 손해배상을 보장받는 동시에 추가손해가 발생한 경우에도 배상받을 수 있는 가능성을 열어두는 중간형태의 위약금약정으로 보아야 한다. Agreements for a penalty used for a contract for sale can be classified into a default damage imposed in proportion of days in arrears at the time of a seller or a buyer defaulting in payment and a contract security to ensure contract performance. The latter contract security, in some case, agrees only on its security, but in other case agrees on a separate payment of indemnification incurred to the seller due to the cancellation of the contract in addition to the contract security. When a housing seller delays default damage due to delay of sale or a buyer is overdue in paying purchase, late fees must be paid in proportion to delayed days, then, the supreme court precedent has a standpoint of seeing the nature of the late fee as a plan of the damage. And when only a contract security to force the contract to be performed is agreed, its legal character is grasped as a plan of the damage. However, the precedent judges the stipulations of contract security on the sale contract of a housing site as invalid as a whole, whereas it deems the contract security on a shopping mall or factory site as valid. This is because the sale contract to a shopping mall or factory site has difficulty securing alternative guarantee means except for contract security. As to the stipulations providing a duty to additionally pay the liability of indemnity including contract security in the sale contract, the supreme court 1999. 3. 26. 98Da33260 etc. judged contract security as a penalty by breach of contract, but on the ground that the stipulations illegally compelled the buyer's claim of reestablishment to the status quo ante to be waived, so it ruled the entire provision of a penal on the stipulations as void and null. Meanwhile, since the supreme court 1999. 4. 27. 97Da24009, it has been held to the effect that in case of contract cancellation to such a provision, any damage in the scope of contract security shall be replaced by indemnity in a form of taking the penalty, and if any damage occurs beyond the limits, the buyer shall be liable for it through proof. The agreement of a penalty applied as a form of minimum amount of indemnity like that in effect, permits the increase of indemnity, so it is difficult to be regarded as a pure plan of indemnity. Likewise, the agreement of a penalty used as the minium amount of indemnity in a sale contract is one of combination between a pan of indemnity and a penalty by breach of contract, and a legal basis to recognize that will be Article 398, Clause 4, the Civil Law. Thus in the agreement of a penalty in a form of minimum amount for indemnity , the contract security can be demanded without proof of any damage or the damage, and if any additional damage arises, it can be indemnified through proof, which should be deemed as an intermediate form of penalty agreement enabling the creditor to be assured of minimum indemnity as well as to be entitled for any additional damage, if any.

도급계약에서의 계약이행보증금의 성질에 관한 판례의 검토

홍성재(Hong, Sung Jae) 전북대학교 법학연구소 2015 法學硏究 Vol.43 No.-

이 글에서는 다양한 목적을 가지고 행해지는 위약금 약정의 실태를 반영하기 위해서는 위약금 개념을 보다 유연하게 해석할 필요가 있는 것으로 보았다. 즉, 위약금에는 그 감액이 인정되는 손해배상액의 예정과 그것이 인정되지 않는 위약벌의 성질을 가진 것이 있음은 물론이고, 그 밖에 특수한 손해배상액의 예정이라든가 손해의 담보의 성질을 가진 위약금, 또는 손해배상액의 예정과 위약벌을 겸유하는 위약금의 유형이 있을 수 있다고 보았다. 물론 민법은 특별한 사정이 없는 한 위약금을 손해배상액의 예정으로 추정한다. 이러한 입장은 도급계약의 경우, 계약이행보증금에 관한 판례의 검토를 통해서 확인 되었다. 첫째, 귀속약정이 없는 계약이행보증금은 계약금의 성질을 가진다. 따라서 그 보증금만 지급한 상태에서는 민법 제565조에 따라 도급계약을 해제할 수 있다. 그리고 이 경우 계약이행보증금은 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 한 손해담보 내지 손해보증금의 성질을 겸유할 수 있다. 이 경우 도급인은 손해의 발생과 범위를 입증하여야 비로소 손해배상을 받을 수 있다. 둘째, 도급계약에서 그에 관한 귀속약정만 있는 계약이행보증금은 손해배상액의 예정의 성질을 가진다. 판례는 도급계약에서 계약이행보증금과 아울러 지체상금의 약정을 한 경우에도 그 보증금은 손해배상액의 예정의 성질을 가진 것으로 보고 있다. 이 경우 도급인은 초과손해의 배상을 받을 수는 없고, 오히려 법원은 계약이행보증금이 부당히 과다한 경우에는 그 보증금을 감액할 수 있다. 셋째, 계약이행보증금이 계약의 이행을 압박하고 위약하였을 때에는 사적인 제재를 가하는 것을 목적으로 교부된 경우에는 그것은 위약벌의 성질을 가진다. 즉, 도급계약에서 계약이행보증금의 귀속약정 외에 별도로 실손해 전부에 대한 배상을 인정하는 경우에 그렇다. 이 경우 법원은 계약이행보증금을 감액할 수 없고, 오히려 도급인은 실 손해 전부를 별도로 청구할 수 있다. 넷째, 도급계약에서 계약이행보증금의 귀속 외에 초과손해의 배상을 청구할 수 있는 것으로 정한 경우에, 그 계약이행보증금은 특수한 손해배상액의 예정(내지 손해담보)의 성질을 가질 수 있다. 이 경우 도급인은 계약이행보증금의 귀속 외에 초과손해를 입증하여 그 배상을 청구를 할 수 있다. 다섯째, 계약이행보증금은 손해배상액의 예정의 성질과 위약벌의 성질을 겸유하는 경우도 있다. 이 경우 계약이행보증금은 손해배상 기능을 가지는 손해배상액의 예정의 부분과 계약불이행에 대한 제재의 기능을 가진 위약벌의 부분으로 구분된다. In most cases, the agreement of cancellation charge is performed to compel the performance of contract, to simplify compensation for damage, or to lynch for breach of contract. In this thesis, the concept of cancellation charge is interpreted with more pliability to reflect the actual condition of contract. It means that cancelation charge can be admitted as not only a kind of liquidated damages with accepted reduction or penalty for breach of contract, but also a kind of security deposits, security damages, or both. Sure, it is presumed that a cancellation charge is a liquidated damages by article 398(4) of korean civil law, so a cancellation charge is a liquidated damages unless a specific agreement has been made between the parties. This view on cancellation charge is applied in the Supreme Court about the contract deposit in case of contract for work. First, without agreement reverted, the contract deposit has nature of down payment. In the situation where the only deposit is provided, the contract for work can be cancelled according to article 565 of korean civil law. Second, the contract deposit is considered as security deposits or security damages without specific agreement that contract deposit is regarded as cancellation charge. In this case, the orderer has responsibility to examine occurrence and range of damage to get security damage from contractor. Third, the contract deposit only with agreement reverted in contract work is admitted as liquidated damages. Also, with agreement of delay damage and contract deposit in contract work, the contract deposit has been considered as liquidated damages in the precedents. In this case, the orderer could not take fixed excess damages from the contractor, and the deposit can be reduced by courts when it is unfairly excessive. Forth, the contract deposit has nature of penalty for non-performance of contract when it is used to pressure performance of contract and to lynch the contractor in breach of contract. This case occurs when compensation of actual damage is admitted other than agreement reverted of contract deposit. On this occasion, Courts cannot reduced the contract deposit and the orderer can claim indemnification of actual damage separately. Fifth, the contract deposit is considered as specific liquidated damages or security damages with agreement that compensation of fixed excessive damages would be demanded besides reversion of contract deposit in contract work. The orderer can charge the contractor the compensation other than reversion of contract deposit by proving fixed excess damages. Sixth, the contract deposit has nature of both liquidated damages and penalty for breach of contract. In this case, the contract deposit is divided between liquidated damages for compensation of damages and penalty for breach of contract to restrain defaults on contract.

보험과 담보

벵상 으제(Vincent Heuze),안문희(번역자) 한국법학원 2014 저스티스 Vol.- No.141

신용보험은 보험계약으로 인한 담보책임을 의미한다. 그리고 보험계약은 일정한 액수(보험료) 또는 보험분담금의 지불에 따른 반대 급부로, 예측 불가능한 상황(위험)인 경우, 서명인은 보험자로부터 흔히 금전적인 성격의 특정의 위자료 이행이라는 약정을 획득하는 협약으로 정의된다. 반면에 보증계약은 일반적으로 보험계약과 많이 다르고, 따라서 신용보험과도 많이 다르게 나타난다. 1804년 민법에 따르면 보증계약을 무상계약으로 인식했으며, 보증계약은 채무자가 도움을 받은 사실을 모르게 하면서 보증인과 채권자 사이에서 체결된 계약을 의미했다. 신용보험과 보증계약은 채권자에게 채무자의 불이행의 위험에 대한 담보책임을 채권자에게 제공하는 역할을 한다. 반면에, 이러한 기능을 실현하기 위한 방식은 두 경우에 있어서 근본적으로 다르게 나타난다. 신용보험이 예측 불가능한 쌍무계약의 결과인 반면, 보증계약은 조건부 책임을 야기하는 편무 계약을 의미하기 때문이다. 실제상 보증계약은 대부분 무상계약으로만 존재한다. 법원은 친구의 서비스(호의)라는 표현으로 이해되는 무상보증계약을 보호해야 한다는 정치적 정당화의 필요성을 강조했으나, 관련된 무상보증계약뿐만 아니라 보호받기 어려운 유상보증계약에서도 적용되었기 때문에 위의 적용은 많은 비판을 받게 되었다. 따라서 보증인의 약정을 구분하는 것은 결정된 보수로 볼 수 있다. 상호적으로, 그의 공동계약자의 약정을 결정하는 것은 보증인의 약정이며 공동계약자는 요구되는 보수의 지급에 구속되지 않는다. 그러나 계약은 쌍무적 성격을 가지므로 결국 이는 상호적 의무를 야기하게 된다. 그리고 계약의 예측 불가능한 특징은 프랑스 민법 제1104조의 당사자들 각각은 이득과 손실 기회에 노출되어 있다는 설명으로 이해된다. 2006년 3월 23일 령에 의한, 프랑스 민법 제2321조 제1항에 따르면, 독립적 보증은, 제3자에 의해 체결된 의무에 있어서, 첫 번째 청구에 의해서건, 합의된 규정에 의해서건, 담보제공자의 일정한 금액의 지급의무에 관한 약정을 의미한다. 독립적 보증의 원인은 보증계약의 원인과 동일하며, 무상으로 체결된 독립적 보증은 보증계약의 성격을 띤다. 만약 독립적 보증이 채무자에 의해 체결된 경우 독립적 보증계약은 쌍무적이며, 유상보증계약과 동일한 특징을 나타낸다.

시계열분석기법을 활용한 아파트 전세와 보증부월세 계약비율 변화요인 분석

심종원(Jong-Won Shim),정의철(Eui-Chul Chung) 한국주택학회 2010 주택연구 Vol.18 No.4

통계청 인구센서스 자료에 따르면 1995년 임차가구 중 전세가구의 비중은 63.57%이며 보증부월세가구의 비중은 22.04%이나, 2000년에는 임차가구 중 전세가구 비중은 61.59%, 보증부월세의 비중은 23.24%로 보증부월세의 비중이 약간 증가하였다. 그리고 2005년에는 임차가구 중 전세가구의 비중은 50.39%, 보증부월세의 비중은 33.92%로 외환위기 이후 전세제도가 주를 이루던 임대주택시장에서 보증부월세 계약의 비중이 늘어나고 있다. 이러한 임대계약형태의 변화는 전세에 의지하던 기존의 국내 주택 임대차시장의 해석에서 보증부월세에 대한 관심을 높이는 계기가 되었다. 그런데 우리나라 주택 임대차시장의 대표적인 형태인 전세와 보증부월세 계약추이를 설명하기 위해서는 보다 폭넓은 논의가 필요하다. 이에 본 연구에서는 첫째, 임대인 입장에서 전세와 보증부월세의 계약 추이를 시계열분석을 통하여 분석하였다. 이론적 모형에서는 전세와 보증부월세의 계약구조는 자산보유자인 임대인이 자기자본에 대한 투자수익률을 극대화하는 과정에서 이루어지며 이 과정에서 재무레버리지의 효과가 중요한 요인이 될 수 있음을 제시하였다. 또한 전윌세 전환율뿐만 아니라 매매가격 상승 예상률, 주택담보대출 금리, 매매가격 대비 전세 보증금의 비율, 매매가격 대비 보증부월세 보증금의 비율도 전세와 보증부월세의 계약 구조에 영향을 주는 중요한 요인임을 밝혔다. 실증분석에서는 전세와 보증부월세의 자기자본에 대한 투자수익률에 대한 시장관찰지표인 보증부월세 계약 대비 전세 계약의 비율에 영향을 미치는 관련 변수들의 효과를 오차수정모형을 이용하여 추정하였다. 추정결과, 보증부월세 계약비율 대비 전세 계약비율에 매매가격 상승 예상률은 양(+)의 효과를, 전월세 전환율은 음(-)의 효과를 보이는 것으로 나타났다. Recently, the rental housing market in Korea has experienced substantial changes in preferred rental contracts between Chonsei and monthly-rent-with-variable-deposit. Until a few years ago, Chonsei has been a dominant rental contract. However, for the recent years, monthly-rent-with-variable-deposit structure has taken a substantial portion of rental contracts. This study attempts to analyze factors affecting changes in the ratio of Chonsei contract to Monthly rent with variable deposit contract from an investor’s viewpoint. A theoretical model is developed accounting for financial borrowing constraint, and empirical models are estimated with standard time series techniques. Empirical results show that the expected house price appreciation rate, Chonsei-to-monthly-rent conversion rate, and ratio of sale price to Chonsei deposit are statistically significant explanatory variables. While Chonsei-to-monthly-rent conversion rate negatively affects the ratio of Chonsei to monthly-rent-with-variable-deposit contract, the expected house price appreciation rate and the ratio of sale price to Chonsei deposit positively influence the ratio between Chonsei to monthly-rent-with-variable-deposit contracts.

보증채권자의 정보제공의무

김대경 경희대학교 법학연구소 2011 경희법학 Vol.46 No.4

본 논문은 보증계약의 체결단계에서 보증인 보호를 위한 보증채권자의 정보제공의무의 우리 민법에의 수용여부에 관해 보증계약의 특수성을 감안한 보증인보호의 관점에서 외국의 입법례와 우리나라 학설과 판례의 태도, 나아가 2009년에 구성된 민법개정위원회의 개정시안 등을 검토하였다. 보증계약이 보증채권자에게 권리만을 주는 편무계약이라고 하여도, 그것이 보증계약의 체결단계에서 채권자가 보증인에 대하여 부수적으로 일정한 주의의무내지 배려의무를 부담할 수 있음을 논리적으로 당연히 배제하지는 않으며, 이러한 태도는 다소간의 차이는 존재하나 외국의 입법례를 통해서도 확인할 수 있다. 이와 관련하여, 종래의 우리나라의 학설과 판례의 태도는 사적자치․계약자유의원칙의 문언적 해석에 충실한 나머지 보증채권자의 정보제공의무를 인정함에는상당히 소극적인 태도를 견지하였으나, IMF를 겪으면서 보증계약의 특수성에 주목한 보증인보호의 필요성이 대두되게 되었다. 아울러, 형식적 사적자치의 원리에서 탈피하여 신의칙, 계약공정, 계약정의의실현이라는 관점에서 일정한 요건 하에 보증채권자의 정보제공의무를 인정함에있어 다소 전향적인 태도를 나타내고 있는 것으로 보인다. 이러한 태도의 변화는입법의 필요성으로 발전하게 되었는데, 2004년의 민법개정안 및 이와 실질적 연장선상에 놓여 있는 보증인보호법이 그것이며, 이에 나아가 보증채권자의 정보제공의무를 민법전으로 수용하기 위한 시도의 결과가 본 논문에서 다룬 2009년 민법개정위원회의 보증계약에 관한 개정시안이 그것이다. 민법개정위원회의 분과위원회의 개정취지인 ‘서민의 신용거래를 경색시키지 않으면서도 보증인 보호에 만전을 기한다’는 측면에서 금번 개정시안은 전반적으로 환영할 만한 것이라 사료된다. 다만 보증채권자의 정보제공의무는 우리 민법의 기본원리인 사적자치․계약자유의 원칙에 대한 중대한 제한이라는 측면에서 일정한 요건 하에서 예외적으로 인정되어야 할 것이며, 그렇게 함으로써 보증위험과 관련한 양당사자의 이해관계를 합리적으로 조정할 수 있을 것이다. Bei der vorliegenden Arbeit geht es um die vorvertragliche Informationspflichten des Bürgschaftsgläubigers, besonders im Gesichtspunkt der koreanischen Zivilrechtsreform. Die manchen Bürgschaftsverträgen werden von privat handelnden Bürgen oft aus Gefälligkeit,sogar aus altruistischen Motiven übernommen. Daraus können erhebliche Risiken für die solchen Bürgen entstehen. In Rechtsprechung und Literatur findet eine Diskussion über einen angemessenen Schutz des Bürgen statt. Gleichwohl bestehen kaum gesetzliche Vorschriften zum Schutz des Bürgen im koreanischen Bürgerlichen Gesetzbuch, die zum Schutz des Bürgen dienen sollten. Hierbei ist die folgende Frage zu behandeln, ob im Bürgschaftsvertrag die Informationspflichten dem Gläubiger obliegen können. Grundsätzlich trägt der Bürgschaftsgläubiger keine vorverträglichen Informationspflichten, weil das moderne Rechtssystem auf der Privatautonomie bzw. Vertragsfreiheit beruht. Aber diese Prinzipien mussten wegen des Grundsatzes von Treu und Glauben bzw. der tatsächlichen Vertragsgerechtigkeit oder Vertragsbilligkeit modifiziert werden sein. Dadurch kann man das Interessenverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Bürgschaftsgläubiger ausgleichen. Diese Tendenzen kann man auch in der Rechtsprechung und Literatur in Frankreich, Deutschland und den USA finden. Allerdings weist die rechtsvergleichende Gesamtbetrachtung darauf hin, dass das Vorhandensein der vorvertraglichen Informationspflichten mit den eigenen Elementen, nämlich mit der Natur des Vertrags, das Verhältnis der Parteien, Informationsbedürfnis und die Möglichkeit sowie Kosten der Information beurteilt werden soll. Aus dem oben genannten Bedürfnis also zum Schutz des Bürgen wird die Zivilrechtsreformkommission im Jahre von 2009 organisiert. Hier sind besonders folgende Probleme heftig diskutiert, ob die Informationspflichten des Bürgschaftsgläubigers allgemein ins KBGB akzeptiert werden können, wenn es möglich ist, wie die konkreten Inhälten konstruiert werden sollten. Schließlich sind die Informationspflichten des Bürgen im Gesichtspunkt zum Schutz des Bürgen ins Zivilrechtsreformsentwurf kodifiziert und vor allem ist das grundsätzlich positiv gewürdigt. Aber diese Informationspflichten des Gläubigers sollten aus dem Grundprinzip der Privatautonomie bzw. Vertragsfreiheit nur in seltenen Fällen ausnahmsweise angewendet werden.

일부무효와 무효행위의 전환 - 대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결 -

안병하 ( Ahn Byungha ) 법조협회 2017 法曹 Vol.66 No.2

대상판결은 차임연체를 이유로 한 임대인의 계약해지권 행사가 적법한 것인지 여부를 주된 쟁점으로 하고 있다. 그런데 이를 판단하기 위하여 다음과 같은 물음에 먼저 답하여야 하였다. 즉 공공임대주택에 관한 임대차계약 시, 임대인이 표준임대보증금과 표준임대료를 기준으로 하여 임대보증금을 증액하면서 임대료를 낮추는 이른바 상호 전환을 하였는데, 그러한 상호 전환에 대하여 임차인의 동의를 제대로 받지 않았다는 이유로 표준임대보증금을 초과하는 부분의 임대보증금 약정이 무효로 되었다면, 그 무효는 나머지 임대차계약의 내용과 효력, 특히 임대료 약정에 어떠한 영향을 미치는지가 문제로 되었다. 만약 보증금 감액에 상응하여 임대료가 증액되어야 한다면, 임차인은 표준임대료와 약정임대료 간의 차액을 임대료로서 지급하여야 하며, 이를 행하지 않는다면 차임연체의 책임을 지게 되어 이를 이유로 한 임대인의 해지는 적법한 것으로 되기 때문이다. 대상판결의 다수의견은 무효행위 전환의 법리를 적용하여 이와 같은 결론을 도출하였고, 반대의견은 보증금계약과 임대차계약의 독립성에 초점을 맞추어 보증금계약의 일부무효는 임대차계약에 아무런 영향을 미치지 않는다고 하였다. 이에 따르면 원고와 피고 사이의 임대차계약은 표준임대보증금과 약정임대료를 내용으로 하는 것으로 되며, 따라서 임차인은 표준임대료와 약정임대료 간의 차액을 지급할 의무가 없어 그 미지급을 차임연체로 보아 행한 임대인의 계약해지는 부적법한 것으로 된다. 본고는 대상판결의 다수의견 및 반대의견 모두 그 논거와 결론에서 타당하지 못한 점이 많음을 지적하면서, 새로운 해결책을 모색해 보고자 하였다. 그리고 그 결론으로 원고와 피고사이의 임대차계약은 전부무효로 되지만, 가정적 의사의 불명확으로 인하여 무효행위의 전환은 불가능하다는 점을 제시하였다. 이러한 결론은 오히려 당사자 간에 재협상의 기회를 부여함으로써 사적 자치에 보다 부합하는 임대차계약의 형성을 가능하게 할 것이다. Die Hauptfrage der hier betrachteten Plenarentscheidung des KOGH ist, ob die sich auf den Mietzahlungsverzug des Mieters stutzende Kundigung des Vermieters rechtmaßig ist. Um diese Frage richtig beantworten zu konnen, hatte der KOGH aber zuvor darauf einzugehen, welche Auswirkungen die Teilnichtigkeit des Kautionsvertrags auf den Mietvertrag haben kann. Dabei kam es insbesondere darauf an, ob sich die Miete automatisch erhoht, wenn die vereinbarte Mietkaution wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz herabgesetzt werden muss. Wenn das der Fall ist, muss der Mieter den Differenzbetrag zwischen der vereinbarten und der erhohten Miete als Miete zahlen. Zahlt er diesen Differenzbetrag nicht, gerat er in Mietzahlungsverzug, der die Kundigung des Vermieters rechtfertigen kann. Die Mehrheitsmeinung innerhalb der Plenarentscheidung ist mithilfe der Konversion zu einem solchen Ergebnis gekommen. Demgegenuber hat die abweichende Meinung die Selbstandigkeit beider Vertrage betont und damit jegliche Auswirkung der Teilnichtigkeit des Kautionsvertrags auf den Mietvertrag verneint. Nach dieser Meinung bleibe die Miete unverandert, obwohl die Mietkaution erheblich verringert wurde. Deshalb sei in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall uberhaupt kein Mietzahlungsverzug des Mieters eingetreten. Die Kundigung des Vermieters sei somit unbegrundet. Die vorliegende Arbeit betrachtet die beiden Meinungen kritisch und behauptet daraufhin, dass hier weder Teilnichtigkeit noch Konversion zur Anwendung kommen konnen, weil sich der hypothetische Wille der Parteien dazu kaum feststellen lasst. Es ist vielmehr zweckmaßig, die Gesamtnichtigkeit der beiden Vertrage wegen des Wegfalls des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung anzuerkennen. Damit kann den Parteien die Moglichkeit zur richtigen Gestaltung der Vertrage gegeben werden. Die neue Gestaltung der Vertrage wurde dann nicht nur dem Verbotsgesetz, sondern auch der Intersessenlage der Parteien entsprechen.

미국 계약법상 물건에 대한 warranty와 그 책임

가정준(Ka, Jungjoon) 한국비교사법학회 2014 비교사법 Vol.21 No.3

미국법상 'warranty'라는 개념은 계약의 일부로 발전되었다. 미국법은 매도인이 자신의 물건 또는 권리에 대한 매수인에 대한 보증의 개념과 범위를 정하고 그 보증을 위반한 경우 계약위반으로 법률관계를 규율한다. 내용적으로 ‘물건에 대한 보증’과 ‘권리에 대한 보증’으로 구분되어 사용된다. 일반적으로 미국법상 ‘물건에 대한 보증’은 동산과 부동산으로 구분되며, 부동산 보다는 동산을 중심으로 발전되었다. 미국법상 ‘물건의 권리에 대한 보증’ 역시 동산과 부동산으로 구분되는데, ‘물건에 대한 보증’과 달리 ‘물건의 권리에 대한 보증’은 동산 보다는 부동산을 중심으로 발전되었다. 미국법상 ‘warranty’와 그 위반은 손해배상이라는 법적구제수단을 중심으로 발전되었다. 특히, UCC는 매도인에게 일정한 ‘warranty’에 관한 책임을 부가하고 있는데, 이는 매도인에게 목적물에 대한 일정한 품질 기준을 제시한 것으로 이를 위반하는 경우 계약의 내용을 위반한 것이 된다. 이러한 품질 기준은 이미 언급한 명시적 보증과 기타 여러 묵시적 보증 등이 있으며 이러한 기준을 매도인이 위반한 경우 ‘수령한 제품에 관한 매수인의 손해배상’이라는 이름으로 매수인에게 손해배상청구권만을 인정하고 있다. 우리 민법과 달리 미국법상 ‘warranty’는 계약해제권과 강제이행청구권과는 아무런 관계가 없다. 미국 계약법에서는 불이행과 계약위반은 다른 의미를 가지고 있다. 미국 계약법상 모든 계약은 쌍무계약이고 계약 당사자들은 자신이 이행해야 하는 부분, 즉 개별적으로 의무를 이행할 부분을 갖고 있다. 일방이 자신의 의무를 이행하지 않으면, 상대방은 그 자체로 ‘불이행’을 주장하고, 만약 일방의 이행이 적합(conforming)하지 않으면 상대방은 이행의 수령을 거절하거나 수령을 철회함으로써 ‘불이행’을 주장할 수 있다. 일방의 이행 이후 상대방이 이행을 수령하고 계약의 내용과 다른 하자가 발견됨에도 불구하고 그 수령을 철회하지 않거나 하지 못하는 상태를 ‘계약위반’이라고 한다. 이러한 ‘계약위반’과 관련하여 그 위반여부와 내용을 확정하기 위해 필요한 개념이 ‘warranty’이다. This article has tried to show how different American contract law is from Korean one by exploring the warranty in the U.S. Unlike in Korea, the warranty in the U.S. is nothing but for the scope of contractual liability focusing on the damage awards. This is because contractual liability in the U.S. is unitary liability system which is based on strict liability. Contract law in the U.S. does not require fault to impose contractual liability on defaulter except where no one makes fault for the breach of contract. On the other hand, contractual liability in Korea consists of dual liability system. General contractual liability is based on fault while warranty liability on strict liability. The term of warranty liability has different meanings in each country. In Korea, it means the guaranty for all defects from contractual objects. In the breach of the guaranty, the injured may have diverse remedies against the defaulter such as pecuniary damages, enforcement, and cancelling the contract. On the other hand, it means the guaranty for a certain quality from contractual objects in the U.S.. However, in the breach of the guaranty, the injured may have nothing but damage awards in general. In fact, the right to cancel the contract in both countries may be hardly used unless an unusual circumstance occurs. For example, the right may have commonly been used where the contract is the mostly likely to become difficult in completely performing it. However, the contract law in the U.S. treats it in a different way. Especially, a basic principle with regard to performance in transactions for sale of goods is the perfect tender rule requiring an obligor to conform exactly to the description in the contract. When an obligor does not provide perfect performance, an obligee may have a right to reject the tender freely. The obligee may be discharged from what he is obliged to do for a tender that is non-conforming in any respect. The rejection may play a role not to satisfy the condition for the contract parties made. It means that the obligee in this case is entitled for an unfettered ability to terminate a contract. From the aspect of Korean contract law, in the U.S., the obligee is entitled to easily revoke the contract where a non-conforming or no tender is provided. Where the obligee may or cannot reject the non-conforming tender or revoke the acceptance of the tender due to afterward finding non-confirming tender, only one remaining legal remedy for the aggrieved party is a claim for money damage. Warranty does control how much the aggrieved party can claim money damage in this situation rather than for how much the breaching party can be liable.