위법수집 증거배제의 기준 : 연구 대상판결: 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결

박정난(Park, Jung nan) 중앙대학교 법학연구원 2020 法學論文集 Vol.44 No.2

대상 판결 사안은 판사의 날인만 누락된 압수수색 영장으로 압수한 증거물이 위법수집증거가 아니라고 판시한 사안이다. 위법하게 수집한 증거배제의 기준은 실질적 적법절차 원칙이 구현될 수 있도록 그 방향이 설정되어야 한다. 실질적 적법절차 원칙은 국가가 형벌권을 집행함에 있어서 피의자, 피고인 뿐만 아니라 범죄 피해자의 기본권을 보장하고, 국민 모두의 적법절차에 의한 형벌권 실현의 기대 및 신뢰를 보호하는 것이다. 따라서 수사기관의 위법행위를 판단함에 있어서 그것이 객관적으로 그리고 주관적으로 위법한지를 신중하게 검토하여야 한다. 객관적 위법성에 있어서 위법성의 경중을 고려하고 적법성 판단에 관한 수사기관의 재량을 합리적인 범위 내에서 인정하고, 주관적 위법성에 있어서 수사기관의 위법행위에 대한 의도 및 과실 정도를 고려해야 한다. 또한 위법성의 경중은 위반한 절차규정의 국민의 법익 내지 기본권 침해 정도에 따라 판단할 수 있다. 이러한 측면에서 대상 판결은 타당하다. 대상 판결사안에서 판사의 날인만이 누락된 압수수색 영장으로 압수한 것은 증거를 배제할 정도로 위법성이 중하다고 볼 수 없다. 판사의 서명, 간인, 자필 기재가 모두 존재하고 날인만이 누락된 것으로 법원이 수사기관에 압수수색권한을 부여했음을 외부적으로 충분히 표시해주었고 그렇게 충분히 인식가능하였다. 뿐만 아니라 법관의 날인이 누락된 영장에 의한 압수수색이 압수물의 이해관계인의 기본권을 침해한 것도 없고 디지털 증거의 압수수색과 관련한 선별적 사본 압수의 원칙 및 피압수자의 참여권 보장도 모두 준수되었다. 또한 위법성을 초래한 과실도 수사기관이 아닌 사법부 영역에 있으며, 영장의 외관상 유효하다고 믿은 수사기관의 판단이 합리적이고 의도적으로 위법행위를 감수하였다고 보기 어렵다. 위법수집증거배제의 기준에 관한 대법원 판례와 학계의 풍부한 논의가 지속적으로 전개되어 실무계에 좀더 명확한 지침을 제공함으로써 실체진실 발견과 실질적 적법절차 원칙이 이상적으로 조화되는 형사사법을 고대한다. The issue of the ruling was to determine that the evidence seized by a search warrant, which was missing only seal of the judge, was not an illegal collection. The criteria for the exclusion of evidence collected illegally should be established so that the principle of actual due process can be implemented. The principle of actual due process is to guarantee the basic rights of crime victims as well as suspects and defendants and to protect expectations and trust of all people about the execution of punishment by due process. Therefore in judging an investigative agency s misconduct, it should be carefully examined whether it is objectively and subjectively illegal. In objective illegality, the weight of illegality shall be taken into account and the discretion of the investigative agency on the judgment of legality shall be recognized within reasonable limits. In subjective illegality, the intent and degree of negligence of the investigative agency shall be taken into account. In this respect, the ruling is reasonable. The seizure of a search warrant without the judge s seal is not considered to be so illegal as to exclude evidence. There was no problem in recognizing that the court objectively authorized the investigative agency to search and seizure, because the warrant contained all the signatures and handwritten articles of the judge, and only the seal was omitted. In addition, the search and seizure by a warrant with the seal of a judge omitted did not infringe on the basic rights of interested parties and both the principle of confiscation of selective copies and the guarantee of the right of participation of the oppressor were observed in the search and seizure of digital evidence. In addition, the negligence resulting in illegality is in the jurisdiction of the judiciary, not the investigative agency, and the judgment of the investigative agency, which believed that the warrant was valid on the surface, is reasonable.

2020년도 형사소송법 중요판례평석

박정난(Park, Jungnan) 한국형사소송법학회 2021 형사소송 이론과 실무 Vol.13 No.1

본고에서는 실무와 학계에 도움이 되었으면 하는 바램으로 2020년도에 선고된 형사소송법 분야에 관한 중요 대법원 판례를 쟁점내용에 따라 수사절차 분야, 증거법 분야, 재판절차 분야로 나누어 검토하였다. 수사절차와 관련된 판례쟁점은 별건압수인지 여부를 판단하는 기준, 압수수색 절차에의 변호인 참여권 보호와 관련된 증거수집의 위법성, 현행범 체포현장에서의 임의제출 인정 여부 등이 있었다. 이는 이번 판결 이전부터 학계와 실무에서 지속적으로 논의되어 온 중요쟁점으로 결국 충돌하는 형사소송의 대원칙인 실체진실발견과 적법절차원칙을 조화롭게 구현하여 궁극적으로 피고인, 피해자 모두에게 사법정의가 실현될 수 있도록 운용하는 것이 관건이고 이번 대법원 판례는 그러한 사법적 노력을 보여주었다고 생각된다. 증거법 분야와 관련된 판례쟁점은 형사소송법 제312조 제3항이 적용되는 공범의 범주, 성폭력 피해자 진술의 신빙성 판단, 특정범죄신고자 보호와 불출석 증인에 대한 증인채택결정 취소의 문제 등이 있었다. 2022년 1월 1일자로 시행되는 형사소송법에 따르면 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력이 경찰 작성 피의자신문조서의 증거능력과 동일하게 되는 상황에서 형사소송법 제312조 제3항의 적용 확대가 적절한 방향인지, 법률전문가인 법관의 자유심증 영역을 지나치게 축소하는 것은 아닌지 재고해 볼 필요가 있다. 한편 성폭력 피해자 진술의 신빙성 판단에 대하여 2020년 대법원은 다양한 판결을 하였는데, 기존에 ‘논리와 경험칙’으로 포장한 판결과 달리 사건의 개별적 상황을 고려하여 관련자들의 진술을 합리적으로 판단하려고 한 고민이 충분히 느껴지는 판결들이었다고 생각된다. 또한 범죄신고자에 대한 보호 강화방향과는 별도로 증인으로서 출석 · 증언해야 할 소송법상 의무 및 법원의 실체진실발견을 위한 최소한의 역할을 확인한 대법원 판례에 동감한다. 마지막으로 재판절차와 관련된 판례쟁점은 항소심의 심판범위, 불이익변경금지원칙(형종상향 금지 원칙 포함) 등이 있었다. 항소이유의 구체적 기재가 없는 경우 항소법원이 심판할 수 없다는 법리나 약식명령에 대한 정식재판 청구사건과 통상사건이 병합된 경우에도 형종상향 금지 원칙이 적용되어 약식명령보다 중형을 선고할 수 없는 법리는 기존 판례의 법리를 재확인한 것으로 피고인의 방어권 등 권익 보장을 우선시하여 절차법에 대한 엄격한 해석 및 준수를 요구하는 대법원의 태도는 타당하다. 한편 부정기형 선고 이후 상소심에서 정기형 선고시 불이익인지 여부를 판단하는 형의 기준에 관한 기존 대법원 판례의 법리를 변경하는 전원합의체판결이 있었는데 명확한 근거 없이 타협적으로 중간형 기준설로 결론을 내린 것은 아닌지 아쉬움이 남는다. 앞으로도 대법원 판례에서 논의된 쟁점들에 대한 실무와 학계의 지속적인 연구와 비판이 이어지길 기대해본다. In this article, major Supreme Court cases in the field of criminal procedure law sentenced in 2020 were reviewed in accordance with the content of the issue, divided into investigation procedures, evidence law, and trial procedures. The case issues related to the investigation procedures included the criteria for determining the seizure of the material for the irrelevant crime, the illegality of collecting evidence related to the protection of the attorney’s right to participate in the seizure search process, and the recognition of voluntary submission at the arrest site of flagrant offender. This is an important issue that has been continuously discussed before the ruling and the key is to manage judicial justice for both the defendant and the victim by harmonizing the discovery of the truth and due process of law, which are the grand principles of criminal procedure. The Supreme Court case is believed to have shown such judicial efforts. The case issues related to the field of evidence law included the category of complicity covered by Article 312 (3) of the Criminal Procedure Act, the judgment of the credibility of statements of victims of sexual violence, protection of specific crime reporters and cancellation of witness adoption. According to the Criminal Procedure Act, which goes into effect on January 1, 2022, the admissibility requirement of suspect interrogation report by prosecutor will be the same as that of suspect interrogation report by the police, so I think we must reconsider whether the expansion of the application of Article 312 (3) of the Criminal Procedure Act is excessive reduction of the area of judges. On the other hand, the ruling on the credibility of sexual violence victim statements is thought to have tried to reasonably judge the statements of those involved in consideration of the individual circumstances of the case, unlike the previous ruling packaged as logic and experience rules. In addition, I agree with the Supreme Court s ruling of confirming the witness s obligation to testify and the minimum role for the court s discovery of the truth, aside from protecting criminal reporters. Finally, the case issues related to the trial process included the scope of the appeal judgment and the prohibition of reformatio in peius. The content that the Court of Appeals shall not judge if there is no specific reason for appeal and that cannot be sentenced to a heavier sentence than a summary order, as the principle of prohibition of raising the sentence applies when a formal trial and another trial are merged reaffirm the legal principles of existing precedents. The Supreme Court s attitude of demanding strict interpretation and compliance with the procedural law is reasonable, prioritizing the guarantee of rights and interests of the defendant. On the other hand, there was a consensus ruling that changed the law of the Supreme Court s ruling on whether the sentence is disadvantageous or not in the case of indeterminate sentence, but it is regrettable that it was concluded without clear grounds. I look forward to continuous research and criticism from the practical and academic circles on the issues discussed in the Supreme Court case.

위법수집증거배제 법칙에 관한 미국 판례의 시사점

박정난 ( Park Jungnan ) 연세대학교 법학연구원 2020 法學硏究 Vol.30 No.2

우리 형사소송법은 제308조의2에 위법수집증거배제 법칙을 명문화하고 있다. 대법원 판례도 2007년 제주지사 사건의 전원합의체 판결을 시작으로 비진술증거에 대한 ‘성질·형상 불변론’의 입장을 폐기하고 모든 종류의 증거에 대하여 위법수집증 거배제 법칙을 적용하고 있다. 다만 그 적용범위에 대하여 법률이 정한 절차를 완벽하게 준수하지 않은 수사기관의 모든 위법행위로 수집한 증거의 사용금지를 요구하는 것은 아니라는 점에는 학계와 판례가 동의하고 있다. 그러나 과연 그 적용범위를 어디까지 할 것인지 원칙과 예외의 기준에 대하여 지금까지 학계의 논의가 분분하고 대법원 판례가 제시하는 기준도 지나치게 포괄적이고 추상적이어서 실무에 명확한 지침을 제공하는데는 부족한 상황이다. 위법수집증거배제 법칙의 발원지이자 우리 형사소송법에 지대한 영향을 미친 미국의 경우 판례에서 그 예외를 폭넓게 인정하고 있고 다양한 이론을 발전시켜 이를 검토하는 것은 우리 판례의 추상적 기준을 보완하는데 큰 도움이 될 것으로 생각된다. 최근 미국 판례에서 예외가 인정되는 주된 요건은 수사기관이 선의로 한 행위로 고의 내지 중과실이 인정되지 않는 경우, 법령 위반의 위법성이 경미한 경우, 위법행위와 증거간 관련성이 떨어지는 경우 등으로 선의의 예외이론 또는 희석이론이 적용되고 있다. 위법수집증거배제 법칙의 적정한 운용방향은 위 법칙을 정립한 존재의의와 분리해서 생각할 수 없다. 위법수집증거배제 법칙은 적법절차 준수를 통한 국민의 기본권 보장과 실체진실주의를 조화하여 결국 모든 국민들이 인간답고 행복하게 살아갈 수 있는 정의사회 구현을 목표로 한다. 따라서 피고인의 권익 보장이라 는 미명하에 지나치게 적법절차 준수에 기울어지는 판단을 하여서는 안된다. 실질적인 적법절차의 준수는 피고인 뿐만 아니라 같은 국민인 피해자의 인권까지도 보장해야 하기 때문이다. 따라서 증거배제의 결론을 내릴 수사기관의 위법행위의 판단은 신중히 이루어져야 하고 미국의 예외이론을 참고할만하다. 따라서 위법수집증거배제 법칙의 적용여부를 판단함에 있어서 수사기관의 고의 내지 중과실이 있는지, 위법성 판단에 있어서 수사기관의 재량을 인정하는 것이 합리적인 범위내에 있거나 위반된 법령이 국민의 기본권 침해 등 측면에서 경한 것은 아닌지, 위법행위와 증거수집 간 관련성이 있는지를 중요한 고려요소로 제시하고자 한다. Article 308.2 of the Criminal Procedure Act stipulates the exclusionary rule. The Supreme Court has also scrapped its former stance on non-verbal evidence and applied the exclusionary rule to all types of evidence, starting with the 2007 unanimous ruling on the Jeju governor case. However, the academic community and the court agree that the scope of the case does not require absolute ban on the use of all evidences collected by investigative agencies that do not comply completely with the procedures set by the law. Meanwhile, it is not enough to provide clear guidance in practice as academic discussions have been divided so far on the basis of principles and exceptions, and the criteria presented by the Supreme Court's case are too comprehensive and abstract. In the case of the U.S., which is the origin of the law on the exclusion of illegal collection and has a profound influence on our criminal procedure law, because the exception is widely recognized in the case and has developed various theories, it is thought that reviewing the U.S. case will greatly help complement the abstract standards of our case. The main requirement for exceptions to be granted in recent U.S. precedents is that good-faith exception doctrine or the attenuation doctrine is applied, such as when the investigation agency is well-intentioned and either willful or gross negligence is not recognized, when the illegality of violations of laws is minor, and when there is a lack of correlation between misconduct and evidence. The proper direction of operation of the exclusionary rule cannot be considered separately from the purpose of the rule. The rule aims to harmonize the people's basic rights protection through compliance with due process of law and revealing the actual truth to eventually realize a just society where all citizens can live as human beings and happily. Therefore, judgement should not be made that is too inclined to comply with the due process of law under the guise of guaranteeing the rights and interests of the accused. This is because compliance with the actual due process of law should ensure not only the defendant but also the human rights of the victims, who are the same people. Therefore, it should be prudent to determine whether the investigative agency act illegally and the evidence he has collected be ruled out, and it is worth referring to the U.S. exception theory. Therefore, I would like to suggest as an important consideration whether the investigative agency is intentional or gross, whether the agency's discretion in determining legality is within reasonable bounds, whether the illegality is slight considering the extent to which the people's basic rights and whether illegal act is relevant to the collection of evidence.

이미지 파일과 문서죄 - 대법원 2019. 12. 12. 선고 2018도2560 판결 -

朴貞暖 ( Park Jungnan ) 법조협회 2020 法曹 Vol.69 No.6

대상 판례에서는 자동차 등의 운전자가 운전 중 경찰공무원으로부터 운전면허증의 제시를 요구받아 타인의 운전면허증을 찍은 이미지 파일을 제시하는 경우 공문서부정행사죄에 해당되지 않는다고 판단하였다. 이는 이미지 파일 등 전자기록은 형법상 문서에 해당하지 않는다는 기존 판례를 답습하면서도 한편 문서죄에 관한 기존판례의 논리에 배치된다. 판례는 사진기나 복사기 등을 사용하여 기계적인 방법에 의하여 원본을 복사한 문서의 문서성을 인정하는데 대상사안의 운전면허증 이미지 파일은 휴대폰 카메라로 원본을 그대로 촬영한 기계적 방법에 의하여 복사된 복사문서로 판례의 취지대로라면 복사문서에 해당한다. 또한 판례는 위조문서행사죄의 ‘행사’의 의미를 해석함에 있어서 행사방법에 제한이 없으므로 이미지파일을 전송하는 경우도 행사에 해당한다는 입장인데, 행사의 객체가 위조문서인지 진정문서인지 상관없이 행사의 의미는 동일하게 해석해야 한다는 점에서 공문서부정행사죄의 행사도 행사방법의 제한이 없다고 해석해야 타당하다. 한편 대상판례와 같이 문서죄의 문서에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 보호법익의 관점에서 접근한다면 이미지 파일 등 전자기록의 문서성을 인정하는 것이 타당하다. 사회적 법익에 관한 죄인 공문서부정행사죄 등 문서죄의 보호법익은 문서 자체의 가치가 아니라 문서의 증명력과 의사표시에 대한 거래의 안전과 공공의 신용이고, 구성요건인 문서는 규범적 구성요건으로 동시대의 사회흐름과 가치관을 반영하여 해석되어야 한다. 위조물을 행사하거나 부정하게 행사함에 있어서 가시적인 유형물인 종이문서의 형태로 하든지 디지털문서 형태로 하든지 그 문서에 담긴 의사표시에 관한 공공의 신용 및 거래의 안전을 해한다는 점에서 법익침해의 정도나 죄질이 전혀 차이가 없다. 유추금지 원칙에 의하더라도 법문의 가능한 의미 내에서 입법취지와 목적, 법질서 전체와의 조화 등을 고려한 유연적인 해석은 허용된 해석이다. 전자기록을 문서로 인정하지 않는 기존 법리에 따라 전자기록 위작 등을 처벌하는 별도의 조문이 존재하기는 하나 대상 사안과 같이 진정한 전자기록을 부정하게 행사하는 행위 등에 대한 처벌조문이 존재하지 않고, 현 상태의 형법체계에서는 향후 많은 범죄들이 무책임하게 방관되는 사태가 초래될 것으로 우려된다. 하루속히 법원이 형법의 생명력을 유지해 줄 사회변화를 반영한 법리 해석을 제시하기를 기대해 본다. In the case of the target case, it was judged that a driver of a motor vehicle, etc., who presented an image file of another person’s driver's license after being asked by a police officer to present a driver’s license while driving, does not constitute a crime of official document misconduct. While following the previous precedent that electronic records, such as image files, do not constitute documents under criminal law, the court also run counter to the logic of existing precedents regarding document crimes. The precedent recognizes the documentability of documents copied by the original method using a camera or a photocopier, and the image file of the driver’s license in the subject case is a photocopying document copied by a mechanical method because the original was taken by a mobile phone camera. In addition, the precedent states that the use method is not limited in interpreting the meaning of the ‘use’ of the forgery document, so the transmission of the image file is also a use. However, it is reasonable to interpret that there is no limit to the method of using official documents, given that the meaning of the use should be interpreted the same regardless of whether the object of use is forged or authentic. On the other hand, it is reasonable to recognize the documentability of electronic records, such as image files, if it is approached from the perspective of The benefit and protection of the law in determining whether the document is a document of a document crime, such as a target case. The benefit and protection of the law in document crime which is a crime of social legal interest, should be interpreted not by the value of the document itself, but by the safety of transactions and public credit for expression of opinion, and the document should be a normative component, reflecting contemporary social flows and values. There is no difference in the degree or quality of violation of the law in that it harms the public's credibility and the safety of transactions concerning the expression of opinions contained in the document, whether in the form of paper documents or digital documents, using forged documents or usinng them improperly. Even under the principle of prohibition of analogy, flexible interpretation considering the purpose and purpose of legislation and harmony with the whole law and order within the possible meaning of the law is an acceptable interpretation. Under the current criminal justice system, it is feared that many crimes will not be punished irresponsibly in the future. We hope that the court will present a legal interpretation reflecting social changes that will maintain the vitality of the criminal law as soon as possible.

이른바 ‘절도범 뇌사 사건’ 판결에 비추어 본 정당방위·과잉방위에 관한 비판적 고찰 -대법원 2016. 5. 12. 선고 2016도2794 판결 (원심 판결: 서울고등법원 2016. 1. 29. 선고 2015노11 판결)-

박정난 ( Park Jung-nan ) 건국대학교 법학연구소 2018 一鑑法學 Vol.0 No.41

대상 판례는 자신의 주거지에 침입한 절도범을 폭행하여 사망에 이르게 한 행위가 정당방위, 과잉방위에 해당되는가에 관한 것이다. 법원은 방위의사가 결여된 공격행위이므로 정당방위 및 과잉방위 모두 성립하지 않는 것으로 판단하고 다만 피고인의 사정을 양형에서 참작하는데 그쳤다. 우리 법원은 이 판결뿐만 아니라 대다수의 사안에서 정당방위 및 과잉방위의 성립을 잘 인정하지 않고 국민들에게 아무리 긴급한 상황이라 하더라도 침착함과 고도의 윤리의식을 요구하고 있다. 또한 법원은 정당방위의 상당성에 대하여 침해법익, 방어법익, 침해방법 등 구체적 사정을 참작하여 판단해야 한다고 설시하면서도 정작 그러한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 상당성의 기준을 지나치게 높게 설정하여 정당방위를 배척하고, 그 다음 단계인 과잉방위에 대하여도 구체적 검토 없이 인정하지 않고 있다. 정당방위의 침해의 현재성은 침해가 급박한 경우에도 인정되고, 상당성은 사회윤리적 제한이라는 별도의 요건을 요구할 필요 없이 상대적 최소침해의 원칙과 아울러 법익간 균형, 행위간 균형, 방위행위자의 심리상태 등 제반사정을 고려하여 판단하는 것이 타당하다. 따라서 대상 사건의 경우 객관적으로 주거침입의 위법상태가 해소되지 않았고 절도범이 절취행위는 중단하였으나 계속하여 움직이려고 하는 상황이었기 때문에 제2의 위해를 가할 수 있었다는 점에서 침해의 현재성 및 방위의사가 충분히 인정된다. 또한 ‘상대적’ 최소침해의 원칙 및 구체적 정황을 고려할 때 피고인이 발로 쓰러진 절도범의 머리를 수 회 폭행한 것은 절도범이 계속하여 움직이려고 하는 상황에서 피고인 입장에서는 아직 절도범이 충분히 제압되지 않았고 또한 어떤 신체능력을 갖고 있을지 모르는 절도범이 자신을 공격할 수도있다는 생각에서 충분히 가능한 방어행위로 상당성이 인정된다 하겠다. 상당수 국가들이 입법화한 주거방위 법리 측면에서도, 주거침입 자체가 치명적인 불법행위이고 주거라는 밀폐된 장소에서의 방어가 매우 취약하며, 강간·감금 등과 같은 중범죄로 연결되기 쉬운점 등을 고려할 때 상당성은 충분히 인정된다. 설령 침해의 현재성 및 상당성을 부인한다고 하더라도 침해가 직전에 발생하였고 시간적·장소적으로 밀접한 상황이므로 일련의 행위가 전체로서 방어행위에 해당되고 적법행위에 대한 기대가능성이 적으므로 최소한 과잉방위를 인정하는 것이 타당하다. 형사상 범죄자가 될 지도 모른다는 두려움에 국민들이 힘없이 범죄 피해를 받아들이는 불합리한 상황이 초래되는 것을 피하기 위하여 정당방위, 과잉방위에 대한 실무의 유연한 접근이 필요하다고 생각된다. This case is whether a homeowner’s act that injured burglar’s body and resulted in his death is considered as self-defense or excessive self-defense. The court decided that the act was an attack without defense intention so it was not both self-defense and excessive self-defense but reduced the sentence considering the circumstances. The court has been stingy in recognizing self-defense or excessive self-defense in many cases including this case and demands people should stay calm and have high-degree sense of ethics despite they are in an emergency. Also according to the court, it must take infringed legal interest, the legal interest to defend, the degree of infringement etc. into consideration in order to decide whether it is self-defense or excessive self-defense. However in many cases, the court has not accepted as self-defense while not taking into the circumstances and establishing unrealistic standard and also has not accepted as excessive self-defense without concrete explanation. In this case, in considering that housebreaking didn’t end and the burglar kept moving which could lead to another attack, the presence of attack and the intention of defense are accepted naturally. Also in consideration of the principle that the infringement should be minimum ‘relatively’, the reasonableness is accepted. In a situation that the burglar kept moving, the defendant might judge the burglar wasn’t overpowered so he could attack again so it is possible defense. In addition, the reasonableness is accepted by ‘Castle Doctrine’. Even if the presence of attack and the reasonableness are not accepted, excessive self-defense should be accepted at least, because a series of act is defense overall and a possibility of expectation to legal act is little. In order to avoid the absurd situation that people bear infringemet inevitably with fear that they might become criminals, the flexible approach to self-defense and excessive self-defense is urgently needed.

형사소송법 교육의 현황과 향후 방향에 대한 검토 : 법학전문대학원 교육을 중심으로

박정난(Park, Jung-Nan) 한국형사소송법학회 2021 형사소송 이론과 실무 Vol.13 No.4

법학교육은 법조인 양성교육이라는 한 축과 순수한 학문으로서의 법학교육 및 학문후속세대의 양성이라는 또 다른 축으로 이루어져 있고 형사소송법의 경우도 마찬가지이다. 법학전문대학원에서의 교육은 교육을 통한 법조인 양성이라는 제도 도입취지에 맞추어 수수한 학문으로서의 교육이 아닌 법조인 양성에 부합하는 교육이 이루어져야 한다. 그렇다고 법조인 양성에 부합한 교육이 변호사시험에 합격시키기 위한 교육은 아니고 결국 국민들에게 양질의 법률서비스를 제공할 수 있는 전문적인 법조인으로 교육시키는 것이라고 할 것이다. 이를 위하여 이론교육에 있어서는 사례 중심으로 관련된 각종 법률서식을 강의자료로 활용하여 현실 속에 살아 숨쉬는 교육을 하는 것이 바람직하다고 생각된다. 특히 형사소송법은 다분히 실무적인 절차법이라는 점에서 더욱 그러하다. 그리고 기본적이고 중요한 판례를 엄선하여 판결요지만을 암기하는 것이 아니라 사실관계부터 결론도출까지 철저히 분석하여 학생들에게 법리를 실제 사건에 적절히 적용하여 결론을 이끌어내는 법적 사고력을 함양할 수 있도록 하여야 한다. 또한 형사수사 및 재판에서 매우 중요한 사실인정에 대한 교육이 실무교육의 핵심이 되어야 하고 이와 더불어 과거 사법연수원 체제에서의 전문과목을 참고하여 형사실무과목을 보다 다양하고 실효성 있게 개편할 필요가 있다. 그리고 이러한 법학전문대학원 교육의 정상화를 위하여는 변호사시험의 출제경향을 개선하고, 변호사시험을 자격시험하는 것이 필요하며 더불어 학부 법학과를 부활시켰을 때 얻게 될 시너지 효과(synergy effect)가 더 크다고 생각된다. 학부 법학과의 부활은 법학전문대학원에서 좀 더 전문적인 법조인을 양성하기 위한 다양한 교육을 실시할 수 있는 기반인 동시에 보다 많은 법학자들이 법학을 연구할 수 있는 기반이 되어 줄 수 있다. 또한 학문후속세대에 진입할 인재들의 역량을 끌어올리고 추후 이들 중 우수연구인력이 꿈을 펼칠 수 있는 터전이 될 수 있다. 결국 법학교육의 정상화를 위하여는 학부 법학과, 법학전문대학원, 일반대학원의 각 시스템이 그 제도의 목적에 맞게 운영되어야 한다. Legal education consists of two axes as the Criminal Procedure Act does: one axis of legal profession s education training and another axis of training of legal education and academic futural generations. Legal education at the Law Schools should be conducted appropriate education to train legal professions with the purpose of legal professional training through the education, not as purely academic education. However, the appropriate legal professional education is not for the passing bar exam. It is for training legal profession to five food quality of legal service to the people. For this purpose, in the theory education, it is considered that giving the alive education which lives in our reality by using course materials related to case-based legal formulas. Specifically, it is true in the Criminal Procedure Act, because it is a highly practical procedural law. In addition, the education of the Law School not only selects basic and significant cases and memorizes summary of their judgment, but also analyzes from the fact to the conclusion thoroughly so that the student can develop their legal mind to conclude by applying legal principles to the cases. Moreover, the education of fact-finding, which is important in criminal investigation and trials, should be the core of practical education. Additionally, the Criminal Procedure subjects need to be reorganized more diverse and effective by referring to specialized subjects under the system of Law Institute. For the normalization of Law School education, we need to change the tendency of the bar examination and make the bar examination to the qualifying examination, moreover, I think there will be a great synergy effect when the “Department of Law” is revived. The revival of the Law Department can be the foundation of conducting various educations to train specialized legal professions and place for the many jurists to study law. And then, it can be the foundation for talented people to future academic generation and for some outstanding researchers to achieve their dream. Therefore, for the normalization of law education, each system of the Department of Law, Law School, and Graduate School of Law should be operated for the purpose of the system.

가정폭력 피해자의 정당방위 성부에 관한 비판적 고찰

박정난(Park Jungnan) 전북대학교 법학연구소 2018 法學硏究 Vol.57 No.-

가정폭력범죄 피해자의 반격상황은 다른 정당방위가 문제되는 반격행위의 상황과 구별되는 특수성을 지닌다. 첫째, 가해자와 피해자는 법률상 또는 사실상 부부관계로 상호 부양하고 협조하면서 상호간의 생명, 신체 등의 법익이 침해되지 않도록 보호해야 할 의무가 있다. 그러나 반격상황에는 이미 그러한 부부관계가 실질적으로 파탄이 난 상황으로 이러한 인적 관계를 고려할 필요는 없다. 대신 예외적인 경우를 제외하고 가해자는 남성, 피해자는 여성이라는 점을 고려해야 한다. 생물학적 이유에 의하여 힘의 불균형이 발생하고 열세한 여성은 아무런 도구를 사용하지 않고 우세한 남성을 제압하기 힘들다. 둘째, 반격상황은 일회적이지 않다. 피해자는 가해자로부터 지속적인 폭행을 당해왔고 이는 피해자의 심리상태에도 영향을 미쳐 극단적인 행동을 하도록 한다. 미국은 ‘매맞는 여성 증후군’이론을 도입하여 가해자와 피해자가 비대면하는 상황에서의 피해자의 정당방위를 폭넓게 인정한다. 그러나 우리 형법상 정당방위는 ‘침해의 현재성’을 방위행위자의 주관적 믿음이 아닌 객관적으로 요구하기 때문에 미국과는 상황이 다르다. 셋째, 반격상황이 가해자와 피해자의 주거지 내에서 발생하기 때문에 공개된 장소보다 방위를 하기 어렵다는 점 등을 근거로 주거방위의 법리를 인정해야 할 필요가 있고, 실제 미국 상당수 주법원에서 이를 인정하고 있다. 그런데 우리 판례는 좀처럼 정당방위, 과잉방위 성립을 인정하지 않는 경향이고, 가정폭력범죄 피해자의 반격상황의 경우에도 그러한 특수성을 전혀 고려하지 않고 방위행위가 그 한도를 넘어 사회통념상 용인할 수 없다는 이유로 특히 비대면적 상황의 경우는 ‘침해의 현재성’을 인정할 수 없다는 이유로 정당방위, 과잉방위 성립을 배척하고 있다. 그러나 반격이 살인에 해당한다 할 지라도 그리고 비대면적 상황이라 할 지라도 가정폭력범죄 피해자의 반격상황의 특수성을 고려할 때 ‘침해의 현재성’에 대한 해석을 완화하고 반격상황의 제반요소를 면밀히 검토하여 ‘상당성’을 판단하는 것이 타당하다. 위법성의 판단은 객관적으로 이루어져야 하지만 이것이 각 반격상황의 특수성을 반영하지 않을 것을 요구하는 것은 아니다. 입법론적으로는 ‘예방적 정당방위’ 조문을 가정폭력범죄의 처벌에 관한 특례법에 명문화하여 법적 안정성을 꾀하는 것을 고려해 볼 수 있을 것이다. The circumstances where a victim of domestic violence counter-attacks is clearly different from the circumstances where victims of other crimes counter-attack. Firstly, an attacker and a victim are man and wife so they have duties of support and protect each other. However, when a wife counter-attacks a man, the marriage breaks up already so it is not necessary to consider this relationship. Instead the fact that an attacker is a man and a victim is a woman virtually must be considered. The imbalance of the power occurs for biological reasons so it is very difficult for weak women to suppress strong men without using tools like knifes. Secondly, the circumstances where a victim of domestic violence cannot but counter-attacks is not temporary. The victim has been assaulted continuously and this affects her mental state. In America, self-defense in nonconconfrontation cases is accepted widely by Battered Woman Syndrome. However it is not available because our criminal law system requires presence of violation strictly for self-defense. Lastly, the place of attack and counter-attack is in house so Castle Doctrine needs to be considered and actually many American State Court do. Meanwhile, our court has been stingy in recognizing self-defense or excessive self-defense in many cases and it has not considered this distinct characteristics in domestic violence victims counter-attack. However, it is for social justice to accept presence of violation and reasonableness in self-defense widely considering this characteristics. Whether it is legal of illegal is judged objectly but it does not mean exclusion of considering distinct characteristics in each circumstances. Additionally, for legal stability preventive self-defense article needs to be legislated.

성장기 아동의 골밀도에 영향을 주는 요인에 관한 연구 : 신체계측치, 사회경제적 요인, 가족력 및 기타 환경요인

박정난(Park Jungnan),김경희(Kim Kyunghee),이상선(Lee Sangsun) 韓國營養學會 2004 Journal of Nutrition and Health Vol.37 No.1

바람직한 양형조사 및 양형심리의 방향에 대한 검토

박정난(Park, Jungnan) 한국법학원 2022 저스티스 Vol.- No.188

바람직한 양형은 형벌의 궁극적 목적인 응보와 예방을 실현하는 것이고 법관의 양형재량은 절대적이지 않고 죄형균형 원칙 및 책임주의 원칙에 부합하여야 한다. 현재 우리나라는 양형기준 제도를 도입하여 시행하고 있지만, 실질적인 양형조사 및 양형심리가 부재하여 양형기준 제도의 도입취지가 제대로 실현되지 못하고 있다. 현행 재판절차에서는 법원소속 공무원인 법원조사관이 양형조사를 하고 재판장이 이를 참조하여 단독으로 양형을 결정하고 있으나 이는 당사자주의 구조에 반하고 법원조사관은 양형조사의 전제가 되는 전문적인 지식과 능력을 갖추고 있지 못하여 그 신뢰성이 높다고 할 수 없다. 우리나라도 미국, 독일, 프랑스와 같이 전문적인 자격과 지식을 갖춘 양형조사관에게 양형조사를 맡기는 것이 타당하고 보호관찰관을 활용하면 전문가를 선발하기 위한 시간과 비용의 투입을 절약할 수 있다. 또한 독일, 프랑스와 같이 검찰과 법원이 모두 보호관찰관에게 양형조사를 의뢰할 수 있도록 하여 형사절차 전 단계에서 적정하고 합리적인 양형을 구현할 필요성이 있다. 또한 양형인자의 성격에 따라 범죄 자체와 직접 관련된 사실은 수사 및 재판과정에서 밝혀질 수 밖에 없어 보호관찰관이 조사한다면 이중의 절차로 사건관계인의 권익을 침해할 수 있고 보호관찰관의 조사능력이 수사기관 또는 법원 담당자보다 부족할 가능성이 크므로 수사기관 및 법원 자체의 양형조사도 함께 운용되는 것이 바람직하다고 생각된다. 한편 유죄 여부 뿐만 아니라 유죄인 경우 양형 역시 피고인의 권익에 중대한 영향을 미치고, 검찰의 역할에는 책임과 예방을 아우른 적정한 형집행의 구현도 포함되므로 양형심리 절차를 통하여 당사자에게 양형조사 내용이 고지되고 이에 대한 의견진술 및 추가 증거자료를 제출할 수 있는 기회를 주는 것이 적법절차 원칙을 준수한 형사재판이라 할 것이다. 구체적 절차는 미국의 양형심리절차와 유사한 대법원에서 수립한 새로운 양형심리모델의 원칙적 방식을 참고할만하다고 생각된다. 양형심리 절차는 피고인의 사생활 보호를 위하여 비공개 재판으로, 양형인자의 증명에 대하여는 엄격한 증명을 요하지 않는 정상관계 사실이라 하더라도 당사자에게 양형조사 내용이 고지되고 의견진술권이 보장될 필요가 있다. 또한 미국, 독일과 같이 양형기준 이탈 여부와 상관 없이 판결문에 양형이유를 의무적으로 명기하는 것이 법관의 충실한 양형심리 및 이에 대한 통제, 국민이 수긍하고 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형 실현에 도움이 될 것으로 판단된다. Desirable sentencing is to realize retribution and prevention, the ultimate purpose of the punishment, and judges" sentencing discretion is not absolute and must conform to the Principle of Balance of Crimes and Principle of Responsibility. Korea has enforced the Sentencing Guideline, but the purpose of the Sentencing Guideline has not been realized due to the lack of practical sentence investigations and sentencing hearings. In the current judicial process, a court investigator, one of the court officials, conducts sentence investigations, and the judge refers to it and decides to sentence alone. Nonetheless, it is against the Adversary system, and the court investigation does not have professional knowledge and ability that premise sentence investigation, and it does not seem to have high reliability. In Korea, like the United States, Germany, and France do, it is reasonable to adopt the sentence investigators who have professional qualifications and knowledge. In this process, if we use the probation officers, we can save time and money to select experts. In addition, like Germany and France, it is necessary to realize appropriate and reasonable sentencing at all trial stages of criminal procedure by allowing both prosecutors and courts can request a sentence investigation to the probation officers. Depending on the character of sentencing factors, the fact related to the crime reveals during the investigation and trial process. If the probation officers investigate, by the double procedure, it can violate the rights and interests of the person concerned in the case. Moreover, the investigation ability of probation officers may be insufficient rather than the investigation authority and courts, so it is desirable to operate sentence investigation of the investigation authority and courts itself. Not only whether it is guilty but also if it is guilty, sentencing has significant effects on the rights and interests of the accused, and the prosecutions’ responsibility includes appropriate execution of sentence which embraces ‘Responsibility and Prevention.’ Therefore, the criminal trial based on due process is to notify parties of investigation contents during the sentence hearing process and allow stating their opinions and submitting additional evidence. For the specific procedure, it considered that referring to the principle of the New Sentence Hearing Model established by the Supreme Court similar to the United States Sentence Hearing Process. For the sentence hearing procedure, it should be a closed trial to protect the privacy of the accused. For the proof of the character of sentencing factor, the notification of investigation contents and statement of opinion should guarantee, even if it is about the fact of circumstance which does not require rigorous proof. Regardless of whether or not the sentence investigation criteria are broken, it is believed that mandatory specification of sentencing reasons on the written judgment, like the States and Germany, will help and control judges’ faithful sentencing hearing and realize fair and objective sentences that people can accept and trust.

수사상 증거보전으로서 증인신문 제도에 대한 비판적 검토

박정난 ( Park¸ Jungnan ) 연세대학교 법학연구원 2021 法學硏究 Vol.31 No.4

최근 형사소송법 및 관련법령의 제개정으로 향후 수사 및 공판 환경에서 많은 변화가 예상된다. 특히 수사기관에서의 피의자 진술의 가치가 하향화된 것과 상대적으로 참고인 진술이 피고인의 혐의를 판단하는데 중요한 증명력을 갖게 될 것으로 보이므로 실체진실발견을 위하여 참고인 진술을 확보할 수 있는 제도적 뒷받침이 요구되는데 증거보전제도(형사소송법 제184조) 및 검사의 제1회 공판기일 개시 전 증인신문청구(형사소송법 제221조의2)의 적극적 활용을 진지하게 검토해 볼 필요가 있다. 수사단계에서 증거보전으로서의 증인신문에 대한 현행법제와 판례의 문제점은 이 절차를 기본적으로 공판절차와 동일한 절차로 바라보는데 있다. 그러나 증거보전절차 및 검사의 증인신문청구에 의한 증인신문절차는 어디까지나 공소제기 이전에 증거를 수집, 보전하는 절차로 공판절차가 아니고 따라서 공판절차의 원칙인 당사자주의 소송구조가 엄격히 적용될 이유가 없다. 형사소송법 제221조의2 조문에 대한 헌법재판소 위헌결정의 반대의견은 그러한 점을 정확하게 짚고 있고 이에 동의한다. 형사소송절차 전반에 걸쳐 관련당사자의 인권을 충실하게 보호하기 위하여 헌법상 적법절차의 원칙이 지켜져야 하지만, 공판절차 이전 수사단계에서는 범죄에 의하여 침해된 공공질서를 조속히 회복하고 범죄의 진상을 발견하기 위하여 신속하고 능률적으로 행해져야 하며 피의자 등의 반대신문권 보장이 반드시 필요한 것은 아니다. 또한 형사소송법 제221조의2가 검사의 인적 증거수집을 위한 수사단계에서의 증거보전제도임을 고려할 때 인적 증거의 증명력을 발휘하기 곤란한 상황인 진술번복 위험성이 있는 증인신청도 인정하는 것이 타당하다. 특히 개정형사소송법이 시행되는 신형사사법체계에서 공범의 수사기관에서의 진술확보를 위하여 수사단계에서 증거보전으로서의 증인신문을 유연하게 운용할 필요가 크다. 우리나라 형사소송법 제개정에 큰 영향을 준 미국, 독일, 일본 법제도 수사단계에서 증거보전으로 증인신문에 있어서 수사상 필요한 경우 당사자의 참여를 배제할 수 있도록 예외를 두고 있고, 진술번복 위험성 등 증인신청 사유를 폭넓게 인정하고 있다. 다만 당사자의 참여권이 인정되지 않은 가운데 획득된 진술에 대하여 무조건 증거능력을 인정하는 것은 분명히 피고인의 방어권을 침해하는 것이므로 공판절차 개시 이후 법정에서 피고인에게 증인에 대한 반대신문 기회를 보장하는 것을 요건으로 증인신문조서의 증거능력을 인정하는 것이 타당하다. With the recent revision of the Criminal Procedure Act and related statutes, many changes are expected in future investigations and trial environment. In particular, since the value of a suspect's statements in investigative agencies has decreased, witness statements have become very important in judging the defendant's charges and institutional support is required to secure witness statements. Therefore, it is necessary to actively utilize the rule of evidence and examination of witness before trial. Current legislation and precedent is problematic in that examination of a witness before trial is considered the same procedure as the trial process. However, the process of preserving evidence and examination of a witness before trial is a process of collecting and preserving evidence before filing a complaint, so there is no reason why the adversary system, which is the principle of the trial process, should be strictly applied. Opposition opinion to the Constitutional Court's unconstitutional decision on Article 221-2 of the Criminal Procedure Act correctly points this out and I agree with such opinion. In order to protect the human rights of the parties throughout criminal proceedings, the principles of due process shall be observed but the investigation should be carried out quickly and efficiently to restore public order and uncover the truth behind a crime, not necessarily guaranteeing the right of opposition by suspects. Considering that Article 221-2 of the Criminal Procedure Act is an evidence preservation system at the investigation stage for human evidence collection, it is also reasonable to acknowledge its application for witnesses who are at risk of reversing statements. In particular, it is necessary to flexibly operate examination of witness as evidence preservation to secure statements of accomplices at the investigation stage in the new criminal justice system. The U.S., Germany, and Japan's legal systems make exceptions to exclude the participation of the parties in questioning witnesses and widely acknowledge the reasons for such exceptions, including the risk of reversal of statements. However, it is reasonable to acknowledge the evidence capacity of the witness interrogation document as a requirement to guarantee the defendant an opportunity to question the witness in court after commencement of the trial process.