법치국과 기본권

김규하 경기대학교 2000 論文集 Vol.44 No.1

이상에서 법치국가는 보편화적 근대원리의 실현방향, 즉 보편화적 근대화의 방향으로 전개되어야 한다는 점, 실질적 법치국이라는 개념을 사용하는 경우에는 어떠한 의미로 이해하여야 할 것인가 하는 점 그리고 실질적 법치국에서의 인권보장이라는 목적을 실현시키려는데 알맞는 법적 수단이 정비되지 않으면 안 된다는 점등을 기술하였다. 또, 법치국이 현대화되는 경우에는, 보편화적 근대화를 기초로 행해져야 하며, 이것이 실질적 법치국의 하나의 양태라는 점 따라서, 당시의 시점에서 각각의 국가에서 보편화적 근대원리에 가장 적합한 인권보장과 그를 위한 수단이 실현되어야 한다는 점등을 지적하였다. 敷衍하면, 현대화는 각각의 시대, 각 국에 알맞게 전개되어야 하기 때문에, 대단히 다양한 형태가 나타날 수 있으나, 반드시 보편화적 근대화를 기초로 하여야 한다는 점은 공통되지 않으면 안 된다. 그리고, 법치국가에서는 사회국가화는 다양할 수 있으나, 그것은 실질적법치국을 근본으로 하여야 하며, 실질적 법치국가성이라는 측면에서 보편성이 요청된다. 결론적으로, 법치국과 기본권과의 관계는 국가목적→국가목적실현수단→목적+실현수단으로 변화한 법치국가관사를 기초로 법치국의 성립은 自由主義·國家形成의 두 측면에서 가능하였으며, 현대에 들어서는 국가형성이라는 목적을 달성한 상태에서는 또 다른 하나의 자유주의적인 기본권의 보장을 위한 것이어야 한다는 사실을 확인하였다. 나아가, 기본권보장이라는 국가목적을 추구하기 위한 실현 차원에서는 이른바 형식·실질적 법치주의에 구별 없이 전개시켜야 할 것이다.

법치국가실현을 위한 국가의 적극적 의무

김상겸 한국공법학회 2009 공법연구 Vol.38 No.1

Since the founding of the country and the constitution in 1948, Korea has developed through overcoming a series of crises. Especially after winning the current constitution in 1987 through a wave of democracy movement, the country's democracy has become rapidly mature. However, various side-effects which have derived from the development process are causing the crises of our current constitutional state. While putting much emphasis on economic development, social ethics to support them have been neglected. This problem is clearly indicated in the State Transparency Index announced by the International Transparency Organization. As for transparency, Korea still ranks low with its corruption and bribery in office not improved at all. The weak awareness and will of the people to observe the law give rise to the crises as well. Constitutional state, based on the just rule of law, originates from Germany in its term and constructing rationale and is regarded as a basic principle in constitutional law today. From the 19th century to nowadays, constitutional state has developed with historical experiences, accumulating them as contents. The core of the constitutional state principle is the realization of social justice. For this goal, a constitutional state places the guarantee of basic rights and the control of state power at the center of this principle. A constitutional state subjects state power to the constitution, furnishes legal institutions to guarantee the basic rights and functions through a set of derivative principles. However, it is not enough that constituting factors merely work together in order to realize a constitutional state. The preconditions should be met at first. Social and political peace should be settled and economic environments should be mature as well. Only after these conditions are fulfilled, a constitutional state would be ready for its realization. And for the achievement of these conditions, a proactive attitude of the state is in need. The State must actively implement its given duties for the realization of a constitutional state. What given are the obligations originating from the constitution. A proactive legislative duty for the guarantee of the basic rights, a proactive administrative duty for the welfare of people and a proactive jurisdictional duty for the protection of people's right are constitutional duties that a state should implement. Of course, people's will to observe the law and to monitor the implementation of state duty are the most important basis of the realization of a constitutional state. 우리나라는 1948년 국가를 수립하고 헌법을 제정하여 출범한 이후, 여러 차례 위기를 극복하면서 발전하였다. 특히 1987년 민주화운동으로 현행 헌법을 쟁취한 이후 사회의 민주화도 급속도로 진전하였다. 그렇지만 발전과정에서 파생된 여러 부작용은 오늘날 법치국가의 위기에 원인으로 작용하고 있다. 경제적 발전을 중시하면서 이를 뒷받침할 사회적 윤리가 정착하지 못하였다. 이런 문제는 국제투명성기구에서 발표하는 국가투명성지수를 보면 알 수 있다. 우리나라는 여전히 국가청렴도가 낮은 수준이고, 현실적으로도 공직사회의 부패와 비리는 전혀 개선되고 있지 않다. 이와 함께 국민의 준법의지도 미약하여 법치국가의 위기를 초래하고 있다. 정당한 법의 지배를 근간으로 하는 법치국가는 그 용어와 구성원리가 독일로부터 출발하여 오늘날 헌법에서 하나의 기본원리로 정착하였다. 19세기부터 오늘에 이르기까지 법치국가는 여러 역사적 경험 속에서 그 내용을 구축하면서 발전해 왔다. 법치국가원리의 핵심은 사회적 정의의 실현이다. 이를 위하여 법치국가에서는 기본권보장과 국가권력의 통제를 그 중심에 두고 있다. 법치국가는 자신이 추구하는 목표를 달성하기 위하여 국가권력을 헌법에 기속시키고, 기본권보장을 위하여 사법절차를 완비하고, 각 종의 파생원칙을 통하여 작동한다. 그렇지만 법치국가가 실현되기 위해서는 그 구성요소가 작동되는 것만으로는 부족하다. 법치국가의 실현을 가능하게 하기 위한 전제조건이 충족되어야 한다. 그 조건으로는 정치적ㆍ사회적 평화가 구축되어야 하고, 경제여건이 어느 정도 충족되어야 한다. 이러한 조건들이 충족될 때 법치국가는 비로소 그 실현을 위한 준비가 된 것이라 볼 수 있다. 물론 이러한 조건의 충족을 위하여 국가의 적극적인 활동이 필요하다. 국가는 법치국가실현을 위하여 자신에게 주어진 의무를 적극적으로 이행하야 한다. 국가에게 주어진 의무는 헌법으로부터 나오는 요구이다. 국민의 기본권보장을 위한 적극적인 입법의무, 국민의 복지를 위한 적극적인 행정의무, 국민의 권리보호를 위한 사법제도의 구축의무 등은 법치국가실현을 위하여 국가가 해야 할 헌법상의 책무이다. 물론 국가의 의무이행을 감시하고 스스로 법을 준수하는 국민의 준법의지는 가장 중요한 법치국가실현의 기초이다.

법치의 문제에 관한 몇 가지 결론

최봉철 한국법철학회 2012 법철학연구 Vol.15 No.3

It is desirable to understand rule of law as a compound of formal and constitutional conceptions of the rule of law, and not as a substantive conception. By now several conceptions of the rule of law are proposed as a way of understanding how we make law rule; formal, substantial, constitutional conceptions, etc. The formal conception demands that law should satisfy the formal conditions which law-makers should follow, the substantive conception proposes that law should satisfy substantial justice, and the constitutional conception demands that the government should rule in accordance with the basic charter. The function of the rule of law is to test whether and how well the government rules in observance with a political ideal known as the rule of law. Therefore, the measuring standards should be meaningful as well as effective and neutral. The main reason why Joseph Raz chose the formal conception is that it provides functional efficacy for the assessment. I think it is more important for the standards not to prejudice non-Western societies. For example, the conception of the rule of law which requires the guarantee of political liberties gives non-liberal societies disadvantage in evaluating the degree of conformity to the rule of law from the initial stage. It is sufficient to call such a society non-liberal. We do not have to reproach it doubly in the light of conformity to the rule of law. I believe that as Lon L. Fuller argues, the observance of formal requirements is incompatible with an evil regime. In addition, I think that the formal requirements is more significant than he proposes. People’s demand of their observance by the ruler erodes the legitimacy of the regime and drives the ruler into the choice between exceptional oppression which tends towards the demolition of the regime and its acceptance which leads to constrain the ruler’s power to a substantial degree. I assert that one should not confuse the rule of law as a general principle with the interpretation of the rule of law in a particular state. It is a crucial but often forgotten distinction. What I mean by the proposition that the rule of law be understood to be a compound of constitutional and formal is that we should not understand the rule of law to be substantive one. If the constitution of a state includes the fundamental rights of the citizen, however one may say that the principles of the rule of law of the state should be interpreted to demand that substantive justice should be guaranteed. I also examine two other issues in this paper. One is the characteristics of the concept of the rule of law and the other is the connection thesis between the concept of law and the rule of law. My tentative conclusion with regard to the former is that the concept of the rule of law is a solution concept while W. B. Gallie proposes the essentially contested concept to be a concept whose achievement may be discussed in the light of the paradigm case. The former concept has only a question that is, how we make law and not men rule. It is Jeremy Waldron’s idea. On the latter, I deny the connection between them. It means that the proponents of the positivistic concept of law may propose the substantive conception of the rule of law, and those of the natural law concept of law may do the formal conception without prejudice to theoretical coherence. 필자는 법치란 형식적 법치와 입헌적 법치의 혼합물로 이해하는 것이 바람직하다고 주장하였다. 법치란 법이 지배해야 한다는 것인데, 지금까지 여러 가지 방안이 제시되었다. 그것은 형식적 법치, 실질적 법치, 입헌적 법치 등이다. 형식적 법치는 법이 일정한 형식에 부합되어야 한다는 요구를 담고 있고, 실질적 법치는 실질적 정의가 보장되어야 한다는 요구를 담고 있으며, 입헌적 법치는 통치의 기본적인 헌장에 부합되어야 한다는 요구를 담고 있다. 법치는 법이 지배의 정도를 평가하는 중요한 도구이다. 따라서 평가기준으로서의 법치의 원리는 의미 있는 정치적 이상을 표현해야 할 뿐만 아니라 효율적이고 중립적인 평가를 가능하게 해야 한다. 라즈는 형식적 법치관을 주장하면서 그것의 장점으로 개념적 유용성을 들었다. 필자는 이러한 이유보다 법치는 비서구 사회에 불리하지 않은 기준을 제시해야 한다고 생각한다. 예를 들어 정치적 자유보장을 법치의 요건으로 하는 법치관은 정치적 자유가 보장되지 않은 사회에 대해 불리한 평가를 내리게 한다. 우리는 그러한 사회에 대해 정치적 자유가 보장되지 않는 사회라고 말하는 것으로 충분하며, 굳이 법치가 이루어지지 않는 사회라고 법치의 이름을 빌려 이중적으로 비난할 필요는 없다. 또한 필자가 제시하는 법치관은 정치적 이상으로 충분하다고 생각한다. 왜냐하면 형식적 법치관을 취한다고 할지라도 그것은 생각하는 것 이상으로 중요한 가치를 실현할 수 있다. 풀러의 주장처럼 그것은 지극히 사악한 지배와 양립 불가능할 뿐만 아니라 더 나아가 그에 대한 국민들의 요구는 선한 지배의 계기를 마련할 수 있기 때문이다. 이 논문은 법치의 원리와 개별국가에서의 법치의 원리의 해석은 구분되어야 한다고 주장한다. 법치의 원리를 형식적 법치와 입헌적 법치의 혼합물로 이해하더라도, 만약 개별국가가 기본권을 보장하는 헌법을 가지고 있다면, 그 국가는 실질적인 규범적 가치의 실현을 목표로 한다고 말할 수 있다. 이 외에도 이 논문은 법치개념에 대한 분석과 법개념과 법치관의 연관성 문제를 다루었다. 전자에 대해서, 이 논문은 법치개념을 월드론을 따라 모범례조차 가지지 않은 문제에 대한 해결을 요하는 개념으로 잠정적으로 정의하였다. 그리고 후자에 대해서는 법개념과 법치관에는 이론적으로 필연적인 연관성이 존재하지 않는다는 결론을 내렸다. 즉 실증주의 법개념을 취하면서 실질적 법치론을 주장하는 것이나 자연법론적 법개념을 취하면서 형식적 법치론을 주장하는 것이 이론적 일관성을 해치는 것은 아니라는 것이다.

伍德罗・威尔逊国际法治思想研究

孙玉山,马忠法 전북대학교 동북아법연구소 2023 동북아법연구 Vol.17 No.2

국제법치는 조직적인 국제 거버넌스 상태를 의미한다. 국제법치의 개념은 국제법 의 탄생 및 발전과 밀접한 연관이 있으며, 수백년의 발전 과정에서 국제사회는 국제 법을 통해 국제 관계를 효과적으로 조정하고 국제 평화를 달성하고자 하는 기본적인 목표를 가지고 있다. 유엔이 확립한 국제법치의 개념은 이러한 목표와 일맥상통한다. 제1차 세계대전 전후에 있던 미국 대통령인 윌슨의 다양한 사상과 실천은 국제법치의 발전에 중요한 영향을 미쳤다. 윌슨의 국제법치 사상은 복잡한 배경에서 형성되었다. 먼저, 내전이 종결된 후 미 국은 급속한 발전을 이루어내며 국가력이 대폭 향상되었습니다. 둘째, 미국의 이상주 의와 현실주의 외교 사상은 제1차 세계대전 이전의 미국 외교 역사에 지대한 영향을 미쳤다. 마지막으로, 윌슨은 미국 역사상 유일하게 정치에 나서기 전에 주로 학문적 활동을 하였으며, 국제법에 대해 독특한 시각을 가지고 있었다. 국제법치는 참여자와 내용에 따라 주체와 객체로 구분된다. 국제법치의 주체는 국제법치 실천에 참여하는 주체를 가리키며, 주로 국제법치의 주도자를 의미하는 반면 국제법치의 객체는 국제 법치가 관련된 분야를 의미한다. 윌슨이 제시한 14개의 평화원칙은 그의 국제법치 사상의 중심적인 표현입니다. 국제법치 주체 측면에서, 20세기 이전에 국제법의 주체는 주권 국가였으며, 국제법 치의 주도자도 주권 국가였다. 국제법치의 객체는 매우 다양한 범위를 포함하며, 정 치 문제를 다루는 객체와 비정치 문제를 다루는 객체로 구분할 수 있다. 윌슨은 군비 제한, 민족자결 등 정치적인 문제와 해양 자유, 국제무역 자유 등 비정치 문제를 강력 히 주장하였다. 이러한 원칙들은 국제법의 발전에 중요한 의미를 가지며, 국제법치의 객체를 확대시켰다. The international rule of law is an orderly state of international governance, and the concept of international rule of law established by the United Nations is closely linked to the development of international law. As the President of the United States before and after World War I, Wilson's ideas and practices had an important impact on the development of the international rule of law. Wilson's fourteen principles of peace are the central expression of his thinking on the international rule of law. The international rule of law can be divided into subjects and objects according to the participants and contents of its practice. In terms of the subject of international rule of law, Wilson strongly advocated the establishment of the League of Nations. The League of Nations eventually failed due to its own shortcomings, but its basic principles and framework were inherited by the United Nations, which gave a strong impetus to the expansion of international rule of law subjects, and international organizations are one of the important subjects of international rule of law. With regard to the objects of international rule of law, Wilson strongly advocated the principles of arms limitation, self-determination of nations, freedom of the sea, and freedom of international trade. These principles are of great significance to t he d evelopment of i nternational l aw a nd h ave effectively enriched the o bjects o f international rule of law.

법치와 공정의 사상적 구현

김종세(Kim, Jong-Se) 한국법학회 2021 법학연구 Vol.84 No.-

우리나라 사회에서는 오랜 기간 동안 법치, 공정, 공평, 정의, 공정사회, 공평사회, 정의로운 사회 등의 용어를 표현하며 이를 실현하고자 사회적 열망을 갈구해 왔다. 어느 정권이든지 국가는 이를 국정이념의 하나로 표방하기도 하고, 모든 국가기관은 법치와 공정사회에 초점을 맞추어 정책을 입안하고 제시하기도 했다. 우리나라가 산업화와 민주화를 동시에 달성하면서 경제규모도 세계적 수준에 이르고 있으며 성숙한 민주주의를 달성한 나라로 평가받고 있다. 하지만 폭발적 성장으로 인하여 여전히 경제적으로 정치적으로 초래한 어두운 여운을 걷어낼 시기에 정의를 꾸준히 제기되고 있다. 이러한 상황에서 늘 제기되고 있는 용어가 법치, 공정 또는 공평이라는 단어일 것이다. 결국 우리사회는 법치에 근거한 공정을 실현하며, 법치를 근거로 하더라도 그 운영에 있어서 또는 그 절차에 있어서 공정을 실현하고자 하는 열망을 늘 갖고 있다. 모든 영역의 국가작용은 원칙적으로 법치와 공정의 기준에서 이루어져 한다. 특히 법을 집행하는 정부의 모든 행정작용은 공정하게 집행되어야 한다. 국가는 모든 사회 영역에서 일어나는 불공정한 사례를 감시하고, 동시에 불공정한 사례를 적발하여 적법한 절차에 따라 바로 잡는 것이 국가의 법치 작용이다. 우리 사회는 지속적으로 공정사회와 법치를 거론하며 논쟁으로 이어져 왔듯이, 국가가 주도하는 공정은 그 기준을 설정하고, 이를 실현하기 위한 정책을 제안과 동시에 실행함으로써 그 기준과 정책 자체에 대한 신뢰성과 객관성을 높여야 할 것이다. 법치와 공정의 이념과 실천에 대한 논의가 언제든지 열려 있고, 이를 구현하기 위한 노력이 끊임없이 지속되려면 국가는 도덕적 가치와 윤리적 실천, 법제도의 기반 등으로 하는 신뢰성과 객관성을 확보해야 할 것이다. 국가가 제시한 국정이념으로서 법치와 공정에 대한 가치는 일관성을 갖고 있어야 할 것이며, 국민과 함께 지속적으로 해법을 찾아 가는 과정도 법치와 공정에 부합해야 한다. 법치와 공정은 어느 시대이든 누군가에 상관없이 우리 사회 어떤 곳에서도 실현해야 할 가치임에 틀림없다. 국가의 선진화와 민주화를 실현해 오는 과정에서 경제와 정치 발전을 거듭해오면서 현 시점에서 더욱이 공정이라는 가치를 우리사회 전반에 걸쳐 법적 반성과 사회적 성찰의 기회를 갖는 것만으로도 법치와 공정의 담론은 우리사회의 발전에 기여했다. 앞으로도 법치와 공정에 대한 논의와 반성을 통하여 그 사상적 내용을 구체적으로 더욱이 지속적으로 구현해 나아가야 할 것이며, 법치와 공정에 대한 이론적 체계와 정비와 더불어 적법한 절차적 공정과 윤리적 실천이 지속적으로 개선해야 할 것이다. Korean society has long expressed terms such as rule of law, fairness, fairness, justice, fair society, fair society, fair society, and just society, and has longed for social aspirations to realize them. In any regime, the state advocated this as one of the national ideologies, and all state agencies focused on the rule of law and fair society to formulate and present policies. As Korea achieves industrialization and democratization at the same time, the scale of the economy is reaching the world level and is evaluated as a country that has achieved mature democracy. However, justice is still being raised at a time when the dark afterglow caused economically and politically by explosive growth is removed. In this situation, the term that is always being raised may be the word constitutional, fair, or fair. In the end, our society realizes fairness based on the rule of law, and even based on the rule of law, it always has a desire to realize fairness in its operation or in its procedure. In principle, the national action of all areas is based on the rule of law and the standards of fairness. In particular, all administrative actions of the government that enforces the law must be enforced fairly. The states rule of law is to monitor unfair cases occurring in all social areas, detect unfair cases at the same time, and correct them according to due process. As our society has continued to debate fair society and the rule of law, state-led processes should increase reliability and objectivity of standards and policies by setting standards for fairness and proposing and implementing policies to realize fair society. Discussions on the ideology and practice of law and fairness are always open, and in order for efforts to implement them to continue, the state must secure trust and objectivity based on moral values, ethical practices, and legal systems. As a national ideology proposed by the state, the values of the rule of law and fairness must be consistent, and the process of continuously finding solutions with the people must also be consistent with the rule of law and process. The rule of law and process must be worth realizing anywhere in our society, regardless of who its speaker is. The discourse of the rule of law and fairness has contributed to the development of our society just by having opportunities for legal reflection and reflection throughout our society through the value of fairness at this point. In the future, the ideological content should be implemented more specifically and continuously through discussions and reflection on the rule of law and process, as well as the theoretical system and maintenance of the rule of law and process.

법치국가실현을 위한 국가의 적극적 의무

김상겸(Sang-Kyum Kim) 한국공법학회 2009 공법연구 Vol.38 No.1-1

우리나라는 1948년 국가를 수립하고 헌법을 제정하여 출범한 이후, 여러 차례 위기를 극복하면서 발전하였다. 특히 1987년 민주화운동으로 현행 헌법을 쟁취한 이후 사회의 민주화도 급속도로 진전하였다. 그렇지만 발전과정에서 파생된 여러 부작용은 오늘날 법치국가의 위기에 원인으로 작용하고 있다. 경제적 발전을 중시하면서 이를 뒷받침할 사회적 윤리가 정착하지 못하였다. 이런문제는 국제투명성기구에서 발표하는 국가투명성지수를 보면 알 수 있다. 우리나라는 여전히 국가 청렴도가 낮은 수준이고, 현실적으로도 공직사회의 부패와 비리는 전혀 개선되고 있지 않다. 이와 함께 국민의 준법의지도 미약하여 법치국가의 위기를 초래하고 있다.정당한 법의 지배를 근간으로 하는 법치국가는 그 용어와 구성원리가 독일로부터 출발하여 오늘날 헌법에서 하나의 기본원리로 정착하였다. 19세기부터 오늘에 이르기까지 법치국가는 여러 역사적 경험 속에서 그 내용을 구축하면서 발전해 왔다. 법치국가원리의 핵심은 사회적 정의의 실현이다. 이를 위하여 법치국가에서는 기본권보장과 국가권력의 통제를 그 중심에 두고 있다. 법치국가는 자신이 추구하는 목표를 달성하기 위하여 국가권력을 헌법에 기속시키고, 기본권보장을 위하여 사법절차를 완비하고, 각 종의 파생원칙을 통하여 작동한다.그렇지만 법치국가가 실현되기 위해서는 그 구성요소가 작동되는 것만으로는 부족하다. 법치국가의 실현을 가능하게 하기 위한 전제조건이 충족되어야 한다. 그 조건으로는 정치적·사회적 평화가 구축되어야 하고, 경제여건이 어느 정도 충족되어야 한다. 이러한 조건들이 충족될 때 법치국가는 비로소 그 실현을 위한 준비가 된 것이라 볼 수 있다. 물론 이러한 조건의 충족을 위하여 국가의 적극적인 활동이 필요하다. 국가는 법치국가실현을 위하여 자신에게 주어진 의무를 적극적으로 이행하야 한다. 국가에게 주어진 의무는 헌법으로부터 나오는 요구이다. 국민의 기본권보장을 위한 적극적인 입법의무, 국민의 복지를 위한 적극적인 행정의무, 국민의 권리보호를 위한 사법제도의 구축의무 등은 법치국가실현을 위하여 국가가 해야 할 헌법상의 책무이다. 물론 국가의 의무이행을 감시하고 스스로 법을 준수하는 국민의 준법의지는 가장 중요한 법치국가실현의 기초이다. Since the founding of the country and the constitution in 1948, Korea has developed through overcoming a series of crises. Especially after winning the current constitution in 1987 through a wave of democracy movement, the country's democracy has become rapidly mature. However, various side-effects which have derived from the development process are causing the crises of our current constitutional state. While putting much emphasis on economic development, social ethics to support them have been neglected. This problem is clearly indicated in the State Transparency Index announced by the International Transparency Organization. As for transparency, Korea still ranks low with its corruption and bribery in office not improved at all. The weak awareness andwill of the people to observe the law give rise to the crises as well.Constitutional state, based on the just rule of law, originates from Germany in its term and constructing rationale and is regarded as a basic principle in constitutional law today. From the 19th century to nowadays, constitutional state has developed with historical experiences, accumulating them as contents. The core of the constitutional state principle is the realization of social justice. For this goal, a constitutional stateplaces the guarantee of basic rights and the control of state power at the center of this principle. A constitutional state subjects state power to the constitution, furnishes legal institutions to guarantee the basic rights and functions through a set of derivative principles.However, it is not enough that constituting factors merely work together in order to realize a constitutional state. The preconditions should be met at first. Social and political peace should be settled and economic environments should be mature as well. Only after these conditions are fulfilled, a constitutional state would be ready for its realization. And for the achievement of these conditions, a proactive attitude of thestate is in need. The State must actively implement its given duties for the realization of a constitutional state. What given are the obligations originating from the constitution. A proactive legislative duty for the guarantee of the basic rights, a proactive administrative duty for the welfare of people and a proactive jurisdictional duty for the protection of people's right are constitutional duties that a state shouldimplement. Of course, people's will to observe the law and to monitor the implementation of state duty are the most important basis of the realization of a constitutional state.

‘정리법’에서 ‘법치생활방식’으로 - 중국 법 관념의 발전 논리 -

진자반,왕사우 한중법학회 2019 中國法硏究 Vol.40 No.-

중국의 전통은 ‘정리법’ 사회이며 법률은 도덕적 감정과 밀접한 관련이 있으 며 독특한 법적 관념을 형성했다. 반대로, 현대의 법치는 사람들의 권리와 의 무를 소중히 여기며 전통적인 ‘정리법’과 다른 가치와 관념을 제시한다. 이 논 문은 전통적인 ‘정리법’의 중국 법률 관념에서 현대 “법치생활방식”으로 바꾸는 데 중점을 두고 있으며 여섯 가지 부분으로 나뉜다. 첫번째 부분은 기존의 법 치생활방식의 연구 성과를 간단하게 살펴본다. 이는 주로 무엇이 법치생활방 식인지, 어떻게 실현할 수 있는지를 포함한다. 두번째 부분은 전통적인 ‘정리 법’과 현대의 ‘법치생활방식’을 비교하여 그의 차이점을 분석해서 ‘법치생활방 식’이 갖는 핵심적인 장점을 나타낸다. 이는 주로 법률의 지위, 공평과 정의 문제 및 ‘인치’와 ‘법치’ 문제를 포함한다. 세번째 부분은 주로 ‘정리법’에서 ‘법 치생활방식’ 즉 ‘사람 중심’의 가치관으로의 전환의 핵심에 대해 논의한다. 중 국 법과 그의 실현에서 ‘인간 중심’을 개선할 필요가 있으며 가치와 실천 등 측면에 주의를 기울여야 한다. 네번째 부분은 중국 법 관념 발전에 있어 권력 제한의 핵심 지위를 다룬다. 이는 권리 본위, 권한 범위, 법에 따른 처벌 등 측면에서 전개된다. 다섯번째 부분은 ‘법치생활방식’의 양성에 있어서 공민 참 여의 역할을 설명하고 개선의 의견을 제시한다. 이는 공민의 참여에서 주관적 절차의 정의를 증가시키고 ‘법치생활방식’의 장점을 나타내는 것이다. 여섯 번 째 부분은 논의의 결론으로 중국 법률 관념에서 일어나는 긍정적인 변화를 한 걸음 나아가 더 분석한다. 이 길은 순조롭지는 않지만 “역사의 질곡”과 “문화의 방해” 하에서, 중국의 법 관념과 법치생활방식의 형성은 여전히 갈 길이 멀다. Traditional China is a “human feelings, reasons and the law” society, law is closely related to moral emotions, formed a unique legal concept. In contrast, the modern rule of law values the rights and obligations of the people, presenting a different value and concept from the traditional “human feelings, reasons and the law”. The paper takes the turning from traditional “human feelings, reasons and the law” to the modern “rule of law” as the core, divided into six parts. The first part briefly described the research results of the existing rule of law lifestyle, including what is the rule of law lifestyle and how to achieve the rule of law lifestyle. The second part compared the traditional “human feelings reasons and the law ”with the modern “rule of law lifestyle”, analyzed the differences between the two, shows the core advantages of the “rule of law lifestyle”, including the status of law, the issue of fairness and justice, and the issues of “rule of man” or “rule of law”. The third part mainly discussed the core of the transition from “human feelings, “human feelings, reasons and the law ”to “rule of law lifestyle”, that is, the “people-oriented” value. In view of the fact that “people-oriented” needs to be in Chinese law and its practice, it is necessary to start from the values to the practice. The four part discussed the key position of power restriction in the development of Chinese legal concept, from the aspects of rights standard authority regulation, and punishment according to law. The fifth part expounded the role of citizen participation in the development of “rule of law”, and propose perfect suggestions to enhance subjective procedural justice in citizen participation and highlight the advantages of “rule of law lifestyle”. In the last conclusion part, we further analyzed the positive changes that are taking place in China’s legal concept. Although this distance is not smooth, under the “history of shackles” and “cultural ties”, the concept of Chinese rule of law and lifestyle is still waiting for shaping, there is a long way to go.

법치국가 실현을 위한 국민적 합의기반의 필요성에 대한 고찰

김종세(Kim Jong-Se) 한국법학회 2008 법학연구 Vol.29 No.-

모든 쟁점사항을 헌법적 관심으로 끌어온 참여정부는 가히 헌법의 전성시대라 여겨질 정도이다. 참여정부의 출범 이후 나타난 입법과 판결을 중심으로 하여, 법치주의의 실현모습을 형식적 측면에서 검토함으로써, 그것의 구체화라는 행정법 본연의 임무로써 법치주의의 형식적 측면과 법치주의의 실질적 측면으로 나누는 것은 체계적 구명에 이바지한다. 다만 유의할 점으로, 실질적 법치국가는 형식적 법치국가의 반대가 아니라, 법의 실질적 요소와 형식적 요소를 합일시킨 국가이다. 법치국가적 상태는 형식적, 실질적 구성부분을 포함한다. 이런 동시성을 감안할 때, 형식적 측면 법치국가를 저평가하는 것은 잘못이다. 특히 국민적 합의를 기대하는 국민주권의 통치질서에서 자유민주주의원리와 법치국가원리는 국민의 자유와 평등을 실현하기 위한 원리라는 점에서 이념적으로 상호조화의 관계에 있다. 또한 자유민주주의원리는 소수의 보호, 권력분립 등 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 역사적으로 형성된 원칙이나 제도를 내용으로 하여야 한다는 점에서 법치국가적 요소를 내포하고 있다. 법치국가원리가 원활히 기능하기 위해서는 법규범의 형성과 국기기관의 구성이 자유민주주의원리에 입각하여야 한다. 이런 점에서 자유민주주의윈리는 법치국가원리와 기능적으로 상호보완관계 내지 밀접한 상호의존관계에 있다. 국민주권의 통치질서는 법치국가적 민주주의 통치질서인 동시에 민주적 법치국가적 통치질서라고 할 것이다. 따라서 국민적 합의를 요구하는 시대적 배경이니 국민주권의 통치질서에서 혁명이나 저항권 행사와 같은 특별한 사정이 없는 한, 주권자인 국민에 의한 국가정책의 결정도 이에 관한 절차와 효력에 관한 명문의 규정이 헌법에 있을 때 비로소 인정될 수 있으며 그 결과가 국민과 국가기관을 구속한다고 할 것이다. 더욱이 이러한 점에서 법치국가 실현을 위한 모든 국가정책은 국민적 합의기반을 필요로 한다.

从“情理法”到“法治生活方式” - 中国法观念的发展逻辑 -

陈子盼 한중법학회 2019 中國法硏究 Vol.40 No.-

중국의 전통은 ‘정리법’ 사회이며 법률은 도덕적 감정과 밀접한 관련이 있으 며 독특한 법적 관념을 형성했다. 반대로, 현대의 법치는 사람들의 권리와 의 무를 소중히 여기며 전통적인 ‘정리법’과 다른 가치와 관념을 제시한다. 이 논 문은 전통적인 ‘정리법’의 중국 법률 관념에서 현대 “법치생활방식”으로 바꾸는 데 중점을 두고 있으며 여섯 가지 부분으로 나뉜다. 첫번째 부분은 기존의 법 치생활방식의 연구 성과를 간단하게 살펴본다. 이는 주로 무엇이 법치생활방 식인지, 어떻게 실현할 수 있는지를 포함한다. 두번째 부분은 전통적인 ‘정리 법’과 현대의 ‘법치생활방식’을 비교하여 그의 차이점을 분석해서 ‘법치생활방 식’이 갖는 핵심적인 장점을 나타낸다. 이는 주로 법률의 지위, 공평과 정의 문제 및 ‘인치’와 ‘법치’ 문제를 포함한다. 세번째 부분은 주로 ‘정리법’에서 ‘법 치생활방식’ 즉 ‘사람 중심’의 가치관으로의 전환의 핵심에 대해 논의한다. 중 국 법과 그의 실현에서 ‘인간 중심’을 개선할 필요가 있으며 가치와 실천 등 측면에 주의를 기울여야 한다. 네번째 부분은 중국 법 관념 발전에 있어 권력 제한의 핵심 지위를 다룬다. 이는 권리 본위, 권한 범위, 법에 따른 처벌 등 측면에서 전개된다. 다섯번째 부분은 ‘법치생활방식’의 양성에 있어서 공민 참 여의 역할을 설명하고 개선의 의견을 제시한다. 이는 공민의 참여에서 주관적 절차의 정의를 증가시키고 ‘법치생활방식’의 장점을 나타내는 것이다. 여섯 번 째 부분은 논의의 결론으로 중국 법률 관념에서 일어나는 긍정적인 변화를 한 걸음 나아가 더 분석한다. 이 길은 순조롭지는 않지만 “역사의 질곡”과 “문화의 방해” 하에서, 중국의 법 관념과 법치생활방식의 형성은 여전히 갈 길이 멀다. Traditional China is a “human feelings, reasons and the law” society, law is closely related to moral emotions, formed a unique legal concept. In contrast, the modern rule of law values the rights and obligations of the people, presenting a different value and concept from the traditional “human feelings, reasons and the law”. The paper takes the turning from traditional “human feelings, reasons and the law” to the modern “rule of law” as the core, divided into six parts. The first part briefly described the research results of the existing rule of law lifestyle, including what is the rule of law lifestyle and how to achieve the rule of law lifestyle. The second part compared the traditional “human feelings reasons and the law ”with the modern “rule of law lifestyle”, analyzed the differences between the two, shows the core advantages of the “rule of law lifestyle”, including the status of law, the issue of fairness and justice, and the issues of “rule of man” or “rule of law”. The third part mainly discussed the core of the transition from “human feelings, “human feelings, reasons and the law ”to “rule of law lifestyle”, that is, the “people-oriented” value. In view of the fact that “people-oriented” needs to be in Chinese law and its practice, it is necessary to start from the values to the practice. The four part discussed the key position of power restriction in the development of Chinese legal concept, from the aspects of rights standard authority regulation, and punishment according to law. The fifth part expounded the role of citizen participation in the development of “rule of law”, and propose perfect suggestions to enhance subjective procedural justice in citizen participation and highlight the advantages of “rule of law lifestyle”. In the last conclusion part, we further analyzed the positive changes that are taking place in China’s legal concept. Although this distance is not smooth, under the “history of shackles” and “cultural ties”, the concept of Chinese rule of law and lifestyle is still waiting for shaping, there is a long way to go.

독일의 법치국가 사상의 형성과정에서 시민적 자유와 국가 개입의 한계

김종호(KIM Jong Ho) 유럽헌법학회 2017 유럽헌법연구 Vol.23 No.-

독일의 근대 법치국가 이론의 역사적 성격은 분명하다. 법이 정립한 테두리 안에서 시민의 정치적 자유와 재산권 행사라고 하는 두 가지 국가에 대한 활동을 보장하겠다는 것이다. 이것은 이른바 재산권 보장이나 경찰권 행사의 동의어로 태어난 것인데 그것은 전형적인 근대국가의 법적 표현으로서의 의미를 가지게 된다. 그리고 이러한 법치국가를 지탱하는 원리가 ‘법률의 지배’로서 구체화되고 있으나 동시에 그 것 때문에 법치국가의 역사적 성격과 그 한계도 함께 나타나고 있다. 근대국가의 입법기관이 창설한 법률에는 그 사회구조의 필연적 결과로서 일정한 간극이 부수적으로 나타난 것이었기 때문에 그 당시 정치상황 속에서 나온 일체의 사회적 현실을 법률로 피복하는 것이 가능하며 일체의 정치적 긴장 관계를 조정할 수 있었다. 하지만 이러한 사실은 단순히 간과됐을 뿐 아니라 정치적 실천의 영역에서도 상당한 정도로 근대국가의 기능은 그 상황이 진전되고 있었다. 그렇지만 그 진행방향은 근대국가 형성의 원리가 타당성을 요구할 수 있는 역사적 조건이 뒷받침되고 있던 동안만 보장되었고, 자본주의 체제의 구조적 변화 속에서 진출한 재산과 지식을 갖춘 대중의 등장이라는 상황은 필연적으로 이곳에 법치주의의 역사적 한계를 노정하게 되었다. 주로 19세기에 완성된 것으로 보이는 몇 가지의 법치국가 이론이 그런 대중의 등장이라는 상황에서 어떤 입장을 보이지 않으면 안 되었는지, 이에 대한 대응의 모습이 법치국가 개념과 내용을 어떻게 변화 시키게 되었는지, 또 오늘날의 법치국가 이론과 비교하여 주된 문제점이 무엇이었는지 비교해 보는 것은 큰 의미가 있을 것이다. 물론 이것을 독일의 일반국가론의 논의 속에서 추구하는 것도 가능하고 또 필요하다. 그러나 본 연구에서는 이를 법치국가 이론의 형성이라는 특수한 영역에 한정하여 논의하고자 하였다. 즉, 국가론의 2가지 영역 중에서 법치국가의 내용적 요소를 제쳐두고 본고에서 초점을 맞추는 것은 그 형성과정이다. 현재 우리에게 주어진 법치국가라는 관념을 전제로 거기에서 어떠한 내용의 변화 또는 어떤 변화를 내재적으로 포착해야 할 것인지를 검토하기로 하였다. 물론 말할 필요도 없이 문제는 결코 간단하지는 않다. 왜냐하면 이른바 19세기에 정비된 전형적인 법치국가 이론이 대부분 문제의식을 갖지 못한 대중과 대결의 문제가 오늘의 법치국가 이론에서 수렴되는 방법에 대해서는 적어도 몇 가지의 양태를 나타내고 있기 때문이다. 즉, 법치주의가 대중의 등장 상황을 어떻게 대응해야 할 것인가의 문제에 당면했을 때 법치주의 자체에 내재하는 형식성을 오로지 순화함으로써 대중과 맞닥뜨린 상황을 형식적으로 처리하고 대중의 등장 상황의 압력을 회피하려는 방향이 있다. 이외에도 이러한 대중의 실체를 법치국가 개념이 갖는 형식성 때문에 오히려 그 형식을 통해서 이를 내용적으로 이끌어 가는 경향이다. 이 후자의 이론적 경향은 또 매우 복잡한 양태를 취하는데, 이념적으로는 칼 슈미트나 과거 일부 나치의 지지자들이 선택한 방향, 특히 법치국가와 위력국가와의 대결 상황에서 그 경향이 나타나고 있다. 하지만 본고에서는 당초부터 이와 같은 법치국가 사상의 형성과정에 관한 문제에 한정하여 그 역사적 흐름을 살펴보았다. The historical nature of German modern constitutional state theory is clear. The activities of the two against nations, namely the political freedom of the citizens and the exercise of property rights within the framework established by the law will be guaranteed. It was born as a synonym for so-called property rights or the exercise of police power, which has the meaning as a legal expression of a typical modern nation. The principle of supporting this constitutional state is embodied as the ‘rule of law,’ but at the same time, the historical nature and limitations of the rule of law are also appearing. The statues created by the legislative bodies of the modern state was accompanied by a certain gap as a necessary consequence of the social structure, so it is possible to cover all social realities by law which are emerging from the political situation at that time, and entire political tensions can be adjusted. This fact, however, has not only been simply overlooked, but also the function of a modern state to the situation has been progressed significantly in the realm of political practice. However, the direction of its progress was guaranteed only while the historical conditions were supported under which the principles of modern state formation were required validity, and the situation of the appearance of the public with the wealth and advanced knowledge in the structural changes of the capitalist system was inevitable and reached here the historical limits of the rule of law. It is necessary to understand what kind of position the state of the rule of law theory would seem to have completed in the nineteenth century under the situation of the appearance of the public, and how the state of the countermeasures changed the concept and content of the rule of law. It would be of great significance to compare what the main problems were with current theory of rule of law. Of course, it is also possible and necessary to pursue this in the discussion of German general state theory. However, this discussion will be limited to the specific area of the formation of the rule of law. In other words, I review rather the formation process than focuses on the contents of the rule of law aside from the two parts of the national theory. Let us examine whether there is any internal change or what changes should be intrinsically captured on the premise of the notion that we are the state of the rule of law given to us now. Needless to say, the issue is by no means simple. This is because the so-called 19th-century typical state of rule of law theory has at least some aspects about how the confrontation with the public who have no consciousness of problem, converges on today’s rule of law theory. In other words, when it comes to the question of how the rule of law should respond to the emergence of the masses, it is necessary to formally deal with situations that confront the masses by purely refining the formality inherent in the rule of law itself and to avoid the pressure of the appearance of the masses. In addition, because of the formal nature of the concept of the rule of law, this tendency tends to lead the contents of the mass through the form. This latter tendency also takes on a very complex form, ideologically in the direction chosen by Karl Schmidt and some supporters of the Nazis, especially in the confrontation with the state of the rule of law and power nation. In this paper, however, I will examine the historical trend of the process of forming the rule of law from the bottom up.