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        토마스 제퍼슨의 사법권에 관한 사상

        이병규(Lee Byeong-Gyu) 미국헌법학회 2010 美國憲法硏究 Vol.21 No.1

        이 글은 미국의 제3대 대통령을 역임한 토마스 제퍼슨의 헌법사상 중에서 사법권에 관한 사상을 조명하는데 그 목적이 있다. 주지하다시피 제퍼슨이 남긴 많은 공적 문서와 서간문에는 헌법학 전반에 관한 그의 헌법사상이 표현되어 있다. 또한 그러한 헌법사상은 단지 문언으로 그치지 않고 그의 다양한 공적활동을 통해서 건국 초기 미국의 정치제도를 형성하는데 운용되었다는데 그 의미가 있다. 제퍼슨의 헌법사상은 연방주의와 권력분립의 원리에 기초한다. 연방헌법에 근거하여 연방과 주 사이의 권력 균형을 유지하고, 권력분립의 원리에 의하여 입법부, 행정부 그리고 사법부가 서로 견제와 균형의 원리에 의하여 유지되는 것을 이상적으로 보았다. 따라서 그의 사법권에 관한 사상도 권력분립의 원리에 기초한다고 할 것이다. 제퍼슨은 고결하고 독립된 법원의 확립을 기대했다. 사법권의 독립은 입법부와 행정부로부터의 독립과 함께 법관의 독립을 보장하고 있다. 법관의 독립을 위해서 그는 국민 다수에 의한 법관 선출을 주장했다. 그리고 법관은 단순한 기계로서 국민에 의해 선출된 의회가 만든 법을 평등하고 공정하게 적용해야 한다고 했다. 사법심사제에 대하여 그는 초기에는 ‘동의적 심사’라는 보다 제한된 개념을 견지하고 있었다. 즉 위헌이라고 생각되는 의회 제정 법률을 법원이 무효로 선언하지 않고 집행을 거부하는 것이다. 그러나 그는 대통령이 되고 나서 사법심사제 대신에 ‘3부 원칙’을 주장한다. 그것은 사법부가 헌법에 대한 최종적인 해석권을 가지는 것을 반대하고 각 부가 헌법에 대한 해석권을 가져야 한다고 보았다. 그것이 권력분립의 원리에도 합치한다는 것이다. 그러나 그것은 정부의 한 부문이 궁극적으로 상고 없이 언제 조치를 취할지 어떻게 결정하느냐가 문제가 된다. 제퍼슨의 헌법사상과 마찬가지로 그의 사법권에 대한 사상도 완벽한 일관성을 유지했다고 보기는 어려울 것이다. 그는 시간과 상황에 따라서 변화된 입장을 보였다. 또한 연방파와 정치적으로 대립하는 과정에서 자신의 헌법이론과 관계없는 정파성을 띤 입장으로 흘러가는 모습도 발견할 수 있었다. The purpose of this study is to examine the ideas of Thomas Jefferson, the third president of the United States, on judicial power from the viewpoint of his constitutional thought. As is generally known, a number of public papers and letters he wrote carry his thought on the overall constitution. In addition, his constitutional thought has great significance in that not limited only to the written documents, it was applied for establishing political institutions of the early United States through his various public activities. The constitutional thought of Thomas Jefferson is based on both federalism and doctrines of separation of power. He believed it ideal to keep the balance of power between the federal government and the states on the basis of federalism, and to maintain the executive, the legislature and the judiciary on the principle of check and balance. Therefore, his thought on judicial power is probably founded on doctrines of separation of power. Jefferson expected the establishment of a noble and independent court of justice. The independence of the judiciary guarantees that of a judge along with independence from the legislature and the executive. He contended that a judge should be elected by the people to protect his independence. Also, like a simple machine, he said, a judge should make an equal and impartial application of a law enacted by the legislature elected by the people. Regarding the judicial review, he initially held fast to his more restrictive concept of 'the concurrent review', in which a court could refuse enforcement of an assumingly unconstitutional law enacted by the legislative without proclaiming its invalidation. After he became President, however, he supported 'the tripartite doctrine' instead of the judicial review. He objected to the idea that the judiciary should have the final right of the constitutional interpretation, insisting that each power should exercise such a right, which, he thought. was in agreement with doctrines of separation of power. But it is problematic how a power of the government should decide on when a measure would be taken, ultimately with no appeal. Like the constitutional thought of Thomas Jefferson, it is hard to claim that his thought on the judicial power kept perfect consistency. He changed his stance according to time and circumstances. Moreover, in political conflict with federalists, he took up the partisan position irrelevant to his constitution theory.

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        기본권의 대사인적 효력과 입헌주의 그리고 공사 구분

        이병규(Lee, Byeong-Gyu) 한국비교공법학회 2016 공법학연구 Vol.17 No.1

        본고는 헌법의 본질적 의미와 입헌주의 그리고 공과 사의 구분을 중심으로 헌법상 기본권의 대사인적 효력론의 이론적 기초가 무엇인지를 논의하는 것이다. 즉 국가라고 하는 통치 집단의 존재 근거인 헌법의 개념 정의에 의할 때 기본권의 대사인적 효력에 관한 논의는 무엇을 검토 대상으로 해야 하는지가 본고의 문제의식이다. 기본권의 대사인적 효력에 관한 종래의 논의는 헌법의 본질이나 입헌주의가 무엇인지에 대한 논의보다는 외국의 법리에 대한 고찰이나 아니면 외국의 법리를 그대로 수용하는 경향이었다고 할 수 있다. 그러나 본고는 기본권의 대사인적 효력에 관한 종래의 학설, 즉 간접효력설이나 직접효력설 혹은 무효력설 중의 어느 하나로 분류되는 것을 예정하고 있지는 않다. 즉 이들 학설의 타당성에 대한 검토가 아니라 오히려 이들 학설의 기저에 있는 것이 무엇인지를 검토하는 것이다. 그러한 논의 과정에서 입헌주의와 공과 사의 구분을 중요한 소재로 삼은 것이다. 기본권의 대사인적 효력에 관한 논의는 헌법이나 기본권의 본질, 국가․사회·개인의 관계 혹은 헌법재판의 방식 등과 같은 기본적인 과제들과 어떻게 연관되어 있는지 혹은 개별 국가의 역사나 전통에 얼마나 의존하는지와 같은 관점에서 논의되어야 한다. 즉 헌법이 무엇이며 입헌주의가 무엇인가라고 묻는 과정에서 기본권의 대사인적 효력론의 기저에 있는 공과 사의 구분을 논의해갈 필요가 있는 것이다. This study aims to discuss the essential meaning of the Constitution, constitutionalism, and what theoretical foundations the effect of fundamental rights to the privates has, focusing on the public/private distinction. In other words, the issue is what should be examined in the discussion of the effect of fundamental rights to private relations when it is considered from the definition of the Constitution under which a nation exists as a ruling group. Previous studies on the effect of fundamental rights to the privates have the tendency to mainly review legal principles of other countries or uncritically accept the principles rather than deal with what the nature of the Constitution is or what constitutionalism is. However, this study is not to suggest one doctrine should be drawn among existing theories about the effect of fundamental rights to the privates, that is, direct effects, indirect effects or no effects. Instead of reviewing the validity of these theories, the research seeks to investigate what underlies the doctrines. For discussion of the topic, constitutionalism and the public/private distinction are important ideas. The effect of fundamental rights to the privates should be examined in terms of how it is related to such basic issues as the nature of the Constitution or basic rights and the ways of judicial review, or how much it depends on the history or tradition of an individual country. To conclude, in the process of questioning what the Constitution is and what constitutionalism is, it is required to review the public/private distinction which is the foundation of the effect of fundamental rights to private relations.

      • 실내 측위 기술을 이용한 스마트 북 파인더

        이병규 ( Byeong-gyu Lee ),서현빈 ( Hyun-bin Seo ),지승환 ( Seong-hwan Chi ),한소정 ( So-jeong Han ),김중재 ( Joong-jae Kim ) 한국정보처리학회 2019 한국정보처리학회 학술대회논문집 Vol.26 No.2

        사람들이 도서관에 비치된 컴퓨터를 통해 원하는 도서가 있는지 검색하는 데에는 시간이 얼마 걸리지 않지만, 그 도서의 위치를 찾는 데에는 많은 시간이 소요되는데 그 이유 중 하나는 바로 청구 기호이다. 각종 숫자와 문자로 이루어진 청구기호는 이에 익숙하지 않은 사람들에게는 암호로 보일 뿐이다. 이에 본 논문에서는 이를 해결하기 위해 사용자가 간단한 어플리케이션을 통해 원하는 도서를 쉽게 검색하고 그 위치를 어플리케이션 상에서 확인할 수 있으며 서가에 부착된 LED 를 통해 도서의 정확한 위치를 확인할 수 있는 스마트 북 파인더를 구현하였다.

      • KCI등재후보

        미국헌법상 ‘명백하고 현존하는 위험’ 심사의 초기형성

        이병규(Lee Byeong-Gyu) 미국헌법학회 2011 美國憲法硏究 Vol.22 No.1

        이 논문은 홈즈 판사의 ‘명백하고 현존하는 위험’ 심사의 초기형성과 그 법리의 변화를 다루었다. 명백하고 현존하는 위험 심사는 어떤 이론적 배경에서 출발하였고, 홈즈 판사는 어떤 생각과 의도로 이 심사를 주장했는지가 논의의 초점이다. 이것은 명백하고 현존하는 위험 심사의 본질적 의미와 기능을 이해하는 중요한 과정으로 생각한다. 이 논의는 명백하고 현존하는 위험 심사를 주장한 홈즈 판사의 진의를 파악하는데서 출발한다. 판례에 나타나는 홈즈 판사의 명백하고 현존하는 위험 심사에 대한 견해는 용어의 사용과 의미에 있어서 일관되지 못하다. 사실 홈즈 판사가 명백하고 현존하는 위험 심사를 주장할 때 그에게서 철저한 자유주의적 성향을 발견할 수는 없다. 명백하고 현존하는 위험 심사는 그 기준을 홈즈 판사 이전의 연구대상이었던 미수론에 기원을 두고 그 연장선상에서 시대적 풍조에 맞추어 논한 것으로 평가할 수 있다. 명백하고 현존하는 위험 심사는 그 법리의 형성과 변화에 있어서 시대적 상황을 중요성을 간과해서는 안 된다. 즉 명백하고 현존하는 위험 심사의 시대적 배경이 되는 제2차 세계대전 전후로 그 법리의 용어와 의미의 변화가 확인된다. 사실 미국에서도 이 법리와 관련하여 언제 위험이 명백한지, 어떤 경우에 위험이 현재하는지 그 기준이 정해지지 않았다고 할 정도로 이 법리의 의미 파악은 어렵다. 이러한 명백하고 현존하는 위험 심사는 우리나라에도 이미 오래 전에 소개되었다. 그리고 이것은 언론?출판의 자유를 제한하는 법률이 넘어야 할 합헌성 판단의 중요한 심사기준으로 인식된다. 판례에서도 이와 유사한 법리를 소개한바 있다. 다만 그 판례가 명백하고 현존하는 위험 심사를 표현의 자유의 보장근거로서 활용했는지는 분명하지 않다. 사실 오늘날 명백하고 현존하는 위험 심사는 미국에서도 크게 주목받지 못한다. 표현의 자유와 관련하여 이 법리의 활용가치에 대한 비판적 시각도 있다. 따라서 이 법리가 여전히 그 기능을 하기 발휘하기 위해서는 보다 정교한 법리 구성이 필요할 것으로 생각된다. This research deals with the early formation of “the clear and present danger” test, a term used by Justice Holmes, and changes in the principle of law. It focuses on discussing from what theoretical backgrounds the clear and present danger test came and with what thoughts and intention Justice Holmes claimed the test. The discussion will serve as an important process to understand the essential meaning and function of the clear and present danger test. To begin with, the real intention of Justice Holmes who suggested the clear and present test is examined. Justice Holmes’ views on the clear and present danger test shown in some precedents reveal his inconsistency in using the term and its meaning. In fact, any strong liberalist tendency can not be found from Justice Holmes when he asserted the clear and present danger test. It seems to be estimated that the clear and present danger test was originated from the attempt theory, a main subject of Justice Holmes’ previous research, and was maintained in accordance with the trend of the age. The significance of the situation at the times when the principle of the clear and present danger test was formed and made its changes should not be disregarded. That is, the term and its meaning are identified to have changed before and after the World War Ⅱ, a period serving as the historical background of the clear and present danger test. In fact, it is so difficult to find out the meaning of the principle of the law that the criterion is not yet decided even in the US on when the danger is evident or in what case the danger is present regarding the legal principle. The clear and present test was already introduced to Korea long time ago. The test is regarded as a main criterion on constitutionality of laws restricting freedom of speech and freedom of press. A precedent presented a similar principle previously. However, it is not clear whether the precedent made use of the clear and present test as a ground for guarantee of freedom of speech or not. Actually, the clear and present test does not hold the spotlight even in the US these days. In spite of negative views toward the availability of the law in terms of freedom of speech, the clear and present test is believed to keep functioning well, overcoming situational and periodical gaps, if it is supplemented by more elaborated legal principles.

      • KCI등재
      • 미국헌법상 평등이론의 전개와 적극적 차별시정조치

        이병규(Lee, Byeong Gyu) 한국헌법판례연구학회 2014 헌법판례연구 Vol.15 No.-

        이 글은 미국헌법상 평등이론의 전개 과정을 평등의 개념에 대한 철학적 논의와 함께 미연방대법원의 적극적 차별시정조치에 대한 판례를 통하여 논의한다. 이러한 논의는 평등의 본질적 의미가 무엇인가에 대한 논의의 일환이며, 아울러 향후 평등에 대한 논의의 전개 방향을 설정하는 데도 일조하는 것이다. 미국에서 평등권 이론의 전개는 단순한 평등보호조항의 해석을 넘어서, 여기에는 미국 사회의 역사적 문화적 요소가 깊숙이 내재해 있다. 그리고 그 때마다 연방대법원은 중요한 이정표를 세워왔다. 예컨대, Grutter v. Bollinger 판결에서 연방대법원이 적극적 차별시정조치에도 엄격심사가 적용되며, 인종에 기초하는 적극적 차별시정조치의 합헌성을 명시적으로 지지한 것은 큰 의미가 있다. Grutter 판결 후에 적극적 차별시정조치가 어디까지 허용될 것인가는 매우 중요한 부분이다. 또 이 판결이 고용, 정부계약, 선거구 분할 등 다른 영역에서 적극적 차별시정조치는 어떤 의미를 가지는가도 관심거리이다. Grutter 판결로부터 25년이 지나면 인종에 기초하는 우대조치는 연방대법원에 의해 승인된 이익의 달성으로 필요하지 않을 것이라는 의견도 있다. 그러나 Brown v. Board of Education 판결로부터 50년이 지난 뒤에도 적극적 차별시정조치의 필요성은 여전하고, 또 다시 25년이 흘러도 그것이 필요할지도 모른다는 점은 미국 사회에서 평등이라는 것이 얼마나 어려운 문제인지를 단적으로 보여주는 것이다. 이러한 평등에 대한 논의는 우리나라에서도 대단히 중요하다. 우리 나라는 지난 1960~70년대 급속한 경제 성장과 함께 자본주의 경제질서의 폐해도 심각히 경험하고 있다. 경제적으로 지역 간 세대 간 격차와 빈부의 격차, 사회 전반에 있어서 심각한 남녀불평등의 문제, 그리고 정쟁의 산물이 되어버린 보편적 복지의 문제 등은 우리가 겪는 평등의 양상이다. 이와 함께 고용에 있어서 지역인재할당이나 여성우대정책, 그리고 국가유공자 가산점 제도, 다시금 논의되는 제대군인가산점 제도 등은 우리 사회에서 볼 수 있는 적극적 차별시정조치의 모습이다. 결국 우리나라의 경우에도 평등에 대한 고전적 논의를 넘어서 사회복지, 사회보험 등과 같은 사회국가원리와 연동된 평등의 논의는 필연적인 흐름이 되고 있다. 평등의 문제는 얼마만큼 분배할 것인지의 문제와 함께 무엇을 분배할 것인가가 중요한 문제가 된다. 이러한 문제 상황에 기초할 때 미국에서 적극적 차별시정조치를 포함하는 평등권에 관한 논의는 우리나라에서도 적지 않은 시사점을 제공해 줄 것으로 생각된다.

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