성전환의 법적 문제점

최정학 민주주의법학연구회 1998 민주법학 Vol.14 No.1

법인의 책임능력

최정학 한양대학교 법학연구소 2019 법학논총 Vol.36 No.3

It has been a long traditional standpoint of the Korean criminal law society including academics and courts to deny the responsibility of corporation. However, recently one scholar asserted that corporation can act independently through the penal provision, i.e., Dual Liability Prescription. Still, he did not accept the responsibility. Because “in true sense” the corporation cannot be able to understand the socio-ethical reprobation of the punishment and choose its own act by self-determination. Therefore, he went on that in order to make the current Dual Liability Prescription compatible with the ‘Guilt Principle’, we have to either abandon the principle or rebuild the concept of criminal responsibility. This essay tries to rebut the traditional denial of corporation’s criminal responsibility. For this purpose, it reviews the arguments in the United States and the Germany, particularly focusing on the ‘konstruktivistisch Unternehmensschuldbegriff’ of Carlos Gomez-Jara Diez. Through the review, on following two bases it tries to prove the responsibility of corporation under the present concept of criminal responsibility, or, if necessary, reorganize the concept widened. First, highly complicated modern society has so many organizations most of which are able to have or make their own knowledge and intent. Second, lots of corporations are taking part in (re)forming socio-ethical values including (criminal) law. 법인(기업)의 책임능력에 대해서는 – 이를 인정하는 소수설이 있기는 하지만 – 이를 부인하는 것이 우리 형법학계와 판례의 전통적인 입장이다. 이에 대해서 최근 법인에 대한 구체적인 처벌규정, 즉 양벌규정을 근거로 하여 법인에게 행위능력이 인정될 수 있다는 주장이 제기되어 관심을 끈다. 그러나 이 입장에 의하더라도 법인의 책임능력은 부인된다. 법인에게는 형벌의 사회윤리적 비난의 의미내용을 이해하여 자기결정에 근거해서 행위선택을 할 수 있는 ‘진정한 의미’의 책임능력을 인정할 수 없기 때문이다. 따라서 이 입장에 의하면 현행의 양벌규정을 책임주의 원칙과 조화시키기 위해서는 법인의 책임능력을 종래와는 달리 평가하거나 아니면 아예 책임주의 원칙의 예외를 인정하거나 혹은 책임 개념을 새롭게 재구성해야만 한다. 이 글은 이와 같은 전통적인 법인의 책임능력 부인론에 대해 반론을 개진해 보기 위한 시도이다. 이를 위해 이 문제에 대한 미국과 독일에서의 논의, 특히 루만의 체계이론을 바탕으로 디에즈가 주장한 ‘구성주의적 기업책임개념(konstruktivistisch Unternehmensschuldbegriff)’을 검토하였다. 이를 통해 다음의 2가지 근거에서 현재의 책임개념 하에서도 법인에게 책임능력이 인정될 수 있고, 나아가 필요하다면 책임의 범위를 확대하는 개념의 재구성이 이루어질 수 있다는 점을 논증하였다. 그 두 가지 근거란 첫째, 체계이론의 관점에서 고도로 복잡해진 현대사회에서 내부적인 ‘자기지배’가 가능한 법인은 그에 따른 (형)법적 책임을 져야 한다는 것, 둘째, (법)규범을 포함하여 사회윤리적인 가치의 형성에 참여한 법인은 이를 준수할 의무와 책임이 있다는 것이다.

2001 년 심포지움 : 제 8 주제와 토론 ; 신자유주의와 한국의 반부패정책

최정학,임재홍 민주주의법학연구회 2001 심포지움 (신자유주의와 민주법학) Vol.- No.-

중대재해범죄와 인과관계

최정학 민주주의법학연구회 2022 민주법학 Vol.- No.79

On Jan. 8th, 2021, a new law punishing corporation itself and its chief officer for safety (and health) crime against laborers (or general citizens) was issued in Korea. Since this law is in the field of criminal law, it cannot violate some legal principles including ‘in dubio pro reo’, i.e., presumption of innocence. However, it can hardly make the case to be guilty, because for the structural complexity of corporation it is not so easy to verify safety (and health) crime’s causation exactly. Thus, this essay asserts the alleviation of burden of proof in the criminal procedure of corporation’s safety (and health) crime. It can be explained in two ways. The first one is to regard the safety obligations of the officer and corporation itself as presupposing the possibility of the occurrence and increase of the risk. In other words, the obligations are prescribed to prohibit possible realization of the risk in the future, so the violation of the duties can be deemed as ‘one of the causes’ of the crime result. The other way is to insert ‘the presumption of causation clause’ in the law. Even though it might be an exception of the principle, it can be justified by the following facts. In these days, the corporations have a great power to protect themselves legally even in the criminal process. They monopoly the necessary materials for proving the case and also can be helped by the prominent lawyers. On the contrary, the investigation’s office, that is, the police and prosecutors always suffer considerable lack of the personnel and budget. Moreover, there can be a case for which it is basically impossible to prove causation scientifically, for example, a new chemical composite. Therefore, now we need a new presumption clause of causation in the criminal procedure of the corporation’s safety (and health) crime as in the other legal – that is, civil or administrative – process. 2021년 제정된 ‘중대재해 처벌 등에 관한 법률’이 올해 1월 말부터 시행되었다. 4달여가 지난 지금 벌써 삼표산업을 비롯하여 현대제철, 동국제강, 현대중공업 등 적지 않은 기업들이 이 법 위반 혐의로 수사대상이 되어 있다. 중대재해법은 그 이름에서 드러나듯이 기본적으로 처벌을 위한 법률, 즉 특별형법의 하나라고 할 수 있다. 그러므로 그 적용을 위해서는 형법의 일반원칙들이 지켜져야 할 것이고, 이에 따라 이 법 위반 범죄의 법적 성격이나 경영책임자 등의 의무위반행위와 중대재해 결과 발생 사이의 인과관계 입증 문제 등이 (형)법적 쟁점으로 등장한다. 이 논문은 이 가운데에서 인과관계에 대하여 기존의 범죄이론과는 다른 접근이 필요하다는 점을 주장하였다. 기업범죄로서의 중대재해범죄는 기업과 경영책임자 등에게 결과에 대해 직접 원인이 된 행위에 대해서가 아니라 그 배경이나 구조를 제공한, 예를 들면 부실한 안전관리체계의 운영과 같은 조직 감독·관리 행위에 대해 책임을 묻고 있기 때문이다. 이를 위해 록신의 위험증대이론과 법과 (자연)과학 사이의 관계에 대해 최근 등장한 구성주의 관점을 빌어 나름의 법리를 구성해 보았다. 요컨대 중대재해법은 경영책임자 등의 안전과 관련한 고유한 의무를 규정하고 있으므로 이미 법률의 내용에 결과에 대한 인과관계가 전제되어 있다는 것이 이 글의 첫 번째 주장이다. 만약 이러한 법적 의제가 지나치다면, 두 번째로 인과관계에 대한 추정 조항을 두는 방법이 있다. 기업의 불법행위에 대해 이미 입증책임의 전환을 인정해 온 민사판례의 경우와 마찬가지로 기업범죄에 대한 형사재판에서도 실질적인 정의와 형평을 달성하기 위해서는 거증책임이 전환되어야 한다. 이 경우 형사절차에서 일반적으로 인정되는 무죄추정의 법리는, 본래 그 취지가 국가 권력의 남용을 억제하여 개인의 인권을 보호하기 위한 것이므로, 기업과 같이 자기방어능력이 강하고 조직적인 범죄은폐가 가능한 집단에 대해서는 적용되지 않는 것으로 볼 수 있다.

'특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’의 위헌성에 관한 재검토

최정학 한국법제연구원 2010 법제연구 Vol.- No.39

In April 2010, the “Electronic Surveillance Law” was revised again. This time is the third change since it has been issued, in April 2007. Among those revisions, this one has the most changes in its content. The changes are as follows. First, it made the period of surveillance longer up to 30 years and the requirements for the request of the Court's Order much broader. Second, including murder, it added other crimes for electronic surveillance. Third, it made the law retroactive in that it is effective to any criminal who is in the mid of the sentence and within 3 years after the termination of the sentence. This revision, however, in some respect, is very doubtful whether it is constitutional or not. This essay has made three points that can be a criteria for the judgement of the constitutionality of this law. Firstly, in Double Jeopardy, if we see the electronic surveillance as one of the punishment, the law is unconstitutional. Therefore, this essay tried to prove that the surveillance, at least, has some characteristic of a punishment. Secondly, this law might be against constitutional proportionality, because the period of surveillance is too long and the precondition of the Court's Order is too easy. Furthermore, basically the electronic surveillance can impair the privacy so that it is unconstitutional if the loss of private rights are lager than the probability of the prevention of the repetition of the crime. Thirdly and lastly, retroactivity is strictly prohibited in the Constitution. It is the case even if the electronic surveillance is not a punishment but a treatment for social security. Because it has some similarity with the punushment as it restricts 'the freedom of movement'. Moreover, the law can apply to a criminal who already got his(her) sentence before this revision. This is certainly unacceptable constitutionally, because, even the retroactivity of the social security treatment is effective only to the time of trial.

검찰개혁과 공수처의 역할

최정학 한국형사정책학회 2023 刑事政策 Vol.34 No.4

2020년 말 공수처법이 제정되고 2021년 1월 기관이 공식 출범하였으니 이제 거의 2년 가까운 시간이 지나갔다. 그런데 지금까지 공수처의 활동에 대한 평가는 공수처의 정치(적 중립)성을 빼고는 이루어질 수 없다고 생각한다. 공수처는 처음부터 자신의 존립 근거인 ‘정치적 중립성’을 확보하지 못했으며, 이렇게 중립성과 독립성을 의심받는 공수처가 정치성이 매우 높은 권력남용 범죄를 온전히 수사할 수 있으리라고 기대하기는 어려울 것이기 때문이다. 이 글은 이런 관점에서 지난 2년간공수처의 문제를 정치적 중립성의 결핍, 그리고 이에 더해 충분하지 못한 규모와 권한에 있다고 진단한다. 애초에 공수처는 검찰을 견제하는 역할과 함께 정치적 사건에서 불가피하게 검찰이 져야 하는 부담을 덜어줄 것으로도 기대되었다. 하지만 이런 이상적인 상황은 공수처의 정치적 중립, 또 그 전제로서 정치권력으로부터 공수처의 독립을 필수 조건으로 한다. 그리고 아쉽게도 이러한 요구는 공수처의 출범 당시부터 어그러지기 시작했다. 그런데 우리 사회에서 정치적으로 중립적인 수사기관을 설치한다는 것이 과연 가능한 일인가? ‘정치적으로 중립’이라는 것은 도대체 무슨 뜻인가? 만약 이러한중립이 불가능하다면 혹은 현재의 공수처가 이러한 요청을 충족시키지 못하고 있다면, 공수처는 폐지되어야 하는가? 정치적인 사회에서는 누구라도 완전한 의미의 정치적 중립을 주장할 수 없다. 이것은 중립성이 당위로 요청되는 공무원, 나아가 수사기관이라 할지라도 마찬가지이다. 더욱이 공수처의 직무, 즉 고위공직자의 범죄에 대한 수사는 필연적으로 정치적인 성격을 띨 수 밖에 없다. 그렇다면 공수처의 정치적 중립성이란 공수처 검사 개개인의 성향 문제라기 보다는 몇몇 제도적 장치를 통하여 공수처를 정치적 영향에서자유롭게 해주려는 ‘독립성’의 의미가 더 큰 것으로 보아야 한다. 다시말해 정치적독립성, 특히 권력기관으로부터의 독립성이야말로 공수처에 본질적으로 요청되는첫 번째 필수 요건이며, 정치적 중립을 가능하게 하는 바탕이 된다. 반면 개별 사건에서 공수처 검사의 정치적 판단은 그들의 직업적 양심, 즉 법률가로서의 양심에 맡길수 밖에 없다고 생각한다. 결국 공수처의 정치적 중립이란 공수처 검사가 어떤 정치적 성향도 갖지 말아야 하는 것이 아니라 자신의 정치적 성향으로 인해 의도적으로객관적 사실을 은폐하거나 조작하지 말아야 한다는 것을 뜻할 뿐이다. 이렇게 공수처의 정치적 중립성을 완화시켜 이해할 때 비로소 공수처의 정치적 부담이 덜어질수 있다. 그리고 이에 따라 공수처는 ‘정치적으로’ 좀 더 과감해질 필요가 있다. 정치적인 소용돌이의 한 가운데 있는 사건들을 공수처는 기꺼이 담당해야 하고, 그에 대한 (정치적) 평가를 받아야 한다. 바로 이것을 위해서 공수처를 만들었기 때문이다. 다음으로 공수처의 인원이 수사 대상에 비해 턱없이 부족하다는 점은 출범 이전부터 지적되었다. 그런데 이렇게 규모를 제한한 것은 아마도 공수처의 권한 남용을우려한 탓이 크다고 생각된다. 다시 말해 정치적 중립성을 보장하기 위한 여러 장치를 두면서도 이것이 현실에서 작용하지 않는 상황을 미리 대비한 셈이다. 그러나 위에서 본대로 공수처는 ‘정치적 중립’이라는 제약으로부터 좀 더 자유로워지고, 정치적으로 좀 더 과감해질 필요가 있다. 이 ...

Sodium acetate를 광화제로 사용한 다공성 MIL-101(Cr)-SO3H[NaAC] 소재의 합성 및 방사성 핵종 이온의 흡착 특성

최정학,이준엽,이광원,윤건곤,노찬우,김주섭,김명대 한국환경과학회 2020 한국환경과학회 학술발표회 발표논문집 Vol.2020 No.11

코로나와 뉴노멀, 바뀐 것과 바뀌지 않은 것

최정학 민주주의법학연구회 2020 민주법학 Vol.0 No.73

Reductive Dechlorination and Biodegradation of 2,4,6-trichlorophenol by Sequential Permeable Reactive Barriers

최정학,최상준 한국공업화학회 2005 한국공업화학회 연구논문 초록집 Vol.2005 No.1

중대재해 기업처벌법안(노회찬 의원안)에 대한 몇 가지 제언

최정학 민주주의법학연구회 2020 민주법학 Vol.0 No.73

In recent days, we can hear strong voices for the need of “Corporate Punishment Law.” This movement emerges from not only a few tragic accidents like ‘SeWeol Ho’ submergence and ‘Humidifier Sterilizer’, but also the effort of some civil groups to enact the law since 2006. Their first draft of the law includes severe punishment against the corporation itself, corporate executives and government’s officers being responsible for the death or injury of victims. This essay reviews the draft and proposes revisions of some clauses. In fact, it was already presented in the internal discussion of the civil groups. After that, the modification of the law is being worked with the help of some lawyers, professors and the families of victims. Hopefully, this essay will draw attention of the public, especially legal academics and, furthermore, contribute to the plan making the law enacted in the new 21st Assembly. 최근 이천 물류공장 화재참사 등 노동자들의 연이은 사망사건으로 인해 ‘중대재해 기업처벌법’이 다시 주목을 받고 있다. 이 법(안)은 산업재해나 많은 인명피해를 일으킨 대형 참사에 대해 기업과 기업의 경영책임자 등에 대한 강한 처벌을 주요 내용으로 하고 있는데, 사실 이에 대한 제정 운동은 이미 2006년부터 시작된 것이다. 반복되는 산업재해에 대해 기업의 처벌을 강화하자는 몇몇 인권단체의 주장은 세월호 사건을 계기로 점차 확대되어 여러 시민단체가 함께하는 ‘기업처벌법 제정연대’를 결성하였고, 지난 20대 국회에서는 이 연대가 제안한 법률안이 몇 의원을 통해 발의되기도 하였다. 이 글은 이 가운데 가장 대표적인 법안인 ‘노회찬 의원안’에 대한 몇 가지 제언을 담은 것으로, ‘제정연대’의 내부토론회에서 이미 발표된 것이다. 원자료의 의미를 살리기 위해 별다른 수정 없이 그대로 수록하였고, 이해를 돕기 위해 말미에 법안을 추가하였다. 2020년 5월 현재 이 법안에 대한 수정작업은 ‘제정연대’가 확대 개편된 ‘기업처벌법 제정 운동본부’에서 계속 이루어지고 있다. 이 글이 기업처벌법에 대해 우리 연구회의 회원들은 물론 법학자와 일반인들의 관심을 자극하고 관련 논의를 촉발하여 더 좋은 법을 만드는 데 기여하였으면 하는 바람이다. 그리고 이를 통해 21대 국회에서 ‘중대재해 기업처벌법’이 제정되는 알찬 결실을 맺게 될 것을 희망한다.