재단설립자의 의사

김진우 법조협회 2022 法曹 Vol.71 No.5

Zu den überkommenen Grundsätzen des korenischen Stiftungsrechts gehört das Prinzip der „Maßgeblichkeit des Stifterwillens“. Da Stiftungen – anders als Körperschaften – kein personales Substrat haben, ist ihren Organen eine autonome Willensbildung verwehrt. Deren Tätigkeit besteht vielmehr in der Ausführung des Stifterwillens nach Maßgabe der vom Stifter bzw. subsidiärem oder zwingendem staatlichen Recht gesetzten Regelungen. Beurteilungsspielräume oder die Ausübung eines pflichtgemäßen Ermessens bei Organentscheidungen sind dadurch zwar nicht ausgeschlossen. Der Vorbehalt des Stiftungsgeschäfts verbietet jedoch, dass sich die Organe einer Stiftung im Rahmen ihrer Tätigkeit über den Willen des Stifters hinwegsetzen. Die inhaltliche Bestimmung des Stifterwillens gehört zu den Ewigkeitsproblemen der stiftungsrechtlichen Debatte. Über die inhaltliche Verankerung des „objektiven“ Stifterwillens sowie seine zeitliche Reichweite herrscht jedoch bis heute keine abschließende Klarheit. Diese Aufgabe ist anspruchsvoll, weil sich Umstände und Umwelteinflüsse weiterentwickeln und häufig nicht auf den ersten Blick ersichtlich ist, welche Position der Stifterwille in einem Konglomerat von Aussenumständen und Interessen einzunehmen vermag. Im Ergebnis geht es hierbei um die sachgerechte Auslegung des Stifterwillens. Sowohl der „zum Ausdruck gekommene“ als auch der „mutmaßliche“ Wille des Stifters sind jedoch Leerformeln, solange sie nicht konkrete Bezugspunkte zu einem normativen Kontext erhalten und das Verfahren ihrer Bestimmung dadurch nachvollziehbar wird.26 Zur Offenlegung dieses Verfahrens soll im Folgenden zunächst auf die Rolle des Stifterwillens im Rahmen der Anerkennung einer Stiftung als rechtsfähig eingegangen werden (II.), alsdann auf die Auslegung des Stiftungsgeschäfts vor und nach der Anerkennung (III.), im Anschluss auf die Vielfalt der in der Rechtsprechung und in der Literatur gebräuchlichen Attribute des Stifterwillens (IV.), danach auf die inhaltliche Feststellung der beiden von § 83 Abs. 2 BGB-neu genannten Ausdrucksformen des Stifterwillens (V.), sodann auf deren Rechtsfolgen für die Stiftungsorgane (VI.) An dieser Stelle soll festgehalten werden, dass es der ursprüngliche Stifterwille ist, der die Richtschnur für die Stiftung bildet. Von besonderer Bedeutung ist daher, diesen Stifterwillen vor unberechtigten nachträglichen Modifikationen durch die Stiftungsbeteiligten, aber auch durch den Stifter selbst zu schützen, wenn letzterer unter Missachtung stiftungsrechtlicher Prinzipien auf die Geschicke der Stiftung Einfluss nehmen möchte. 재단 설립자의 의사가 가지는 특수성은 재단을 다른 모든 법적 형식(Rechtsform)의 조직과 구별하는 우리 재단법의 뚜렷한 특징이다. 그러나 다툼이 발생한 구체적인 국면에서 설립자의 의사가 무엇인지의 문제는 재단법이 풀어야 할 근본적인 숙제의 하나이다. 설립자의 의사는 재단설립 시에 표명된 명시적 의사와 추정적 의사로 나누어 고찰할 필요가 있다. 설립자의 ‘재단설립 시의 명시적 의사’가 일차적으로 중요하고, 그의 ‘추정적 의사’는 보조성을 가진다고 보아야 한다. 그러나 이러한 법리가 유의미해지려면 설립자의 ‘명시적’ 의사와 ‘추정적’ 의사를 확인할 수 있어야 한다. 따라서 설립자 의사의 확인 방법이 문제가 되는데, 이를 위해 우선 재단의 법인격 취득 과정에서의 설립자 의사의 역할을 살펴보았다(Ⅱ). 다음으로 법인격 취득 전후의 재단설립행위에 대하여 해석하였으며(Ⅲ), 이와 연계하여 지금까지 판례 및 문헌에서 사용된 설립자 의사의 다양한 속성을 고찰하였다(Ⅳ). 이어서 ‘명시적’ 의사와 ‘추정적’ 의사의 두 가지 형태의 표현 내용을 확인하였다(V). 마지막으로 재단 기관에 대한 법적 효과(Ⅵ)를 살펴보았다. 그 주요 결과는 다음과 같다. (1) 사단과 재단을 구분할 때 중요한 점은 원시정관 등 당해 조직의 지배구조를 설립자, 기관, 구성원 기타 제3자가 후발적으로 그것도 임의로 변경할 수 있는지 여부이다. 그것이 가능하면 사단이고, 불가능하면 재단으로 분류되어야 한다. 우리 재단법의 최고 원칙은 ‘설립 당시 설립자 의사’의 결정성이다. 이를 통해 재단은 제3자와 주무관청뿐만 아니라 설립자의 자의로부터 보호된다. (2) 재단설립 당시 설립자의 개인적⋅주관적 의사와 재단설립행위나 정관에 표명된 객관적 의사는 달리 취급되어야 한다. 재단설립 후에는 재단설립행위나 정관에 표명된 의사 또는 추정적 의사에 결정적 의미가 부여된다. 재단설립 후 설립자 의사와 관련하여 “재단설립 시에 표명된 의사(명시적 의사)”가 일차적으로 중요하며, “설립자의 추정적 의사”는 명시적 의사에 흠결이 있는 경우에 보조적으로만 고려될 수 있다. 설립자의 추정적 의사는 설립자의 명시적 의사를 토대로 그것의 흠결을 메우는 것을 목표로 한다. 따라서 추상적 의사를 탐지함에 있어서는 재단설립행위로 ‘표명된’ 설립자의 의사를 출발점으로 해야 한다. (3) 정관의 형태로 재단설립 시 표명된 의사는 설립자 의사의 일차적인 인식원이다. 그 밖에 정관은 아니지만 재단설립 허가 절차와 관련하여 작성된 서류(예컨대 허가 과정에서 설립자와 주무관청 사이에 오고 간 문서)도 설립자의 의사 탐지에 고려될 수 있다. (4) 설립자의 생전처분에 의한 재단설립행위는 상대방 없는 단독행위이다. 재단설립행위는 재단의 법인격이 인정되기 전까지는 순전히 주관적으로 해석되어야 한다. 그러나 설립 허가와 함께 재단설립행위는 규범적 성격을 갖게 되고, 거기에는 객관적 해석의 원칙이 적용되어야 한다. (5) 설립자의 ‘명시적’ 의사는 일반적으로 설립자의 ‘본래적’, ‘실제적’, ‘역사적’ 의사라고도 할 수 있다. 그것은 재단의 설립 허가가 내려지는 시점에 객관화된다. (6) 설립자의 명시적 의사의 우선 및 보조적인 설립자의 추정적 의사의 존중 요청은 재단 기관에 큰 영향을 미친다. 설립자의 의사는 재단의 정관으로 설립자가 재단에 부여한 재량...

연명의료결정법의 법적 쟁점 및 개선방안

이부하 법제처 2020 법제 Vol.688 No.-

환자의 연명의료결정과 관련하여, ‘생명권’과 ‘죽을 권리’를 구별하여 논의할 필요가 있다. ‘죽을 권리’는 기계적 장치에 의해 불필요한 생명 연장을 중단하고 자연스럽게 죽음을 맞이할 환자의 기본권이라 할 수 있다. 죽음에 임박한 환자가 스스로 자연스럽게 죽을 권리인 ‘연명의료중단권’은 환자의 자기결정권 행사로서 보장된다. 연명의료결정을 함에 있어서 최우선적인 기준은 환자의 의사(意思)이다. 반면 환자가 의사결정능력이 없는 경우라면 환자 스스로 자신에 대한 의료행위에 대해 유효하게 결정할 수 없게 된다. 이러한 이유에서 연명의료결정법 제16조에 의하면, 환자가 ‘임종과정에 있는지 여부’ 판단은 담당의사와 해당 분야의 전문의 1명이 함께 판단하도록 규정하고 있다. 임종과정에 들어서서 회복이 불가능한 사망단계에 이르렀는지 여부의 판단은 담당의사와 전문의 이외의 임종과정에 들어섰는지에 대한 의학적 판단의 객관성을 담보하기 위해 제3자에 의한 추가적인 판단이 필요하리라 보인다. 연명의료결정법 제17조 제1항 3호에서는 의학상 환자가 의사표현을 할 수 없는 상태인 경우에는 충분한 기간 동안 일관되게 표시된 환자의 연명의료결정에 관한 의사로 간주될 수 있는 환자가족 2명 이상이 일치하는 진술을 한다면 담당의사와 해당 분야의 전문의 1명의 확인을 거쳐 이를 환자의 의사로 본다고 규정하고 있다. 이 법률조항은 환자의 의사를 확인할 수 있는 객관적인 자료가 없는 상태에서 환자가족 2명의 진술로써 환자의 생명권을 침해할 수 있는 위헌적인 법규정이다. 환자가 의사결정능력이 없는 경우, 환자의 연명의료에 관한 명확한 의사를 알 수 없는 경우이므로 환자의 연명의료결정에는 환자의 ‘추정적 의사’가 기준이 된다. 환자의 추정적 의사를 파악함에 있어 환자의 의사를 확인할 수 있는 ‘증거’가 중요하지, 환자가족들의 일치하는 진술을 우선시하는 연명의료결정법은 문제가 된다. 환자가 의사결정능력이 있었을 때 자신이 살아날 희망이 없는 경우를 대비하여 연명의료에 대한 의사표시를 남길 수 있는 컴퓨터, 블러그, 카톡 등에 있는 글은 중요한 자료가 될 수 있다. 그런데 환자에게 사전에 동의를 받아 둔 것을 근거로 임종과정에 있는 환자가 현재 동의한 것으로 보는 연명의료결정법 규정은 환자의 의사를 제대로 반영하지 못하고 있다. 환자가 사전연명의료의향서를 작성하였다고 하더라도 임종과정에서 환자의 의사를 최종적으로 확인하는 절차가 필요하다. 연명의료결정법에는 언제 어떻게 환자의 의사가 변경되거나 철회할 수 있는지에 대한 구체적인 법적 규정이 없다. 임종과정에 있는 환자에게 최종적으로 연명의료에 관한 의사를 확인하는 절차를 규정할 필요가 있다. 임종과정에 있는 환자의 의사를 제대로 파악하는 절차 보장을 통해 환자는 연명의료에 관한 자기결정권을 보장받게 된다.

호스피스·완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률, 이른바 웰다잉법에 대한 비판적 고찰

김화 사법발전재단 2016 사법 Vol.1 No.37

All das Menschen wird irgendwann sterben. Jedoch ist das Weg auf den Tod davor zu schützen, einen Einfluss aus Draußen genommen zu werden. In diesem Sinne sollte jeder Schritt zum Tod ein Verfahren ohne menschlichen Eingriff sein. Aber dieser Begriff der Vorgänge vom Menschensterben wird derzeit allmähnlich erschüttert. Wegen der extrem schnellen Entwicklung der medizinischen Technik kann sogar tödlicher Kranke relativ lange Zeit lebendig sein. Aus diesem Grund wird man anderes neues Bedenken haben, also Wohlfahrt auch auf dem Weg zum Sterben, nämlich well-dying. Diesbezüglich wird das in jüngster Zeit erlassene Gesetz, nämlich ein well-dying Gesetz auffällig. Demnach kann ein tödlicher Kranke einen Plan mit Hilfe von seinem behandelnden Arzt aufstellen, in dem er nach seiner eigenen Entscheidung kein medizinische Hilfe für seine Lebensverlängerung erhalten will. Mit diesem Gesetz wird es im rechtlichen Sinne gerechtfertigt, dass der Arzt für derartigen Todkranke eine vergebliche Hilfe nicht weiter leisten kann. Dadurch kann rechtliche Sicherheit ohne Bedenken hinsichtlich der Strafverfolgung wegen der Sterbenhilfe gewährleistet werden, jedoch muss man gleichzeitig darüber nachdenken, ob dieses Gesetz so gestalt wird oder nicht, Bestimmungsrecht sowie Wohlfahrt vom Todkranken ohne äußerlichen Eingriff sicherstellen zu können. Meines Erachtens ist dies hoch bedenklich. Wenn man zeilenweise Regelungen dieses Gesetzes nachliest, wird viele Schutzlücke ersichtlich, inbesondere im Zusamnmenhang mit dem Minderjährigen. Ein Minederjähriger kann nach diesem Gesetz nicht dazu berechtigt, seine Patientenverfügung zu erstellen, darüber hinaus können seine Eltern sich selbst darüber entscheiden, ob medizinische Hilfe für Lebensverlängerung ihres minderjährigen Kindes nicht weiter geleistet wird oder nicht, falls ihres minderjährige Kind nicht in der Lage wäre, sich von selbst darüber zu entschließen. In diesem Aufsatz werden viele Punkte kritisch aufeinandergesetzt, die als eine große Missglück dieses Gesetzes angesehen werden. 죽음은 외부의 인위적인 개입이 없는 자연스러운 과정이어야 한다. 그러나 이러한 죽음의 과정 중에 있는 환자의 고통감소와 같은 이익들도 함께 고려하여야 한다는, 이른바 웰다잉(well-dying)의 문제가 사회적으로 제기되기 시작하였다. 이러한 문제는 연명치료중단에 대하여 이를 긍정한, 이른바 김할머니 판결로 알려진 대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결을 기점으로 법적으로도 활발히 논의되기 시작하였다. 이후 환자와 유가족의 이익을 위하여서 연명의료중단에 대한 법적 근거를 만들 필요가 있다는 점이 지적되었고, 이에 따라 호스피스·완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률, 이른바 웰다잉법이 제정되게 되었다. 그러나 이러한 웰다잉법이 환자의 자기결정권의 보호 및 최선의 이익을 보장하면서도 개인의 생명권에 대한 잠재적 위협이 되지 않을 수 있는 내용을 마련하고 있는지에 대해서는 비판적으로 살펴볼 필요가 있다. 연명의료중단과 관련해서는 3가지 단계로 구별해 볼 수 있는데, 첫째는 당해 연명의료행위가 무의미한 연명의료인가를 판단하는 과정이며, 둘째로 연명의료중단에 대한 환자의 의사를 탐색하는 과정이며, 셋째로 실제 이러한 연명의료중단을 이행하는 과정이다. 특히 두 번째 과정, 즉 환자의 연명의료중단의 의사가 있는지를 정확하게 파악하는 것이 중요한 의미를 갖는다. 이에 대하여서 웰다잉법은 연명의료계획서에 따른 연명의료중단, 사전연명의료의향서에 따른 연명의료의 중단, 환자의 추정적 의사에 따른 연명의료중단과 마지막으로 환자가족의 의사에 의한 연명의료중단의사의 의제를 인정하고 있다. 그러나 사전연명의료의향서의 경우 19세 이상의 자만이 이를 작성할 수 있도록 규정하고 있으며, 이에 따른 연명의료중단의 의사를 주기적으로 확인하거나 또는 의료기술의 발달에 따라 그 의사를 부정할 수 있는 방법을 마련하지 않고 있다는 점이 지적된다. 또한 환자가족의 의사에 따른 연명의료중단의사의 의제의 경우 미성년자는 법정대리인인 친권자의 의사로서 이러한 연명의료중단의사가 의제되며 이러한 연명의료중단의사의 의제에 앞서서 환자의 평소 가치관이나 세계관에 비추어 연명의료중단을 원했을 것인지에 대한 이른바 환자의 가정적 의사를 탐구하는 과정을 두지 않은 점 등은 비판의 대상이 될 수 있다. 연명의료중단과 관련하여서는 웰다잉법이 다른 법에 우선함으로써 기존 민법규정과의 체계 정합성에서도 많은 법적 문제가 발생할 수 있다는 점도 지적된다. 이미 초고령화 사회에 진입한 우리 사회에 있어서 웰다잉법의 제정은 매우 의미있는 입법이라고 할 것이다. 그러나 동 법의 목적인 임종과정의 환자의 웰다잉의 보장을 위한 충분한 입법인가에 대해서는 아직도 많은 한계를 보여주고 있다. 특히 법 전체를 통하여서 미성년자가 그 보호의 사각지대에 놓이게 된다는 점은 반드시 개선되어야 할 것이다. 웰다잉법 중 연명의료중단과 관련된 중요내용은 그 시행일까지 몇 년의 기간이 남아 있는 만큼 이러한 문제점들에 대한 재고와 그 체계의 정비가 요구된다고 할 것이다.

연명의료중단 등에 관한 환자의 의사(意思) 추정(推定)의 판단기준과 현행법의 문제

구영신 이화여자대학교 생명의료법연구소 2022 Asia Pacific Journal of Health Law & Ethics Vol.16 No.1

Article 17 (1) 3 of The Act on Decisions on Life-sustaining Treatment for Patients in Hospice and Palliative Care or at the End of Life (hereinafter referred to as the ‘Life-sustaining Medical Determination Act’) was established based on the “patient’s presumptive intention” in the Supreme Court precedent for “the so-called grandmother Kim’s case or patient’s presumptive intention based on patient family statements” in the recommendation of the 3rd National Bioethics Committee. This is because it stipulates a method of confirming the patient’s intention on the premise that the patient’s prior autonomous intention exists. However, the content is quite far from guaranteeing the patient’s right to self-determination in terms of pure autonomy standards or legal principles. The above regulations stipulate that if there is a statement of agreement between two or more of the patient’s family members, it is regarded as the patient’s intention, but it does not have sufficient grounds to view it. Combining the text and clues of the above regulations, it is difficult to erase the impression that it is not just a procedure to estimate the patient’s intention, but to obtain consent from two or more family members. I am in a position that the above regulations should be improved into estimation regulations according to the pure autonomy standard. This is because the current law reflects the family’s values and positions, causing serious problems such as the risk of violating the patient’s right to self-determination and unfairly discriminating against unrelated patients. As a way to improve it, the estimated standards and methods of adult guardians under the German Civil Code are worth referring to. 연명의료결정법 제17조제1항제3호는 소위 김할머니 사건에 대한 대법원 판례상 ‘환자의 의사 추정’이나 제3기 국가생명윤리심의위원회 권고안에 나오는 ‘환자 가족 진술에 근거한 환자의 의사 추정’에 기초하여 제정되었다고 볼 수 있다. 환자의 선행하는 자율적 의사가 존재한다는 전제에서 환자의 의사를 확인하는 방법을 규정하고 있기 때문이다. 그러나 정작 그 내용은 환자의 의사 추정의 판단기준이 되는 순수자율성 표준 또는 법적 환자의 자기결정권 보장과는 상당한 거리가 있다. 이 규정은 환자가족 2명 이상의 일치진술이 있기만 하면 이를 환자의 의사로 보도록 규정하고 있으나, 그렇게 볼 충분한 근거를 전혀 갖추지 못하고 있다. 위 규정의 본문과 단서 내용을 종합하면 결국 환자의 의사를 추정하기 위한 것이 아니라 가족 2명 이상의 동의를 받는 절차에 지나지 않는다는 인상을 지우기 어렵다. 필자는 위 규정이 순수자율성 표준에 따른 추정 규정으로 개선되어야 한다는 입장이다. 현행법은 가족의 가치관이나 입장이 반영됨으로써 환자의 자기결정권을 침해할 위험이 있고, 무연고 환자 등을 부당하게 차별하는 등의 심각한 문제를 야기 하기 때문이다. 그 개선방안으로서 독일 「민법」상 성년후견인의 피후견인 치료의향 또는 추정 의사 판단기준과 방식에 관한 규정은 이에 참고할 만하다.

법정책학연구논문 ; 연명치료 중단 문제의 해결방안

조홍석 ( Hong Suck Cho ) 한국법정책학회 2015 법과 정책연구 Vol.15 No.2

대법원은 연명치료 중단이 허용될 수 있는 일정 기준을 제시하였다. 첫째, 환자의 상태가 ‘회복불가능한 사망의 단계’에 진입하고, 둘째 치료중단에 대한 ‘환자의 의사’가 존재하여야 한다. 대법원은 이견없이 추정적 의사를 인정한다. 그러나 의사를 추정하는 절차가 엄격할 것과 그에 따라 주관적 자료 뿐 만 아니라 객관적 상황을 종합적으로 검토할 것을 요구한다. 말기 환자의 자기결정권과 생명보호의무를 근거로 개인의 자기결정권이 우선되어야 하고, 국가는 자기결정권 행사가 자발적·명시적 의사에 근거한 것인지의 여부의 판단에 개입할 수 있다. 자기결정권이 연명치료중단의 헌법적 정당성이라면, 국가의 생명보호의무는 사적 영역인 연명치료 중단에 국가가 - 구체적으로는 법원이 - 개입을 하여야 하는 정당성의 근거이다. 연명치료 중단이 사적 영역이라 하더라도 환자와 가족의 이해관계가 서로 다르고 의료진의 판단이 잘못될 수도 있기 때문이다. 연명치료 중단의 문제를 아무런 입법적 기준 제시 없이 당해 의사나 환자 본인, 가족들의 판단에만 맡겨 두는 것은 바람직하지 않다. 또한 연명치료 중단 사건을 모두 법원의 판단을 받게 하는 것은 비현실적이다. 그렇다면 생명과 직결되는 문제는 공론의 장인 국회에서 해결되어야 할 것이다. 입법을 하는 경우 연명치료의 중단이 허용되는 시점을 - 대법원과 같이 - “의학적으로 환자가 회복가능성이 없고 생명과 관련된 중요한 생체기능을 상실하여 비교적 단기간에 사망에 이를 것이 명백한 경우” 정도로 규정하고, 독자적인 판단이 가능한 2인 이상의 의사에게 재량권을 주는 방식으로 해결하는 것이 타당하다. 사전의료지시서는 환자가 의료인과 대화를 통해 충분한 정보를 제공받은 뒤 작성되어야 하고, 동시에 윤리위원회 등 제3자를 통한 의사확인 절차가 필요하다. 명시적 의사가 존재하지 않는 경우에는 제한적이나마 환자의 ‘추정적 의사’를 인정하는 것이 타당하다. 그러나 남용되지 않도록 제3의 기관이 환자의 의사를 심사·확인할 필요는 있다. The Issue concerning withdrawal of life-sustaining treatment is taken into the consideration of passive euthanasia. Korean Supreme Court put the right for self-determination before the right for life in case of terminal patients withstate of incuralble and irreversible coma. The criteria of the court for withdrawal-allowance is followings: the patient should be in irreversible coma state and there should be the clear will of the patient. The court accept presemtive intention as his own will even though there is not clear and directive will of patient(advanced directives), But the burden of proof to be regarded as presemtive intention must be concrete and reinforced. It is irrational that a patient self, his family or doctors should meet the hard decision on withdrawal of life-sustaining treatment without any directives or any standards. Also it is unreasonable, unpractical that all the patient in each case should take legal action in the court. Therefore it is to be recommend that legislative pass the legistration governing the Issue on Withdrawal of Life-Sustaining Treatment and advanced directives and so on. The lawmaker should take the third committee into consideraton that is independant and neutral from the person concernd or interested in the process of making the law.

주거침입죄에서 주거권자의 의사장벽의 구조와 내용- 소위 추정적 의사 내지 진정한 의사의 문제 -

문채규 부산대학교 법학연구소 2023 법학연구 Vol.64 No.4

Die Formen, in denen der Wille auftritt oder doch von der Rechtsordnung anerkannt wird sind mannigfaltig. Es gibt den realen und hypotetischen Willen, den ausdrücklichen und stillschweigenden, den typischen und individuellen, den erlaubenden und verwehrenden, den getäuschten und erkennenden Willen. Welche dieser Unterscheidungen erheblich ist, kann sich aus der Funktion des Willens als dem Inhalt der Willensbarriere erweisen. 1. Struktur und Inhalt des Willen des Hausberechtigten im Hausfriedensbruch : ① Der verwehrenden Wille bedarf der Äußerung, um für § 319 K-StGB beachtlich zu sein. Aber der gewährenden Wille bedarf keiner Äußerung. ② Nur der wirklichen Wille ist beachtlich für § 319 K-StGB. Der hypotetischen-wahrhaften Willen ist also unbeachtlich. ③ Weil die Typizität des Willen als die Regel, die Individualität als die Ausnahme erscheint, geht ohne Ausnahmewillen die Regel vor. Weil der berechtigte gegenüber den Schematismen der Typizität seinen Individualwillen durchsetzen kann, vermag er Ausnahmen als erlaubende oder verwehrende zu machen. 2. Lösungen der Fällen : ① Kein Eindringen vorliegt, wenn das Einverständnis des Berechtigten durch Täuschung erschliechen wird. ② Bei einer Drohung kommt es darauf an, ob der Berechtigte, ohne seinen entgegenstehenden Willen aufzugeben, das Betreten des Raums lediglich duldet(Eindringen), oder er dem Täter den Zutritt, wenn auch gezwungenermaßen, gestattet(Nicht-Eindringen). ③ Die Bankräuberfalle sind nicht nach § 319 K-StGB strafbar.

미성년자의 연명의료중단에 관한 소고

김혁돈(Kim, Hyeok-Don),이재호(Lee, Jae-Ho) 동아대학교 법학연구소 2019 東亞法學 Vol.- No.82

소위 연명의료결정법이라 불리워지는 호스피스 · 완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률은 동법률의 적용대상으로 하고 있는 미성년자의 범위를 일률적으로만 규정하여, 연령에 따라 자기결정권 행사 가능성여부의 문제를 전혀 고려하고 있지 않는 문제가 있다. 민법상 미성년자는 독자적인 법률행위 능력을 가지지 않고 법정대리인의 동의 하에서 일정한 법률행위를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 따라서 연명의료결정법상의 미성년자의 범위획정에 있어서도 미성년자의 법률행위 능력 또는 의사능력을 고려한 적절한 구분이 필요한 것으로 보인다. 독일민법은 미성년자를 7세 이하와 19세 이하로 구분하여 규정하고 있고, 독일 사회법에서는 15세 이상의 미성년자에게는 추가적인 청구권 행사가능성을 부여한다. 더욱이 15세 이상의 미성년과 법정대리인의 의사가 충돌하는 경우 비토권(또는 거부권)을 부여하는 판례도 있다. 우리 민법상에도 미성년자의 법률행위능력을 인정하는 것 중 17세의 미성년자의 유언행위를 두고 있는 것도 고려할 필요가 있다. 또한 연명의료중단결정에 대한 미성년자의 의사를 추단을 보완할 객관적 가능성을 확보하여야 한다. 우리 법에서는 환자의 추정적의사와 법정대리인(즉 부모)의 의사가 충돌하는 경우 부모의 의사에 따라 결정될 가능성이 크고 이를 통제할 가능성이 전혀 보이지 않는다. 또한 이 추정적 의사를 판단할 객관적인 기준도 분명하지 않아 보인다. 우선 미성년의 추정적 의사를 확정하는 기준을 설정할 근거를 마련하여야 한다. 이를 위하여 환자의 복리(Wohl) 또는 최선의 이익(best interests)과 같은 개념을 활용하여야 한다. 더 나아가 영국의 판례의 경우나 독일 법에서 규정하는 것과 같이 환자의 의사를 확정하거가 법정대리인의 의료행위 중단에 대한 동의를 허가함에 있어서 (후견)법원이 역할을 하는 것이 하나의 방법이 될 수 있다. 또는 우리 법 현실에서 공익의 대변자로서 역할을 하는 검사에게 객관적 검증의 역할을 맡기는 것도 하나의 방법이 될 수 있다. Our Hospice-Palliative Care and Life-sustaining Treatment Decisionmaking Act needs to solve the following problems. It does not take into consideration the possibility of exercising self-determination according to age, since it regulates only minority uniformly. In addition, regarding the writing of the patient`s medical intent, it seems that the minor can sufficiently prepare the medical intent just by interpretation of the words in the Hospice-Palliative Care and Life-sustaining Treatment Decision-making Act. However, under the Korea Civil Code, minors are not capable of independent legal acts, and they are allowed to perform certain legal acts under the consent of legal representatives. Therefore, it is necessary to properly divide the minors in consideration of their legal ability or mental capacity. The German Civil Code defines minor children as being under the age of 7 and under 19, and the German Social Code gives the possibility of additional claim right to minors with 15 years age or older. There was a precedent in the conflicts case between minor in 15 years old and a legal representative to give a veto right to a minor. It is also possible in our civil code to distinguish the legal acts of minor according to age. An example is the Korea Civil Code, which states that a 17-year-old minor has the ability to testify. There is a need to distinguish the minors under Hospice-Palliative Care and Life-sustaining Treatment Decision-making Act. And to secure the objective possibility of supplementing the minors` intentions to decide about Withdrawing of life sustaining treatment. In our case, the conflict of opinion between patient and his parent is highly likely to be decided by the parents" will, and there is little possibility to control it. In addition, the objective criteria for judging these presumptive opinions seem unclear. First, the basis for establishing the presumptive opinion of the minor shall be established. For this purpose, concepts such as patient welfare or best interests should be utilized. Furthermore, it may be another method of the courts` role in allowing the legal representative`s consent to Withdrawing of life sustaining treatment. It is also possible to entrust an objective test to a public prosecutor who acts as a public prosecutor.

연명치료중단에 대한 헌법적 고찰 : 입법적 제언을 겸하여

이희훈(Lee Hiehoun) 한림대학교 법학연구소 2009 한림법학 FORUM Vol.20 No.-

우리나라 대법원은 2009년 5월 21일에 최초로 환자의 연명치료의 중단을 인정하는 판결하였는바, 회복불가능한 사망의 단계에 이른 환자는 자신에 대한 연명치료를 계속하는 것이 오히려 인간의 존엄을 해치게 될 때에는 생명권보다 자기결정권을 우선하여 자신의 연명치료를 중단할 수 있도록 하는 것이 헌법적으로 타당하다. 그러나 이러한 환자의 연명치료중단이 법률로 제정될 경우 경제적인 사유에 의해 환자가 연명치료를 중단하게 되어 생명경시풍조가 만연될 수 문제점이 있는바, 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 향후 환자의 연명치료중단에 대한 법률이 제정될 때 다음과 같은 실체적 · 절차적 요건들을 갖추어야 할 것이다. 먼저 실체적 요건으로는 환자의 연명치료조치가 이미 사망의 과정에 들어선 회복 불가능한 사망의 단계에 이르렀을 때 한하여 인정해야 한다. 그리고 환자가 의사결정능력이 있을 때 충분한 의학적 정보를 바탕으로 자발적이고 진지한 의사로 사전의료지시가 있거나 환자의 평소의 언행을 통한 가치관이나 신념 등에 비추어 연명치료를 중단하는 것이 객관적으로 타당할 때 추정적 의사를 인정하여 환자의 연명치료를 중단해야 한다. 다음으로 절차적 요건으로는 환자의 연명치료중단의 의사가 서면에 표시되어 있을 것을 원칙으로 하고, 위원회를 구성하여 환자의 치료중단의 여부 및 환자의 연명치료중단에 대한 의사표시의 진의 여부를 심사토록 하여 객관성과 공정성을 기하며, 회복불가능한 사망의 단계에 이른 금치산자인 환자의 경우에는 민법 제947조 제2항을 유추적용하여 후견인이 대신 법원의 허가를 받아 그 의사표시를 할 수 있게 해야 한다. 또한 사전의료지시에 대한 상담절차나 일정한 숙려기간동안 2-3회 거듭 환자의 연명치료중단에 대한 의사표시를 확인하는 제도 등을 두어야 할 것이다. Our supreme court made a first judgement to allow discontinuance of life-sustaining treatment on May 21, 2009, which represents constitutional appropriateness of discontinuance of life-sustaining treatment for oneself preferring right to self-determination to right to life in the case that life-sustaining treatment for the patient reaching the phase of irreparable death impairs dignity of human being on the contrary. But in case that this kind of discontinuance of life-sustaining treatment for a patient is legalized by law enactment, patients can discontinue life-sustaining treatment for economic reason, so in order to solve this problem, the following substantial and procedural requirements should be satisfied for the establishment of laws on discontinuance of life-sustaining treatment for patients in future. First, as for substantial requirement, discontinuance of life-sustaining treatment should be acknowledged only for the case that patient already reaches phase of irreparable death. And life-sustaining treatment for patient should be discontinued when patient gave prior medical direction with voluntary and sober intention based on enough medical information when he is able to make his own decision or when it is objectively reasonable to discontinue life-sustaining treatment through acknowledging presumptive intention in consideration of patient's value or belief revealed through speech and behavior at usual times. Next, as for procedural requirement, it is made a principle that patient's intention about discontinuance of life-sustaining treatment should have been written, and objectivity and fairness should be pursued through reviewing whether to discontinue life-sustaining treatment for patient or whether patient's intention about discontinuance of life-sustaining treatment is true by organizing committee, and in case of a patient adjudged incompetent reaching the phase of irreparable death, gaurdian should be allowed to show intention instead of him by getting approval from court through analogical application of civil law article 947 and clause 2 therein. In addition, such system to repeat confirmation of patient's intention about discontinuance of life-sustaining treatment twice or three times during counseling procedure for prior medical directions or a certan period of careful deliberation.

주거침입죄에서 침입의 의미와 판단기준

어재원 사법발전재단 2022 사법 Vol.1 No.60

The gist of the instant case pertains to whether the crime of intrusion into a human habitation is established in a case where, although a defendant entered another person’s property upon the resident’s permission, it is recognized that the entry was for the purpose of criminal or illegal conduct or that the resident would not have given permission of entry had he or she known the real purpose of the defendant’s entry. The Supreme Court recognized in previous decisions that a criminal charge for intruding into a human habitation is established in a case involving a restaurant where public access is allowed, if a defendant entered the restaurant against express or assumptive intention of the owner of the restaurant. The Supreme Court changed its previous decisions by determining that the defendant in the subject case is not considered to have committed an act of intrusion on the following grounds: (a) if a perpetrator entered a restaurant where public access is allowed upon permission of the business owner by regular methods of entry, such entry does not constitute an act of intrusion as stipulated in the crime of intrusion into another person’s property unless special circumstances exist; (b) even if the perpetrator entered the restaurant for criminal purposes or it is recognized that the business owner would not have permitted the perpetrator’s entry had he or she known the true purpose of the entry, it cannot be evaluated that the perpetrator entered the restaurant in the manner of disturbing a state of peace, on the sole basis of the above circumstances, in light of the mode of conduct manifested objectively and externally at the time of entry. The Supreme Court reached the foregoing conclusion based on the legal doctrine revealed in the Supreme Court Decision 2020Do12630 Decided September 9, 2021, which goes as follows: (a) intrusion, an act which constitutes a crime of intrusion, into another person’s habitation, needs to be interpreted in comparison with the protected legal interests of the crime of intrusion; (b) intrusion means an act of entering another person’s residence in way of disturbing peace and tranquility in the said residence; (c) whether a certain act constitutes intrusion needs to be determined, as a matter of principle, on the basis of the mode of action revealed objectively and externally at the time of the entry at issue; (d) if a perpetrator enters another person’s residence in a way that disturbs a state of peace, such an act of the perpetrator would generally be against the intention of the resident; (e) however, an act of entering another person’s property cannot be immediately considered to constitute intrusion on the sole basis of the subjective circumstance that the relevant entry was made against the will of the resident. In so determining, the Supreme Court clarified that the key measure in determining whether an act of entering constitutes intrusion in the criminal charge of intruding into another person’s habitation is not whether the entry was made against the will of the resident but whether a de facto state of peace in a residence has been infringed upon considering the mode of conduct objectively and externally manifested at the time of the entry at issue. The foregoing en banc decision and the subject case revised the meaning of intrusion and the standard of determination of what constitutes intrusion to limit the scope of the establishment of the crime of intrusion in relation to its protected legal interest on the following concerns: (a) understanding the meaning of intrusion as “entering another person’s residence against the intention of the resident,” like the previous Supreme Court decision did, would enable the recognition of the establishment of the crime of intrusion on the sole basis of the subjective circumstance that the entry in question is against the will of the resident, and would therefore lead to the transcendence of the scope of legal ... 이 사건의 쟁점은 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔더라도 범죄나 불법행위 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부이다. 대법원은 종전에 일반인의 출입이 허용된 음식점이더라도 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어갔다면 주거침입죄가 성립한다고 인정하였다. 대법원은 대상판결을 통하여 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않고, 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다고 판단하여 종전 대법원판결을 변경하였다. 이는 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이고, 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결이 선고한 법리에 따른 결론이다. 이는 주거침입죄에서 침입에 해당하는지의 판단은 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었는지를 핵심 표지로 한다는 점을 분명히 한 것이다. 위 전원합의체 판결과 대상판결은 종래 대법원 판례와 같이 침입의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 보게 되면 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정할 수 있게 되어 주거침입죄가 보호하려는 법익의 범위를 넘어서고, 주거침입죄의 보호법익 내용이 주관화·관념화되며, 주거침입죄로 처벌되는 범위가 지나치게 넓어져 부당한 결과를 초래할 수 있기 때문에 보호법익과의 관계에서 주거침입죄의 성립 범위를 제한하기 위하여 침입의 의미와 판단기준을 변경하였다. 나아가 대상판결에서는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 판단할 때 구체적인 고려 요소로서 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 제시하였고, 이들 요소들을 종합하여 볼 때 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 규범적으로 평가되어야 침입행위에 해당할 수 있음을 분명히 하였다. 한편 거주자의 의사도 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 판단할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의...

정당해산결정에 부수하는 의원지위상실결정의 허용성

박찬주 헌법재판소 2016 헌법논총 Vol.27 No.-

헌법재판소는 2014. 12. 19. 통합진보당해산심판청구사건(2013헌다1)에서 동 정당에 대한 해산결정과 함께 동 정당의 소속의원에 대해 의원직상실결정을 하였다. 문제는, 정당해산심판을 헌법재판소의 관장업무로 규정하는 헌법이나 정당해산청구에 대한 심판절차를 규정하는 헌법재판소법에서 정당해산결정으로 의원직이 상실된다는 규정을 두지 아니하고 있고, 그리하여 헌법재판소는 의원직상실의 근거를 정당해산심판제도로부터 발생하는 본질적 효력에서 구하고 있다는 점에 있다. 동 결정은 지위상실설에 입각한 것이며, 서독연방헌법재판소의 사회주의제국당에 관한 위헌정당해산결정에서 취한 입장이기도 하다. 위헌정당해산결정에도 불구하고 의원직을 그대로 보유한다는 지위유지설에서의 논거는 「민주주의를 방어한다는 명목으로 자유위임관계에 대한 예외를 인정하는 경우 국회의원의 국민대표성과 자유위임관계를 희생하는 뇌관이 될 수 있으며, 이는 민주주의의 독소로 작용할 수 있다」는 데 있다. 그러나 정당이 선거에서 후보자를 공천하고 후보자로 하여금 선거에 참여하도록 하는 경우에, 국민은 그 정당이 민주적 기본질서를 훼손하지 않는 정당에 해당할 것이고 장래에도 민주적 기본질서를 훼손하지 아니할 것이라고 가정하고 자신의 대표자로 소속의원을 선출하였을 것이다. 이러한 가정은 대의제도의 기초를 형성하는 국민의 「추정적 의사」에 해당한다. 그리고 일단 선출이 이루어진 경우에 있어서의 국민들의 가정은 선출된 의원이 설사 자유민주적 기본질서에 적극적으로 부합하는 인물은 아니라고 하더라도 적어도 자유민주적 기본질서를 훼손하지 아니하고 의정활동을 수행할 것이라는 일종의 소극적 형태로 유지하고 있을 것이다. 헌법재판소가 어떤 정당에 대해 위헌정당으로 인정하고 해산결정을 하는 것은 그 정당의 후보자를 자신들의 대표자로 선출한 국민의 「추정적 의사」를 근본적으로 뒤엎는 상황이라고 할 수 있다. 지위유지설에서는 국민의 「추정적」 의사가 파괴된 경우에도 국민대표성과 자유위임관계만을 내세워 소속의원의 지위가 유지되어야 한다는 것을 주장할 뿐, 훼손된 국민대표성과 자유위임관계에 대한 어떠한 복원방법도 제시하지 아니하고 있다. 이는 위험한 사고놀음이다. 주권은 국민의 일반의사(volonté générale)를 떠나서 논의할 수는 없다. 한편 필자는 의원직상실결정은 있을 수 있는 위헌법률심사와 관련하고 있다는 점을 지적하고 있다. 헌법에서 소속 국회의원의 지위 상실에 관하여 어떤 규정을 두지 아니한 상태에서 법률에서 위헌정당의 해산에도 불구하고 소속 국회의원에 대해 의원직을 상실하지 아니하는 것으로 규정하고 있다면 헌법재판소는 그러한 법률에 대해 위헌결정을 할 수 있다. 정당해산제도의 본질적 효력은 그러한 규정들에 대해 당연히 위헌결정하도록 요구하기 때문이다. 필자가 「당연히」 「위헌결정의 대상이 되어야 한다」고 주장하는 것은 헌법재판소가 그와 같은 절차를 취하지 아니하는 것은 「위헌정당해산제도가 가지는 헌법수호의 기능이나 방어적 민주주의 이념과 원리」가 수행될 수 없는 상태를 방치한다는 것을 의미하기 때문이다. 헌법재판소의 방치는 그 자체로서 계속적인 헌법위반상태의 방치에 해당한다. 필자는 이 글에서 지위유지설에 대한 반론을 제시하는 데 그치지 아니하고 헌 ... The Constitutional Court passed decision on the requested dissolution of Unified Progressive Party in favor of Government and collaterally decided to deprive 5 national assemblymen belonging to that Party of their each membership of the National Assembly on Dec. 19, 2014. The problem raised by the decision is as follows. The Constitution granting the jurisdiction over dissolution of political party to the Constitutional Court or the Constitutional Court Act providing the legal procedure and the resultant matters of that dissolution lacks the provision(s) about whether the compulsory dissolution deprive those assemblymen of their each membership. For this reason the Constitutional Court established the ground of deprivation of the membership on the fundamental/intrinsic effect which the adjudication on dissolution of unconstitutional political party gives birth to. Such a rationale is based on the maintenance view of the status of assemblyman, and is also the view taken by the decision of the German Federal Constitutional Court on the dissolution of an unconstitutional political party, i.e. Die Sozialistische Reichspartei (SRP). The argument presented by the maintenance view in spite of the dissolution of an unconstitutional political party resides in the worry that “if we acknowledge an exception to the free mandate relation under the pretext of defending democracy, such exception may work as a poison to the direct cause of sacrificing the wholesome representative character of national assemblyman to the public and the principle of free mandate relation, and works as a poison to democracy.” But when a party nominates a person as a candidate for that party and make him participate in an election, the public elect him as their representative under the supposition that the party must not be the party impairing the fundamental free and democratic order and further will not impair that order in the future likewise. This sort of supposition corresponds to the 「assumptive will」 of the public forming and supporting the basis of representative system, and the character of their supposition corresponds to an affirmative one. After the election, the assumptive will varies a little nevertheless holds in passive form that the elected assemblyman, though not answering the fundamental free and democratic order actively, but still is without impairing that order in the course of legislative activity. The decision of the Constitutional Court judging a party as an unconstitutional one and making that party dissolve brings about a situation betraying such 「assumptive will」 of the public fundamentally. The maintenance view stubbornly advocates the holding of membership solely in the name of representative character to the public and the principle of free mandate relation even when the 「assumptive will」 is destructed, without offering any practicable restoration about the impaired representative character and the principle. For this reason the maintenance view is a dangerous thinking spree. The sovereignty cannot be discussed departing from 「volonté générale」 of the public. The writer also asserts that the decision on the deprivation of membership is linked to the review of unconstitutionality on possible legislations, if any. Even if a law stipulates that an assemblyman does not lose his membership in spite of a compulsory dissolution on the ground that the Constitution is silent about the membership, the Constitutional Court can declare such legislation as unconstitutional. It goes without saying the fundamental effect of adjudication on dissolution of unconstitutional political party requires such declaration. The reason of the writer's using terminology such as 「it goes without saying」, 「requires」 is, if the Constitutional Court does not declare the possible legislations as unconstitutional, it means that the Court neglects the situation where 「the function of protecting the Constitution and ideal and pri...