사비니의 법적 판단론과 칸트의 반성적 판단력 - 한국 사법학(私法學) 방법론에서 법적 판단 구조의 해명과 지향점에 관한 제언(提言)

남기윤 ( Nam Ki Yoon ) 고려대학교 법학연구원 2017 고려법학 Vol.0 No.84

칸트가 지성으로부터 판단력을 구별하고 이를 독자적 정신능력으로 인정하면서, 특수와 보편 사이의 적용문제가 새롭게 등장한다. 전통적 포섭모델은 특수의 개별성과 독자 가치를 인정하지 아니하고 단지 이를 지성의 논리적 추론을 통해 보편에 환원시킬 뿐이었다. 그러나 판단력이 적용되는 경우 특수가 사고의 중심이 된다. 특히 반성적 판단은 특수를 출발점으로 하여 비교·귀납·유추 등의 여러 수단을 동원하여 미지의 보편을 찾으려 한다. 칸트는 이 반성적 판단력이 활동하는 분야를 자연의 아름다운 대상에서 찾으면서, 미학 차원에서 적용을 논한다. 당시 법학도 개별사례와 법규범의 관계를 적용 문제로 보지 않았다. 법규범에 대한 인식론적 해명, 즉 해석론만이 문제이었으며, 사건은 단지 형평이나 사물의 본성 이론에 의해 고려될 뿐이었다. 사비니는 이 전통과 결별하여 법적용을 단순한 포섭이 아닌 반성으로 생각함으로써, 미학 차원에서의 논의 가능성을 열어 놓았다. 이 관점을 계승하여 본고는 개별에 우위를 두는 칸트 미학 차원의 판단 구조, 그리고 이 미적 판단요소의 법적판단으로의 수용가능성 여부를 밝혀보려 한다. 만약 양자의 연관성을 논증해 낸다면, 현대 방법론은 그 지평을 확장하면서 큰 학문적 자산을 얻을 수 있게 된다. 이러한 목적을 달성하기 위해 본고에서는 (i)칸트의 반성적 판단력과 사비니의 `살아있는 직관` 간의 연관성, (ii)사비니의 법적 판단론의 현대적 가능성 여부, (iii)이를 기반으로 하여 우리 법실무의 판단구조 해명과 그 지향점을 탐구한다. 그런데 칸트의 반성적 판단력과 사비니의 법적 판단론 사이의 연관성을 밝히는 작업은 쉬운 일이 아니다. 첫째로 칸트는 미적 판단을 법적판단에 확장하는 것에 소극적이며 양자 사이의 유비관계를 인정하지 아니하고 단지 최소한의 친족 관계로만 생각했으며, 둘째로 사비니도 칸트를 직접 인용하거나 판단력이라는 표현을 그의 저작 중에 전혀 사용하지 않은 점이 그 이유이다. 따라서 양자의 연관성에 관한 논증 작업은 여러 단계의 과정을 거쳐야한다. ①양자의 판단론 사이를 이어주는 연결고리를 찾아야한다. 칸트에 의하면 법적 판단에 관여하는 것은 반성적 판단력이 아니라 규정적 판단력이므로, 사비니가 법적 판단과 반성적 판단 사이의 연관성에 주목한 것을 그의 천재적 착상에 의한 것으로 돌릴 수만은 없다. 칸트 미학의 외연적 확장의 연결고리를 찾으려면 사비니 방법론에 내재해 있는 인문주의적 전통(II, 3), 칸트의 미와 도덕성의 관계, 그리고 쉴러 및 초기 낭만주의 사상에 의한 영향을 검토하여야 한다(IV). ② 사비니 법적 판단론 형성의 맹아기에 해당하는 청년기 사상을 검토하여야 한다. 20세 때 이미 칸트 실천철학을 비판하고 반성적 판단력을 그의 사상 안에 수용했기 때문이다(V). ③ 판단력의 반성적 계기가 법적 판단론으로 가공되는 과정을 그의 방법론 문헌들에서 확인하여야 한다. 사비니는 로마 법률가의 판단방법에서 반성적 판단력이 작용하고 있음을 간파하고, 이를 매개로 반성적 판단력과 법적판단의 결합을 시도한다(VI). ④ 사비니는 법적판단을 `살아있는 직관`으로 파악하는데, 이 직관에 반성적 판단력의 구조 징표들이 어떻게 기능하고 있는지를 사비니 저작 문헌들에서 확인해 나가야 한다(VII). 그리고 이러한 연구의 전제로서 (II)에서는 본 주제의 이해에 기본이 되는 몇 가지 사항들을 검토한다. 예를 들면 취미이론·실천적 지혜론(prudentia)·판단론 등의 발전 과정에 관한 것이다. 이 이론들은 인문주의와 합리주의 사이의 긴장관계에서 전개되면서 칸트와 사비니 판단론의 배경을 이루고 있다. (III)에서는 판단력이 반성에서 주의를 기울여야 할 계기들을 검토한다. 사비니는 직관 개념만을 제시하고 이를 상세히 설명하지 않기 때문에, 반성적 판단력의 구조징표에 대한 칸트 이론의 고찰은 불가피하다. (VIII)에서는 현대 방법론의 법적 판단론에서 칸트가 남긴 유산, 특히 평가적 요소를 중심으로 검토한다. 마지막으로 (IX)에서는 한국 사법학 방법론에서의 법적판단의 구조해명과 지향점을 검토한다. Was das Verhaltnis von Fall und Norm betrifft, so ist es eine Feststellung geworden, daß das traditionsmaßlge Subsumtionsmodell zur Beschreibung nicht ausreicht. Kant hat die Problematik genau gekannt, und die Unterscheidung zwischen Verstand und Urteilskraft geleistet. So ist die Urteilskraft das Vermogen, das Besondere als enthalten unter dem Allgemeinen zu denken. Ist das Allgemeine(die Regel, das Gesetz) gegeben, so ist die Urteilskraft bestimmend. Ist aber nur das Besondere gegeben, wozu sie das Allgemeine finden soll, so ist die Urteilskraft bloß reflektierend. Savigny hat als einziger Jurist seiner Epoche gesehen, daß das Problem von Fall und Norm nicht nur ein Problem der Subsumtion, sondern auch der Reflexion ist. In diesem Hintergrund sehen wir Uberlegungen Kants zur reflektierenden Urteilskraft, die von Savigny in die Terminologie der Anschauung ubertragen wurden. In diesem Aufsatz werden drei Punkten behandelt. Erstens widmet sich dieser Beitrag der Frage, inwieweit die Rolle der reflektierenden Urteilskraft im System der Kant`schen Philosophie in die juristischen Entscheidungslehre transformierbar ist. Unsere Frage geht dahin, ob Savigny mit Hilfe der Kants reflektierenden Urteilskraft Ansatze zur Problembeschreibung liefert. Was die heutige Situation betrifft, erhebt sich die zweite Frage, ob einzelne Elemente von Kants Theorie der Urteilskraft und Savignys Theorie der Anschauung auf die heutige Methodenlehre verwendbar ist. Drittens beschaftigt sich die vorliegende Arbeit mit der Frage, wie sich die Entscheidungsstruktur in unsere Rechtspraxis erklaren laßt, und wonach sich unsere Rechtspflege richtet.

사법판단에 대한 로널드 드워킨과 던컨 케네디의 쟁론

김정오 ( Jeong-oh Kim ) 연세대학교 법학연구원 2020 法學硏究 Vol.30 No.4

20세기 후반 영미 법철학계에서는 뜨거운 논쟁이 벌어졌다. 그 중심에는 로널드 드워킨이 있었으며, 하트와 그의 제자인 라즈를 비롯한 법실증주의자들과의 논쟁이 주류를 이루었다. 하지만 미국 법학계에서는 이 논쟁 못지않게 더 격렬한 논쟁이 일어났는데, 1970년대 중반 이후 그 모습을 드러낸 비판법학이 중추적인 역할을 하였다. 두 논쟁의 성격은 상당히 달랐다. 비판법학자들이 활동했던 영역은 단지 법철학 분야만이 아니라 법학 전반에 걸친 것이었으며, 오히려 이들이 겨냥했던 것은 주류 법학이었다. 더욱이 비판법학자들은 미국의 법체계가 뿌리내리고 있는 자유주의 이념에 대한 근본적인 비판이었기 때문에 그 범위는 훨씬 광범위했다. 이러한 법학계의 상황에서 몇몇 비판법학자들이 드워킨의 이론에 대해서 비판적인 논평을 한 경우는 있었지만, 드워킨이건 비판법학자들이건 직접적으로 논쟁을 펼치지는 않았다. 그런데 드워킨이 그의 주저인 『법의 제국』에서 한 절을 할애해서 비판법학에 대해서 일침을 가했고, 던컨 케네디가 그의 저서인『사법판단 비판』에서 드워킨의 이론과 그의 입장을 본격적으로 다루었을 뿐만 아니라 사법판단에 대한 자신의 분석과 이론을 제시하였다. 하지만 드워킨은 케네디의 논평에 대해서 반론을 제기하지 않았으며, 미국 법학계에서도 이 둘의 대응에 대해서 큰 관심을 보이지 않았다. 그런데 최근 들어 사법판단에 대한 드워킨과 케네디의 관점을 다루는 논문들이 발표되면서 새로운 관심들이 나타나기 시작하였다. 이 논문에서는 드워킨과 케네디가 상대편에 대해서 제기하는 쟁점들을 중심으로 논의를 전개하고자 한다. 제2장에서는 비판법학에 대한 드워킨의 논평을 다루었다. 드워킨은 비판법학자들이 제기하는 큰 물음인 자유주의 이념에 대해서 이들의 인식이 잘못되었다고 지적하고 있다. 드워킨은 사법판단과정에서 판사의 정치적 관점이 작용한다는 것을 인정하며, 이 지점에서 드워킨과 비판법학자들의 입장이 일치한다. 하지만 비판법학자들이 판사의 정치적 관점이 작동하는 것을 이데올로기적 차원에서 분석하고 비판하는데 비해서, 드워킨은 보다 정합적인 사법판단의 가능성을 추구한다는 점에서 차이가 있다. 드워킨은 이러한 비판법학자들의 태도를 내적 회의론으로 지칭하고서 그러한 태도가 안고 있는 문제점을 심도 있게 분석하고 있다. 이장에서는 드워킨이 지적하고 있는 비판법학의 문제점을 다루었다. 제3장에서는 드워킨의 법해석론에 대한 던컨 케네디의 평가를 다루었다. 케네디는 드워킨의 이론적 작업, 특히 원리논증에 근거해서 권리를 보장해야 한다는 주장이 미국의 법역사 속에서 어떠한 위상을 갖고 있는가를 밝히고 있다. 케네디는 미국의 법문화에서 정책이 사법판단에 활용되기 시작한 과정을 밝히면서, 비록 드워킨이 원리논증과 정책논증을 구분하고서 판사들이 원리논증에 근거해서 판단해야 한다고 주장하지만, 드워킨의 법이론적 관점은 카도조, 르웰린, 풀러, 하트ㆍ색스 등 이전의 개혁적인 법률가들이 추구했던 자유주의적 입장과 유사하다고 평가한다. 사법판단과정에서 연역에 의해서 해결될 수 없는 난해한 사안에 대해서 이들은 정책적 논증을 통해서 해결할 것을 촉구하였으며, 그러한 정책적 논증을 보다 정교하고 정합적인 방법으로 이끌어내려고 시도했다는 것이다. 이 장에서는 케네디가 밝히고 있는 미국 법역사에서 드워킨의 이론적 관점이 차지하고 있는 위상을 검토하고, 동일한 맥락에 있는 다른 법률가들의 이론과 드워킨의 이론이 어떠한 유사점과 차이점이 있는가를 기술하였다. 제4장에서는 던컨 케네디가 드워킨의 법해석론에 대해서 제기하는 반론을 다루었다. 케네디는 드워킨의 이론이 안고 있는 문제점을 다음과 같이 지적하고 있다. 첫째, 정책논증을 배제하고서 원리논증에 근거해서만 사법판단이 내려져야 한다는 주장이 미국의 사법현실에 맞지 않는다. 둘째, 드워킨이 해석론을 통해서 제시하는 방법 역시 이데올로기의 영향력으로부터 자유롭지 못하다. 셋째, 드워킨이 구분하고 있는 정책과 원리가 확연하게 분리되지 않으며, 오히려 법적 논증에서 상호 치환될 수 있다. 여기에서는 이러한 관점에서 드워킨의 이론을 검토하고 있는 케네디의 주장을 검토하였다. 이 논문에서는 사법판단을 둘러싼 미국의 주요 법이론가들인 로널드 드워킨과 던컨 케네디가 벌이는 쟁론을 중심으로 살펴보았다. 두 이론가의 관점을 한 편의 논문에서 모두 다룰 수는 없기 때문에 여기에서는 두 이론가가 서로에 대해서 제기하는 쟁점을 중심으로 살펴보았다. 이 연구를 토대로 각 이론가가 밝히고 있는 사법판단에 관한 구체적인 내용에 대해서는 후속 논문을 통해서 좀더 세밀하게 밝히고 사법판단 그 자체를 어떻게 볼 것인가 하는 보다 근원적인 문제를 다루고자 한다. In the late of 20th century there have been heated controversies among Anglo-American legal philosophers. In the center Ronald Dworkin has been posited and debates with H.L.A. Hart and his students including Joseph Raz have been mainstream. However, more heated debates have been arisen from the mid of 1970's and the Crits (Critical Legal Studies) have played a leading role. The two controversies were very different in their character. What the Crits targeted was not only jurisprudence but also legal science as a whole. Since the Crits focused upon to criticize the Liberalism in which the American legal system has been rooted for a long period, their playing ground was very wider than the former controversy. Dworkin and the Crits have not so much been interested in each other. Dworkin dealt with Critical Legal Studies in a section of his main book, “Law's Empire”. Kennedy analyzed deeply Dworkin's theory of judicial adjudication in his book, “A Critique of Adjudication”. But Dworkin did not so much respond to Kennedy's argument. Recently several writers began to analyze and compare the similarities and differences between Dworkin's conception and Kennedy's on judicial adjudication. In this article, I addressed the critical points that Dworkin and Kennedy have raised each other. In chapter 2, Dworkin's critique upon the Crits will be dealt with. Dworkin pointed out that the Crits misunderstood Liberalism and what kind of errors were in their writings. Dworkin admitted that judge's political conception had played a role in the process of judicial adjudication. In this point Dworkin and the Crits are common. However, Dworkin argues that he is pursuing the possibility of coherent adjudication, but the Crits tries to reveal the ideological biases in the precedents. He designates the Crits' attitude as an internal scepticism and indicates what is wrong in their conceptions. In chapter 3, Duncan Kennedy's critical review of Dworkin's theoretical position was dealt with. Kennedy describes in what context Dworkin's theory is situated in the American legal history. Kennedy shed light upon the process in which policy has been used in American legal culture and how that word has played a role in judicial adjudication. Although Dworkin argues that judges have to be based upon principle argument instead of policy argument, his position is laid in the line of the liberal position that Cardozo, Llewellyn, Fuller, Hart and Sacks have pursued in their works. They urged to utilize policy argument in the hard cases that cannot be solved with deduction. They tried to draw an articulated policy argument through more refined and coherent method. I focus upon the similarities and differences among the liberal jurists. The chapter 4 deals with Kennedy's critique upon Dwokin's interpretive theory. Kennedy points out the problematics of Dworkin's theory as following. First, Dworkin's arguing that judges have to base their judicial adjudication upon principle argument rather than policy argument is not odd with American judicial reality. Second, Dworkin's interpretive theory cannot be free from the ideological influence. Third, policy and principle cannot be separated clearly and the two arguments can be exchanged each other in the judicial adjudication. In this article, I focused upon the controversial issues that Ronald Dworkin and Duncan Kennedy have raised to the other side. Since their theories are very wide and deep, I cannot deal with them in detail in this short article. The concrete contents of their theories and positions will be dealt with in the consequent articles.

차용미술의 저작권법상 허용범위의 미적 판단 기준 - 절차적 기준 정립을 중심으로 -

박경신(Park, Kyoung-Shin) 한국저작권위원회 2020 계간 저작권 Vol.33 No.1

원저작물의 전부나 일부를 이용하는 차용미술의 경우 설사 차용된 원저작물이 새로운 작품의 독창적 내용 속에서 통합을 이루고 새로운 맥락과 의미를 갖게 된다 하더라도 복제, 2차적저작물작성에 관한 저작권법상 해석과 필연적으로 충돌할 수밖에 없다. 이와 관련하여 본고는 타인의 저작물을 사용함으로써 저작재산권 침해의 가능성을 필연적으로 포함하고 있는 차용미술이 현행 저작권법과의 관계에서 야기하는 충돌과 해결방안을 논의하고자 한다. 특히 미적 판단을 배제할 수 없는 차용미술의 본질적 특성을 고려하여 차용미술의 허용 여부 내지 허용범위와 관련한 저작권 분쟁에 있어서 적용할 미적 판단 기준을 제언하고자 한다. 제Ⅱ장에서는 타인의 저작물을 이용한 차용미술의 저작재산권 침해 여부를 실질적 유사성을 중심으로 검토하고 나아가 차용미술이 저작권법상 공정이용에 해당하는지를 여부의 검토에 있어서 고려할 수 있는 변형성 요건을 검토한다. 제Ⅲ장에서는 차용미술과 관련하여 실질적 유사성, 공정이용을 해석함에 있어서 미적 판단이 필연적으로 수반된다는 점을 감안하여 사법부에 의한 미적 판단의 자제를 요구하는 기존의 입장들 및 주요 미학이론들을 검토한다. 제Ⅳ장에서는 차용미술과 관련된 저작재산권 침해 여부의 판단에 있어서 합리적인 결과 도출을 위해 기존의 미학이론들을 통해 정립된 미적 판단 기준의 도입 필요성을 살펴보고 사법부가 적용할 수 있는 적절한 미적 기준 및 이러한 판단 기준의 현행법상 활용에 대하여 검토하고자 한다. The purpose of the study is to addresses an inevitable conflict of appropriation art embracing other’s copyrighted works and copyright law and offers potential mechanisms for solving this conflict. Although there has been a time-honored tradition of copying and appropriation in art community for centuries, appropriation art borrowing or even directly copying other artists’ copyrighted works or other cultural materials is more likely to infringe economic rights and moral rights under the current Copyright Law of Korea. Considering this possibility of this conflict, the study examines whether appropriation art constitute copyright infringement under the current copyright law, otherwise can be permitted as fair use and furthermore potential mechanisms for solving conflicting interests between appropriation artists and author or copyright owners through comparative legal review. Especially in appropriation art cases, courts inevitably can not avoid making aesthetic reasoning as well as legal reasoning, and thus engagement in aesthetic discourse would reduce the mismatch of legal and artistic developments. In this regards, the study does not advocate a specific aesthetic theory, but proposes “art community standard”, focusing on the procedure of application of varying aesthetic viewpoints and mechanisms available under current Korean legal systems, including appraisal system and expert commissioner system.

저작권법상 실질적 유사성 판단의 관점에 대한 연구

김창화 한국저작권위원회 2014 계간 저작권 Vol.27 No.2

저작권의 침해 여부 판단시, 가장 핵심적인 이슈가 되는 것은 원고와 피고의 저작물이 실질적으로 유사한가 여부이다. 이러한 실질적 유사성의 판단은 그 판단의 주체가 누가 되느냐에 따라 달라질 수 있으며, 그 판단 주체가 되는 것에는 일반 청중이나 전문가 등이 될 수 있다. 그런데, 대부분의 나라에서는 저작권법의 바탕을 경제적 인센티브 이론에 두고 있으며, 이러한 경우, 저작권 침해는 해당 저작물의 수요를감소하게 하고, 이는 저작권자의 손해로 귀결된다고 한다. 따라서 수요의 감소가 일어나는지 여부는 결국 일반 청중의 관점이 기준이 될 수밖에 없으며, 실질적 유사성의 판단에 있어 일반 청중이 그 판단의 주체가 된다. 그런데, 이러한 일반 청중 관점에 의한 실질적 유사성의 판단은 여러 면에서 문제점을 갖고 있다. 먼저, 일반 청중이 실질적 유사성을 판단하는 경우, 일반 청중의 자발적이고 즉각적인 반응을 통해 이루어지는 것이기 때문에, 즉 어떠한 분석이나 비판적 비교 없이 이루어지는 것이기 때문에 그 판단이 명확하지 않다. 또한, 저작권 침해의 판단은 단순히 두 저작물을 비교하여 그 유사성을 판단하는 것이 아니라, 저작권법에 의해 보호되는 범위를 한정하고, 여러 보호에 대한 제한 사유를 고려해야 함에도 불구하고, 일반 청중은그러한 지식을 가지고 판단하지 못하며, 이는 그릇된 판단을 야기할 수 있다. 그리고마지막으로, 최근 과학 기술의 발전으로 컴퓨터 프로그램과 같은 기능성 저작물들의경우에는 일반 청중이 유사성을 판단한다는 것은 사실상 불가능하다. 따라서 일반청중들이 두 작품의 전체적인 면을 직관적인 느낌에 의해서 살펴보는 방법보다는 보다 적절한 판단 주체가 필요하다 할 것이다. 이러한 일반 청중 테스트에 대한 보완방법으로서 제기되고 있는 것이 바로 의도된 청중 테스트이며, 이는 저작물의 유형에 따라 청중을 정하고, 이러한 청중의 관점에서 실질적 유사성을 판단하는 것이다. 의도된 청중 테스트는 일반 청중에 비해 보다 전문적인 지식을 갖고 있어 실질적 유사성을 판단하는데 있어 타당한 결과를 낳을 수 있다. 하지만, 이 경우에도 의도된 청중을 확인하는 어려움 등이 있고, 저작권법의 궁극적인 목적인 보호와 이용에 대한 조화에 적절치 않을 수 있다. 또한, 저작물 유형별로 나누어 관점을 달리하는 것도 법적 안정성 측면에서 문제가 있다. 따라서 저작권 침해 여부를 적절히 판단할 수 있고, 저작권자와 이용자의 이익을 적절히조화시킬 수 있는 관점이 필요하며, 이에 대한 대안으로서, 전문가와 일반 청중의 중간적 지식을 갖고 있으며, 특허침해에서의 균등론 판단을 하는 주체로서의 특허법상의 당업자가 도입될 수 있을 것이다. 이러한 당업자의 관점은 특히, 우리나라와 같이실질적 유사성의 판단이 법적 문제의 일부이고, 저작권자의 이익이 지나치게 보호되고 있는 경우에 보다 타당하다 할 것이다.

법인세법상 외국단체의 법인판단방법에 대한 고찰

이재호(Lee Jaeho) 한국세법학회 2012 조세법연구 Vol.18 No.3

외국단체의 법인판단방법은 개념적으로 사법 관점과 세법 관점으로 대별하여 구분할 수 있다. 사법 관점에 따른 법인판단방법은 법인의 의미를 사법에서 찾는 것으로, ‘법인격 유무’라는 형식적 기준으로 접근하는 방법(제1방법), ‘법률상 능력 유무’라는 실질적 기준으로 접근하는 방법(제2방법), 그리고 사법적 지위가 ‘유사’한 내국단체의 법인격 유무라는 비교기준으로 접근하는 방법(제3방법), 3가지가 있다. 세법 관점에 따른 법인 판단방법은 법인의 의미를 세법이나 조세 정책적 목적에서 찾는 것으로, ‘납세의무 존부’라는 형식적 기준으로 접근하는 방법(제4방법)과 사법상 요소들 가운데 세법상 독자적인 관점에서 선별하여 이를 법인판단기준으로 삼는 방법(제5방법), 2가지가 있다. 현행 법인세법과 같이 ‘법인’에 대한 정의규정이 없는 상황에서 어떠한 외국단체가 ‘법인’에 해당하는지는 ‘해석론’의 문제이다. 해석론의 차원에서는, 조세법에 고유한 별도의 정의규정이 없는 용어는 사법에서 차용한 개념으로 해석하여야 할 것이므로, 사법 관점에 따른 법인판단방법이 보다 타당하다. 사법 관점에 따른 법인판단방법 3가지 중에서는, 법적 안정성 논거에 비추어 대법원이 따르는 제2방법이 제3방법보다 타당하다. 다만, 나라마다 법인개념이 반드시 일치하는 것은 아니므로, 대법원이 제1방법을 병용하는 것을 전제하는 것은 잘못이다. 한편 제2방법에 따라 구체적 사안에서 외국단체의 법인성을 판단하는 것은 일의적이지 아니하여 법적 안정성과 예측가능성을 훼손하는 문제가 있으므로, 입법론도 논의하여야 할 것이다. 입법론 차원에서는 제4방법과 제5방법 중 어느 방법을 따르는 것이 바람직한지 문제된다. 결론은 제5방법을 따르는 것이다. 외국단체의 설립지국과 우리나라 사이에 조세조약을 체결하고 있지 않은 사안(조세조약 미체결 사안)에서는 제4방법을 따를 명분 자체가 없기 때문이다. 다만, 입법론을 논의하는 상황에서 OECD가 지지하는 제4방법을 완전히 배척하기 어렵다고 전제한다면, 제5방법에 따른 법인판단기준을 정립할 때 외국단체의 설립지국과 우리나라 사이에 조세조약을 체결하고 있는 사안(조세조약 체결 사안)에서는 납세의무존부 기준(제4방법)을 필수기준으로 삼아야 할 것이다. 남는 문제는 조세조약 미체결 사안에서 어떠한 법인판단기준을 마련할 것인지 여부인데, 이는 이 글의 논제인 법인판단방법에 관한 분석 틀을 넘는 문제이다. How to classify foreign entities can be conceptually divided into the classification from the private law perspective and the classification from the tax law perspective. Classification from the private law perspective means finding the meanings of entities from private law, i.e., there are three methods, a method of approaching the matter based on a formal criterion of the “existence of the legal personality”(method 1), a method of approaching the matter based on a practical criterion of the existence of the “legal capacity”(method 2) and a method of approaching the matter based on a comparison criterion of the existence of the legal personality of a domestic entity which has a “similar” standing from the nature of the private law(method 3). Classification of entities from the tax law perspective means finding meanings of entities from tax laws or tax policy purposes, i.e., there are two methods, a method of approaching the matter based on a formal criterion of the “existence of tax obligations”(method 4) and a method of selecting unique criteria from the tax law perspective out of the factors related to private law and making them the criteria for classification of entities (method 5). In a situation where there is no definition of a “legal person” in the current Corporate Income Tax Act, whether a foreign entity constitutes a legal person is a matter of “interpretation.” From the perspective of interpretation, terms which are not specifically defined by tax laws should be interpreted to be borrowed from private law. Therefore, the classification from the private law perspective would be more appropriate. Among the three methods from the private law perspective, method 2, which is followed by the Supreme Court, is more appropriate than method 3 in light of the principle of legal stability. However, since the concept of a legal person is not consistent among countries, it is not right to assume that the Supreme Court would jointly use method 1. Meanwhile, determining consistently the legal nature of a foreign entity based on method 2 in a specific case is not an easy work and there could be a problem of hampering legal stability and predictability, legislation should also be discussed. From the perspective of legislation, the issue is which one is more appropriate between method 4 and method 5. The conclusion is method 5, because there are no grounds for opting for method 4 in the cases where there are no tax treaties between Korea and the countries where foreign entities and their members reside (cases without tax treaties). However, if assuming that it is difficult to completely exclude method 4 which is supported by the OECD in the discussions for legislation, in establishing the criteria for classifying entities under method 5, the existence of tax obligations should be an essential criterion for determining the legal nature of foreign entities (method 4) in the cases where there are tax treaties between Korea and the countries where foreign entities and their members reside (cases with tax treaties). The remaining issue is what the criteria for classifying entities are in the cases without tax treaties. However, that is beyond the analytic framework of this paper’s subject matter, i.e., how to classify entities.

결합규정(Koppelungsvorschriften)의 해석방법에 관한 연구: 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결의 비판적 분석

홍강훈 한국비교공법학회 2012 공법학연구 Vol.13 No.3

독일에서는 법규범의 구성요건부분에서 불확정법개념을 사용하고, 법률효과부분에서 재량이 허용된 경우를 결합규정(Koppelungsvorschriften)이라고 하여 독자적 영역으로 다루고 있다. 그러나 아직 우리나라에서는 그에 관한 본격적 논의가 존재하지 않고 단지 개념소개정도에 머물고 있다. 이에 본 논문에서는 소위 결합규정의 해석과 관련하여 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결을 지렛대로 삼아서 이를 비판적으로 분석하여 결합규정에 대해 한국적 상황에 맞는 새로운 실질적 해석방법이론을 전개해 보았다. 이를 위해 먼저 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결을 간단히 소개하였고, 뒤이어 결합규정의 의의 및 유형을 살펴보았다. 이에 따라 본 판결의 대상규정이 결합규정에 해당함을 밝혔다. 나아가 결합규정의 해석의 원칙이 각각의 영역마다 고유의 규율에 따라 판단해야 하는 것, 즉, 구성요건영역에서는 불확정법개념 및 판단여지이론에 따라 원칙적으로 전면적 사법심사가 가능하고 오직 판단여지가 인정되는 경우에만 사법심사가 제한되며, 법률효과영역에서는 재량이론에 따라 오직 (제한된) 재량하자의 심사에 머무른다는 것을 알아보았다. 한편 그 전제로서 불확정법개념 및 판단여지를 재량과는 구별하여 인정해야 함을 논증하였다. 그리고 법문언상 재량인지 기속인지 불분명한 경우 그 구분에 관한 새로운 기준 또한 제시하였다. 즉 법문언상 재량인지 기속인지 불분명한 경우에는 전형적인 경우는 기속행위로 보고 비전형적인 경우에만 재량으로 보아야 한다는 기준을 제시하였다. 이 경우 전형적인 경우인지 비전형적인 경우인지의 구분은 형량에 투입된 원칙들 간의 비교를 통한 형량결과 명확성의 정도에 따라 구분해야 한다. 이러한 전제하에 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결의 비판적 분석을 통해 새롭게 제시한 기준이 어떻게 실제 사례에서 적용되는지를 알아보았고, 또한 판례가 어떠한 논리적 실수를 범하고 있는지도 살펴보았다. 즉, 판례는 일단 불확정법개념을 인정하면서도 불확정법개념 및 판단여지영역과 재량영역을 혼동하고 있다. 뿐만 아니라 우리나라의 대법원 판례는 독일의 판례가 인정하는 판단여지 영역을 인정하는 듯한 뉘앙스를 풍기다가 종국에는 재량의 문제로 해결하고 있다. 그러나 위 사례는 판단여지가 인정되는 어느 유형에도 해당하지 않으므로 판단여지를 인정해서는 안 될 것이다. 따라서 금지요건에 해당하는지 여부에 대해 재량권을 인정한 대법원의 판시는 잘못된 것이며 그 포섭에 대해 판단여지를 부정하고 전면적인 사법심사가 이루어 졌어야 옳았을 것이다. 한편 재량인지 기속인지의 여부와 관련하여 사안의 경우 자세한 허가기준이 불확정법개념으로 규정되어 있어서 구체적 사실관계의 허가기준에의 포섭과정에서 이미 건축허가여부에 대한 결정적 관점이 모두 고려되어진다고 보이므로 만약 건축허가 신청권자가 이러한 상세한 허가기준을 모두 충족시켰다면 형량결과는 건축허가를 반드시 해주어야만 하는 쪽으로 이미 명확해졌다고 할 것이다. 따라서 재량을 인정한 대법원의 판시는 잘못된 결과이고 그 결과를 이끌어낸 논리는 더욱 받아들이기 어렵다할 것이다. 이러한 새로운 해석을 통하여 법원뿐만 아니라 결합규정을 직접 적용하는 실무담당공무원, 결합규정의 적용을 받는 일반 국민에게 좀 더 명확한 기준이 제시되었기를 희망하며 앞으로 법원의 판례변화도 조심스럽게 기대해 본다.

자본시장법상 단정적 판단제공 등 금지규제의 해석론- 일본법과의 비교를 중심으로 -

정순섭 한국상사판례학회 2019 상사판례연구 Vol.32 No.2

This paper examines three issues: firstly, the structure of the prohibition against providing conclusive evaluations, the protected legal interests, and the relationship with other regulations on the capital market law, secondly, the prohibition against providing conclusive evaluations and the application of criminal penalty, and thirdly, the prohibition against providing conclusive evaluations and the application of civil liability. The ban on the provision of conclusive evaluations in the Capital Markets Act has basically the same structure as the Financial Instrument and Exchange Act and the Act on Sales, etc of Financial Instruments of Japan. But the Capital Markets Act stipulates criminal penalty against the violation. The actual operation of the liability regime, such as the duty to explain in the Capital Markets Act, differs from Japanese interpretation. It seems that the decision of the Constitutional Court that the penalization of prohibited offenses such as provision of conclusive evaluations is within the scope of the legislative policy has sufficient grounds for constitutional judgment. However, we recognize the need to discuss the uncertainty of a constituent requirement and the systematization of sanctions for the conduct of business regulation under the Capital Markets Act. 본고에서는 첫째, 자본시장법상 단정적 판단의 제공 등의 금지의 구조와 보호법익, 그리고 다른 규제와의 관계, 둘째, 단정적 판단의 제공 등의 금지와 형벌의 적용, 셋째, 단정적 판단의 제공 등의 금지위반에 대한 민사상 손해배상책임을 살펴보았다. 첫째, 자본시장법상 단정적 판단의 제공 등의 금지는 일본의 금상법 및 금판법과 기본적으로 동일한 구조를 가지고 있지만, 그 위반행위에 대하여 형벌을 규정하고 있는 점이 다르다. 자본시장법상 설명의무 및 그에 포함되어 있는 단정적 판단 제공 등의 금지 위반에 대한 손해배상책임규정의 실제 운용은 일본과 차이가 있다. 둘째, 단정적 판단의 제공 등의 금지위반행위를 형벌로 처벌하는 것이 입법정책의 범위에 속한다는 헌법재판소 결정은 헌법판단으로서는 충분한 근거가 있는 것으로 생각된다. 다만 구성요건으로서의 단정적 판단 등의 불명확성에 대한 지적과 투자권유규제를 포함한 자본시장법상 영업행위규제에 대한 제재수단의 체계화라는 관점에서 논의할 필요성은 인정한다. 그리고 형벌규정의 적용을 위한 요건의 판단을 위해서는 거래상대방인 투자자가 아니라 통상의 합리적 투자자를 기준으로 하는 것이 입법취지상 타당하다. 셋째, 자본시장법상 단정적 판단의 제공 등의 금지에 대한 손해배상책임에 관하여는 (i) 요건에 대해서는 자본시장법 제49조에서 규정하는 형벌의 적용요건과 동일하게 판단하고 있지만, 자본시장법체계상 설명의무에 관한 동법 제47조의 판단구조를 따라야 할 것이다. (ii) 자본시장법 제48조의 입법 이후에도 자본시장법 시행 전 판단구조를 그대로 유지하는 점은 일본법과의 차이를 나타내는 것으로서 해석론상 주목을 요한다. 특히 하급심에서 자본시장법의 명시적 규정에도 불구하고 전문투자자에 대한 설명의무를 인정한 것은 그 근거를 찾기 어렵다.

의료 행위에서 업무상 과실치사상죄 적용에 대한 법적 판단과 도덕적 판단의 차이

전대석 철학연구회 2023 哲學硏究 Vol.- No.143

이 글은 의료 행위의 중요한 경우에서 합리적인 의사결정을 내리기 위해서는 법적 판단과 함께 도덕적 판단 또한 반드시 고려되어야 하는 이유를 논증한다. 이러한 목적을 이루기 위해 먼저 한 사고실험을 통해 의료 행위에서 초래될 수 있는 업무상 과실치사상죄 적용에 대한 법적 판단을 분석함으로써 행위자의 법적 책임을 최소화할 수 있는 결정이 무엇인지 논증한다. 다음으로 도덕의 관점에서 그 문제를 분석할 경우 법적 판단과 다른 결론을 도출할 수 있음을 논증함으로써 중요한 의료적 결정을 내릴 때 법적 판단과 함께 도덕적 판단을 함께 고찰해야 하는 이유를 논증한다. 우리가 가진 도덕 감정은 일반적으로 도덕적으로 선하거나 옳은 행위를 권장하고 도덕적으로 악하거나 그른 행위를 금지한다. 하지만 우리가 몸 담고 있는 현실 세계에서 일어나는 다양한 사건들 중에는 도덕적으로 최선의 행위를 선택하는 것이 아닌, 도덕적인 ‘차악’의 행위를 선택해야 할 처지에 놓이기도 한다. 이러한 경우는 ‘나를 보호하기 위한 실천적 선택’의 기로에 놓인 경우로 나타난다. 즉 우리는 그러한 순간에 자신의 현실적인 이익에는 부합하지만 도덕적인 부담을 감수해야 하는 선택을 하거나, 반대로 도덕적인 부담으로부터 벗어나기 위해 자신의 현실적인 이익을 포기해야 할 수 있다. 그리고 행위자가 행한 행위를 오직 법과 도덕에 의해서만 평가한다면, 그 행위자가 중대한 결정을 내려야 하는 경우는 법적 판단과 도덕적 판단이 충돌하는 경우라고 할 수 있다. 즉 그 행위자는 도덕적으로 문제될 것은 없지만 법적으로 처벌을 받을 수 있는 경우, 반대로 도덕적으로 비난받을 수 있지만 법적으로 문제가 없는 경우 중에서 한 행위를 선택해야 할 경우 중대한 결정을 내려야 한다. 법적 책임을 최소화하는 결정이 도덕적으로는 정당화될 수 없는 비판적인 사례를 분석함으로써 의료 행위에서 윤리적 분석과 숙고가 요청되는 이유를 강조할 수 있다. This article argues that legal and moral judgments must be considered together in order to make rational decisions in important cases of medical practice. To achieve this purpose, this article first analyzes the legal judgment on the application of criminally negligent injury and homicide in medical practice through a thought experiment, arguing what decision can minimize the legal responsibility of the agent. This article then argues that when the problem is analyzed from the perspective of morality, a different conclusion can be drawn from the legal judgment, arguing the reason why legal and moral judgments should be considered together when making important and radical medical decisions. Our moral sentiments generally encourage good or right actions and prohibit evil or wrong actions. However, in many events that occur in the real world we live in, we are sometimes faced with the situation of having to choose the moral ‘lesser evil’ instead of choosing the morally best action. These cases appear as a crossroads of ‘practical choices for self-protection.’ In other words, at that moment, we may have to make a choice that is in line with our own practical interests but requires us to bear a moral responsibility, or we may have to give up our own practical interests in order to escape from the moral responsibility. And if the action by the agent is evaluated only by law and morality, the case where the agent has to make a major decision can be said to be the case where legal judgment and moral judgment conflict. In other words, the agent has to make a major decision if he or she has to choose one of the following: a case where there is no problem morally but can be punished legally, and a case where he or she can be criticized morally but there is no problem legally. By analyzing critical cases where the decision to minimize legal responsibility cannot be justified morally, it is possible to emphasize the need for ethical analysis and contemplation in medical practice.

조약상의 自己判斷條項의 사법심사 가능성에 관한 연구

金大淳(KIM Dae Soon) 대한국제법학회 2009 國際法學會論叢 Vol.54 No.3

조약에서 발견되는 자기판단조항의 가장 일반적인 형태는, 특정 의무규정의 이행이 자신의 “주권 혹은 (주권의 분신이라고 볼 수 있는) 안보, 공공정책, 본질적(혹은 최고의) 이익” 등을 해칠 것이라고 “(스스로) 생각, 결정, 혹은 판단”하는 경우에는 국가가 그같은 의무의 이행로부터 물러 날 수 있다고 규정하는 것이다. 이 논문은 지부티와 프랑스간 Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters 사건에 대한 ICJ의 2008년 판결을 중심으로 자기판단조항의 유효성과 사법심사가능성, 그리고 그 심사기준에 대해 고찰하였다. 그 결과 다음의 몇 가지 결론에 이르렀다. 첫째, 자기판단조황은 조약 당사자들이 명시적으로 합의하여 삽입된 결과이며, 따라서 그 자체 유효성에는 의문이 없다. 다만, 조약에 첨부하는 유보나 혹은 국제분쟁해결기관의 강제관할권을 수락하는 일방적 선언에 첨부하는 자기판단조항에 대해서는 아마도 달리 생각하여야 할 것이다. 왜냐하면 -조약에 삽입된 자기판단조항의 경우와는 달리- 이들 경우에 삽입되는 자기판단조항은 국가간 합의에 기초한 것이 아니기 때문이다. 둘째, 자기판단조항에 종속되는 의무도 분명히 법적 의무이며, 따라서 사법심사의 대상이 되어야 하고 또한 대상이 된다. 셋째, 그러나, 추측컨대, 자기판단조항의 경우에는 국가는 비자기판단조항들에 비해 상대적으로 더 큰 재량적 판단의 권한을 인정받을 것이다. 넷째, 그 심사기준에 대해서는 ICJ는 신의성실(good faith)을 제시하였지만, 신의성실의 구체화방안에 대해서는 아직 이렇다 할 언급이 없다. 다섯째 그리고 끝으로, 심사기준의 불확정성(모호성)에도 불구하고, 자기판단조항도 조약법의 해석기준에 종속되며, 그 결과 자기판단조항은 그 자체 완전히 자기 판단적인 조항은 아니다. The common form of what are called self-judging clauses to be found in a wide range of treaties is to provide that if a party to a treaty considers that the performance of a certain obligation under the treaty is likely to impair its core interests including national security and public policy or ordre public, it is allowed to sit back from performing the relevant obligation. This paper deals with the validity, reviewability and standard of review of such clauses, focusing on the judgment the ICJ delivered in 2008 for the Case between Djibouti and France concerning Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters. This paper provides some conclusions and/or suggestions. First, there seems to be no refuting the validity of self-judging clauses as such because they have been inserted in treaties by express and genuine consent among their parties. But there can be different thinking in case of self-judging clauses inserted in reservations to treaties or unilateral declarations which are made, for example, to accept the general compulsory jurisdiction of an international settlement agency such as the ICJ, because these are not bas ed on t he mut ual cons ent of st at es concer ned. Sec ondl y, t he obligations subject to self-judging clauses are legal obligations and by definition should be, and is, subject to judicial review. Thirdly, it may be that self-judging clauses will give parties a wider margin of appreciation than non-self-judging ones do. Fourthly, the outer limit or standard of review of self -judging clauses is good faith. Fifthly and lastly, the on-going indeterminacy of the notion of good faith does not preclude the conclusions that self-judging clauses are subject to the principles of interpretation of treaties as reflected in relevant provisons of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties and that self-judging clauses are in themselves not entirely self-judging.

디자인보호법상 유사판단의 일본에서의 이원론적 해석론에 관한 고찰

정태호 연세법학회(구 연세법학연구회) 2022 연세법학 Vol.40 No.-

The legal principle of determining similarity in Korean courts applies dualism. This accepts the theory of dualistic interpretation of determining similarity of designs in Japan, and the relevant legal principles are applied by distinguishing between the stage of establishing rights and the stage of exercising rights in determining similarity of designs including publicly known part. Accordingly, despite using the same term for “similarity” of designs, the Korean courts show legal principles that make the specific application methods and interpretation of the relevant legal principles seem different every time the relevant regulations are applied. Therefore, it is necessary to examine the theory of dualistic interpretation of determining similarity of designs in Japan, which influenced the dualism of determining similarity of designs in Korean courts. And it is time to review the application of this dualism in Korea by analyzing in detail the history of determining similarity of designs in Japan and the recently used interpretation theory. In Japan, since Article 24 (2) of the Design Act was introduced in 2006, the Intellectual Property High Court has ruled a unified legal principle on methods of determining similarity of designs, which is similar to the legal principle of the Patent Court of Korea. Namely, rather than applying complex theory of dualistic interpretation, it shows a simplified appearance of determining similarity based on the principal part(dominant characteristics) of the designs by comparing the commonalities and differences of the designs’ sense of beauty. In addition, considering the interpretation theory in Japan on consideration of a publicly known design in determining similarity of designs, it is necessary to be cautious about determining similarity on the premise that the publicly known part of the registered design is unconditionally excluded when grasping the principal part of the design. In conclusion, this paper studies critically on problems of dualism of determining similarity under the Design Protection Act in the Supreme Court’s decision by comparing the theory of dualistic interpretation in Japan, and proposes solutions concretely on those problems. 우리나라 법원에서의 유사판단의 법리는 이원론을 적용하고 있다. 이것은 일본에서의 의장의 유사판단에 관한 이원론적 해석론을 받아들인 것이며, 공지부분을 포함한 디자인의 유사판단에서 권리화 단계와 권리행사 단계를 구별하여 관련 법리를 적용하고 있다. 이에 따라 우리나라 법원에서는 디자인의 ‘유사’에 대하여 동일한 용어를 사용하고 있음에도 불구하고 실제 관련 규정을 적용할 때마다 구체적인 적용태양과 관련 법리에 대한 해석이 다른 것처럼 보이게 하는 판단법리를 설시하고 있다. 그러므로 우리나라 법원의 유사판단에 관한 이원론에 영향을 미친 일본에서의 의장의 유사판단에 관한 이원론적 해석론을 살펴볼 필요가 있게 되었다. 그리고 일본에서의 의장의 유사판단에 관한 연혁 및 최근에 통용되는 해석론에 대하여 구체적으로 분석함으로써 우리나라에서의 이러한 이원론의 적용에 대한 재검토를 할 때가 되었다. 일본에서는 2006년에 의장법 제24조 제2항이 도입된 이래로 지적재산고등재판소에서 유사판단방법에 관한 통일적인 판단법리를 판시하고 있는데, 우리나라의 특허법원 판결의 판단법리와 비슷한 법리를 판시하고 있다. 즉, 복잡한 이원론적 해석론의 적용보다는 의장의 미감의 공통점과 차이점을 비교형량하여 의장의 요부(지배적 특징)를 기준으로 유사판단을 하는 단순화된 모습을 보여주고 있다. 그리고 의장의 유사판단에서의 공지의장의 참작에 대한 일본에서의 해석론을 고려하여, 의장의 요부의 파악을 할 때에 등록의장의 공지부분을 무조건 제외시키는 것을 전제로 판단하는 것에 대해서도 신중을 기할 필요가 있을 것이다. 결국 이 논문에서는 현재 우리나라 대법원 판례에서의 디자인보호법상 유사판단의 이원론에 관한 문제점들을 일본에서의 이원론적 해석론과 비교하여 비판적으로 고찰하면서 이에 대한 해결방안을 구체적으로 제안하고 있다.