정치의 사법화와 헌법재판소의 역할- 주요 사건에 대한 분석을 중심으로 -

윤영미 헌법재판소 2018 헌법논총 Vol.29 No.-

It has been revealed that the judicialization of politics is not an exceptional temporary phenomenon, but is spreading widely in various countries around the world, along with the proliferation of democracy and the Rule of Law. For the past 30 years, the Constitutional Court of Korea has dealt with cases related to several major political issues such as the cases of 5.18 and 12.12, the impeachment of President(Roh Moo-hyun) case, the administrative capital case, the dissolution of the Unified Progressive Party case, the dispatch of troops to Iraq case, financial and economic emergency action case, and the impeachment of President(Park Geun-hye) case and so on. This article examines the factors of the phenomenon of judicialization of politics which major political issues in Korea were handed over to the Constitutional Court, the responses of the Constitutional Court, and the role and limitations of the Constitutional Court according to constitutional principles. In general, the factors of judicialization of politics in Korea are democratization and distribution of power, construction of system that enables judicialization, enhancement of independence and reliability of the Constitutional Court, expansion of national functions, and increase of conflict due to plural-socialization. These does not seem to be very different from many other countries. The Constitutional Court has regarded itself to play an active role in dealing with these cases focused on political interest. However, they tend to make conclusions that meet or do not at least go against the dominant public opinion, and overall, it can be evaluated that they have made an effort to perform proper role according to the principle of democracy. The expansion of the role of the Constitutional Court can be regarded as a phenomenon that occurs in the process which concentration of power of the past is resolved, and the development of democratization that leads to decentralization and balance of powers. Therefore, it is not necessary to worry about ‘Juristocracy’. The core issue raised in the Constitutional Court regarding the judicialization of politics is harmony with democracy. If the composition of the Constitutional Court is diversified and the constitutional adjudication can be a process of deliberate democracy, the constitutional adjudication and democracy will be able to assist the development of each other. On the other hand, the protection of the constitutional law and the Rule of Law is also the reason for the existence of the Constitutional Court. Therefore, it is always emphasized that the decision of the Constitutional Court should endeavor to ensure a high level of consistency and persuasiveness, as well as to gain people’s trust and support. And paradoxically, what should be preceded by such efforts will be to admit that the boundaries between constitutional adjudication and politics are often vague. Development of democracy and autonomous support and monitoring of the people are necessary in order for the Constitutional Court to maintain its independence in a dynamic political environment and to continue its role of protecting the constitutional law including protection of fundamental rights and power control. The Constitutional Court is given the opportunity and responsibility on its own to contribute to the growth of democracy in Korea through many controversial issues such as the election system, political party system and the restriction of freedom of political expression. By these routine cases, the Constitutional Court can accelerate the virtuous circulation of deliberation through political process and constitutional adjudication. 정치의 사법화는 예외적인 일과성의 현상이 아니고 민주주의․법치주의의 확산과 함께 전 세계 여러 국가들에서 널리 확산되는 경향이 있음이 밝혀지고 있다. 우리 헌법재판소도 지난 30년간 5.18, 12.12 사태 관련 사건들, 대통령(노무현) 탄핵 사건, 행정수도 사건, 통합진보당 해산 사건, 이라크 파병 사건, 그리고 그밖에 긴급재정경제명령 사건, 대통령(박근혜) 탄핵 사건 등 여러 건의 대형 정치적 이슈에 연관된 사건들을 다루었다. 이 글에서는 우리나라에서 이와 같은 대형 정치적 이슈가 헌법재판소에 넘겨지는 정치 사법화 현상의 요인과 헌법재판소의 대응을 살펴본 다음, 헌법재판소의 역할과 한계를 헌법원리들에 비추어 점검해보았다. 전반적으로 우리나라에서의 정치 사법화의 요인은 민주화와 권력분산, 사법화를 가능케 하는 제도구비, 헌법재판소의 독립성 및 신뢰성 제고, 국가기능의 확장, 다원사회화로 인한 갈등 증가 등으로서 다른 여러 나라들과 별로 다르지 않은 것으로 보인다. 헌법재판소는 정치적 관심이 집중되는 이러한 사건을 다루면서 적극적 역할을 자임해왔다. 그러나 국민의 지배적 여론에 부합하거나 적어도 그것에 반하지 않는 결론을 내리는 경향이 뚜렷하며, 전체적으로 보면 민주주의원리에 따른 적절한 역할수행을 위해 노력했다고 평가할 수 있다. 우리 헌법재판소의 역할확대는 과거의 권력집중이 해소되고 민주화가 진전됨에 따라 통치권력이 분산되고 균형을 잡아가는 과정에서 나타나는 현상이라고 볼 수 있으며, ‘사법통치’를 우려할 필요까지는 없다. 정치의 사법화와 관련하여 헌법재판에 대해 제기되는 문제의 핵심은 민주주의와의 조화이다. 헌법재판소의 구성을 다양화하고 헌법재판이 숙의민주주의의 과정이 될 수 있다면 헌법재판과 민주주의가 서로 발전을 돕는 것이 될 수 있을 것이다. 다른 한편, 헌법과 법치주의의 수호는 헌법재판소의 존재이유이기도 하다. 그러므로 항상 강조되는 바이지만 헌법재판소의 결정이 높은 수준의 정합성과 설득력을 확보하도록 노력해야 할 것인데, 이는 국민의 신뢰와 지지를 얻기 위해서도 그러하다. 그리고 그와 같은 노력에 선행되어야 할 것은 역설적으로 헌법재판과 정치의 경계가 종종 흐릿하다는 것을 인정하는 일일 것이다. 헌법재판소가 역동적인 정치적 환경에서 독립성을 유지하면서 기본권 보장 및 권력통제를 비롯한 헌법수호의 역할을 계속 수행하기 위해서는 민주주의의 발전, 그리고 자율적인 국민의 지지와 감시가 필요하다. 헌법재판소에게는 선거제도나 정당제도, 정치적 표현의 자유제한 등이 쟁점이 되는 많은 사건들을 통해 스스로 우리나라 민주주의의 성장에 기여할 기회와 책무가 주어진다. 헌법재판소는 이러한 일상적 사건들을 통해 정치과정과 헌법재판을 통한 숙의과정의 선순환을 도울 수 있다.

헌법재판소 결정의 법률요건적 효력

허완중 헌법재판소 2018 헌법논총 Vol.29 No.-

The effect of a judgment is divided into its original effect and its derivative effect. The finality of a decision, including res judicata, belongs to the original effect along with enforcement and formation power, and the effect of legal requisite, the reflective effect and the factual effect are called the derivative effect. The effect of legal requisite means that the law creates certain substantive legal effects with the existence of a final judgment as a legal requisite. The effect of legal requisite is not a general effect of judgment. However, the effect of legal requisite is an effect in accordance with the provisions of the law, which is important in ensuring the effectiveness of the judgment. There are also a few cases where the effect of legal requisite occurs in relation to the decision of the Constitutional Court. The effect of the Constitutional Court's decision, which falls under the effect of legal requisite, includes the invalidation of the law due to the decision of unconstitutionality (Article 47 (2) and (3) of the Constitutional Court Act), restrictions on taking of public office and the possessing professional jobs due to impeachment decisions, prohibition of establishing a substitute party, using the same name and restituting the remaining property due to the decision to dissolve the party. The effect of legal requisite will extend not only to the parties concerned in the case at issue but also to the third parties. This differs from the power of finality, including res judicata which influences only the parties or the Constitutional Court and also differs from the binding effects that affects other governmental institutions only. The objective scope of the legal-requisite effect is determined by the substance of the substantive law change prescribed by the relevant provisions. Since the legal-requisite effect extends beyond the parties and the Constitutional Court to other government agencies or third parties, the general public, the effect must be clearly identified or must be able to be confirmed. Therefore, the existence of a final judgment, which is a legal requirement, must be confirmed through the holding. The validity of the legal-requisite effect presupposes a decision of the Constitutional Court. Therefore, the effect occurs when the decision of the Constitutional Court prescribed by the legal requirements is established. In other words, if the Constitutional Court renders a decision, the legal-requisite effect arises as of the sentence of the judgment (Article 40 (1) of the Constitutional Court Act, Article 205 of the Civil Procedure Law). 판결의 효력은 본래적 효력과 파생적 효력으로 나뉜다. 기판력을 포함한 확정력은 집행력 및 형성력과 더불어 본래적 효력에 속하고, 법률요건적 효력과 반사적 효력, 사실적 효력 등을 파생적 효력이라고 부른다. 법률요건적 효력은 법률이 확정판결 존재를 법률요건으로 하여 일정한 실체법적 법률효과를 발생시키는 것을 말한다. 법률요건적 효력은 판결의 일반적 효력은 아니다. 하지만 법률요건적 효력은 법률규정에 따른 효력으로서 판결의 실효성을 확보하는 데 중요한 효력이다. 헌법재판소 결정과 관련하여서도 적지 않은 법률요건적 효력이 발생한다. 법률요건적 효력에 속하는 헌법재판소 결정의 효력에는 법률의 위헌결정에 따른 법률의 효력 상실(헌법재판소법 제47조 제2항과 제3항), 탄핵결정에 따른 공직 취임과 전문직업 보유의 제한, 정당해산결정에 따른 대체정당 금지, 동일명칭 사용 금지, 잔여재산 국고 귀속이 있다. 법률요건적 효력은 해당 심판의 관계인뿐 아니라 제3자에게도 미친다. 이러한 점은 당사자나 헌법재판소에만 효력이 미치는 기판력을 포함한 확정력이나 국가기관에만 효력이 미치는 기속력과 다르다. 법률요건적 효력의 객관적 범위는 해당 법률규정이 규정한 실체법관계 변동이라는 실질적 내용이 결정한다. 법률요건적 효력은 당사자와 헌법재판소를 넘어 다른 국가기관이나 제3자인 일반 국민에게도 미치므로, 법률요건적 효력은 명확하게 확정되거나 확정될 수 있어야 한다. 따라서 법률요건인 확정판결 존재는 결정주문을 통해서 확인되어야 한다. 법률요건적 효력은 확정된 헌법재판소 결정을 전제한다. 따라서 법률요건으로 규정된 헌법재판소 결정이 확정되었을 때 법률요건적 효력이 생긴다. 즉 헌법재판소가 해당 결정을 선고하면 선고시점부터 법률요건적 효력이 발생한다(헌법재판소법 제40조 제1항 전문, 민사소송법 제205조).

헌법재판소결정에 따른 입법자의 의무

허완중 헌법재판소 2011 헌법논총 Vol.22 No.-

1. 입법은 입법자의 권한일 뿐 아니라 의무이다. 따라서 입법의무는 입법형성권의 한계로서 기능한다. 입법과 관련하여 입법자는 헌법의 최초해석자이고 헌법재판소는 최종해석자이다. 이러한 지위에 비추어 헌법재판소는 입법자에 대해서 우위가 있다. 그에 따라서 헌법재판소는 ① 위헌성의 확인을 통해서 법률의 효력을 상실시키고, ② 합헌적 법률해석을 통해서 법률의 내용을 수정하거나 제한하며, ③ 구속적 지침을 통해서 법률을 제정하거나 개정하거나 폐지할 것을 강제하고, ④ 입법자에게 법률을 제정하거나 개정하거나 폐지할 것을 촉구하며, ⑤ 입법자가 입법할 수 없거나 입법할 의사가 없을 때에 임시규율을 제정할 수 있다. 2. 동일규범반복제정금지는 직접적으로는 기속력에서, 간접적으로는 불가변력에서 도출된다. 동일규범반복제정금지에 따라서 입법자는 반복법률을 제정할 수 없다. 그러나 반복법률은 그에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 내려질 때까지는 형식적으로 존속한다. 반복법률은 새로운 헌법재판소의 심사를 통해서만 제거될 수 있다. 동일규범반복제정금지의 적용범위는 결정선고시점에 국한되지만, 헌법재판소결정존중의무는 결정선고 이후에 존재하는 사실관계와 법적 상황과 관련된다. 따라서 동일규범반복제정금지는 헌법재판소결정존중의무와 구별되어야 한다. 헌법재판소결정존중의무는 직접적으로는 헌법기관충실원칙에, 간접적으로는 사실적 구속력에 근거한다. 헌법재판소결정존중의무 때문에 입법자는 헌법재판소결정에 따라야 하는 것이 아니라 단지 헌법재판소결정을 고려하여야 한다. 그래서 입법자가 헌법재판소결정이 적절하지 않거나 틀렸다고 생각하면 입법자는 헌법재판소결정을 존중하지 않을 수 있다. 그러나 이러한 때에 입법자는 그에 대한 적절한 근거를 제시하여야 한다. 3. 대체할 수 없는 헌법위임이 있음에도 입법자가 입법의무를 전혀 이행하지 않을 때에 헌법재판소는 입법자의 입법부작위를 위헌으로 결정할 수 있다. 이러한 결정에 따라서 입법자는 특정한 법적 영역을 가능한 한 빨리 법률로 규율할 의무를 진다. 헌법재판소의 위헌결정에도 입법자가 상당한 기간 안에 또는 기한이 설정되면 그 기한 안에 법률을 제정하지 않는다면, 이러한 부작위는 헌법재판소의 새로운 심사를 통해서 다시 위헌으로 결정될 수 있고, 이때에 한국헌법재판소는 긴급입법자로서 필요하면 임시규율을 제정할 수 있다. 4. 헌법불합치결정은 입법자에게 상당한 기간 안에 또는 기한이 설정되면 그 기한 안에 법률을 개선할 의무를 부과한다. 이러한 법률개선의무는 헌법에 대한 입법자의 구속과 결합하여 관련 개별 헌법규정에서 도출된다. 법률개선의무에서는 법률의 잘못이 문제 된다. 법률의 잘못이 처음부터 존재하는지 또는 후발적으로 발생하는지는 중요하지 않다. 법률개선의무의 발생원인은 ① 부진정입법부작위와 ② 잘못된 예단 그리고 ③ 사실관계와 법적 상황 변화이다. 법률개선의무의 대상은 오로지 법률의 잘못 때문에 위헌인 법률이다. 입법자가 상당한 기간 안에 또는 기한이 설정되면 그 기한 안에 법률을 개선하지 않는다면, 법률은 위헌이고 효력을 상실하므로 법적 공백이 발생한다. 이러한 때에 일반법원은 계류 중인 사건에서 법관의 법형성을 통해서 합당한 결론을 이끌어 낼 수 있다. 그리고 이러한 부작위는 헌법재판소의... 1. Die Gesetzgebung ist nicht nur eine Kompetenz, sondern auch eine Pflicht des Gesetzgebers. Folglich funktioniert die Gesetzgebungspflicht als Grenze der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers. In Bezug auf die Gesetzgebung ist der Gesetzgeber der Erstinterpret der Verfassung und das Verfassungsgericht der Letztinterpret. Entsprechend dieser Stellung hat das Verfassungsgericht gegenüber dem Gesetzgeber Vorrang. Danach kann das südkoreanische Verfassungsgericht durch die Feststellung der Verfassungswidrigkeit ein Gesetz außer Kraft setzen, durch die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen den Inhalt des Gesetzes korrigieren oder beschränken, durch eine verbindlich Richtlinie zwingen, ein Gesetz zu erlassen, zu verändern oder aufzuheben, an den Gesetzgeber appellieren, ein Gesetz zu erlassen, zu verändern oder aufzuheben, und eine vorläufige Regelung schaffen oder fortbilden, wenn der Gesetzgeber nicht tätig werden kann oder will. 2. Das Normwiederholungsverbot ergibt sich direkt aus der Bindungswirkung und indirekt aus der Unwiderruflichkeit. Nach dem Normwiderholungsverbot kann der Gesetzgeber ein Widerholungsgesetz nicht erlassen. Ein Wiederholungsgesetz aber dauert bis zur verfassungsgerichtlichen Entscheidung formell fort. Das Wiederholungsgesetz kann nur durch die neue Überprüfung des Verfassungsgerichts beseitigt werden. Der Geltungsbereich des Normwiederholungsverbots wird auf den Zeitpunkt der Entscheidung eingegrenzt, während sich die Pflicht zur Beachtung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen auf die nach dem Zeitpunkt der Entscheidung bestehende Sach- und Rechtslage bezieht. Also muss das Normwiederholungsverbot von der Pflicht zur Beachtung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen unterschieden werden. Die Pflicht zur Beachtung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen beruft sich unmittelbar auf die Verfassungsorgantreue und mittelbar auf die faktische Bindungswirkung. Nach der Pflicht zur Beachtung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen muss der Gesetzgeber die verfassungsgerichtliche Entscheidung nicht befolgen, sondern nur berücksichtigen. Deswegen kann der Gesetzgeber eine verfassungsgerichtliche Entscheidung nicht beachten, wenn er sie für ungemessen oder falsch hält. Aber in diesem Fall muss der Gesetzgeber den angemessen Grund dafür aufzeigen. 3. Das südkoreanische Verfassungsgericht kann ein gesetzgeberisches Unterlassen für verfassungswidrig erklären, wenn der Gesetzgeber eine Gesetzgebungspflicht gar nicht erfüllt, obwohl es einen unvertretbaren Verfassungsauftrag gibt. Nach dieser Entscheidung ist der Gesetzgeber verpflichtet, ein bestimmtes Rechtsgebiet durch Gesetz möglichst schnell zu regeln. Falls trotz der Verfassungswidrigerklärung des südkoreanischen Verfassungsgerichts der Gesetzgeber nicht binnen einer angemessenen Zeit oder innerhalb der Frist bei Fristsetzung ein Gesetz erlässt, kann dieses Unterlassen durch die erneute Überprüfung des Verfassungsgerichts wieder für verfassungswidrig erklärt werden, wobei das südkoreanische Verfassungsgericht als Notgesetzgeber nötigenfalls eine vorläufige Reglung treffen kann. 4. Die Unvereinbarerklärung erlegt dem Gesetzgeber die Pflicht auf, binnen einer angemessen Zeit oder innerhalb der Frist bei Fristsetzung das verfassungswidrige Gesetz nachzubessern. Hier ergibt sich die Nachbesserungspflicht aus der betroffenen einzelnen Verfassungsvorschrift i.V.m der Bindung des Gesetzgebers an die Verfassung. Bei der Nachbesserungspflicht handelt es sich um einen Gesetzesfehler. Es ist nicht wichtig, ob der Gesetzesfehler ursprünglich vorhanden ist oder nachträglich entsteht. Danach ist die Entstehungsursache der Nachbesserungspflicht ein unechtes gesetzgeberisches Unterlassen, eine Fehlprognose und eine Änderung der Sach- und Rechtslage. Gegenstand der Nachbesserungspflicht ist nur ein Gesetz, das aufgrund seines Fehlers verfassungswidrig ist. Falls der Gesetzgeber nicht binnen einer angemessenen Zeit oder innerhalb der ...

유럽의 헌법재판소 연합에 대한 검토

박진완 헌법재판소 2015 헌법논총 Vol.26 No.-

In network of european constitutional courts, tasks of judicial protection of human rights are being imposed to the Europen Court of Justice, the Europen Court of Human Rights, national constitutional courts of member states. According to Article 6 (2) of the Treaty on European Union, the EU has obligation to accede to the European Convention Human Rights. But the Court of Justice of the European Union rejects draft agreement of EU accession to ECHR by way of its expert opinion to EU accession to ECHR. On 18 December 2014, the Court of Justice of the European Union gave its opinion on EU accession to ECHR in its ruling that the draft agreement on the accession of the European Union to the European Convention on Human Rights is accepted as violation against EU Law and therefore is not compatible with EU law order. This ruling of the European Constitutional Court would be a major obstacle to prevent the Union from acceding to the ECHR as the Lisbon Treaty requires. In network of european constitutional courts, it is very difficult to harmonize precedents of national constitutional courts, the european court of justice, the european court of human rights across Europe. It is necessary to avoid collision and discord of laws being applied by giving balanced equation that are in accordance with union law’s priority between considering of constitutional identity of member states and priority of union law over national law in multilevel networking of European Constitutional Courts, because overlapping of jurisdictions and competences in law application could be overcome through division of jurisdictions and competences among these courts. From the demands of EU as constitutional network and from the standpoint of nature of union law, member states must limit its sovereignty right for the priority of union law over law of member states, especially its constitutional law. European Union law gives an space for the protection of constitutional identity of member states and chances to hold high esteem to diversity of values being connected with it. 2014년 12월 18일의 유럽연합의 유럽인권협약 가입에 대한 자신의 평가서(Gutachten)에서 유럽법원으로 불리는 현재의 유럽연합법원(Court of Justice of the European Union)은 유럽연합의 국제법적인 활동전개의 한계에 대한 명백한 한계설정으로 유럽연합의 유럽인권협약가입이 유럽연합법 위반이라고 결정하였다. 유럽법원은 유럽연합조약 제6조 제2항 그리고 유럽연합의 유럽인권협약의 가입에 대한 유럽연합조약 제6조 제2항에 대한 의정서(Protokol)(제8호)에 합치되지 않는다고 보았다. 이러한 유럽법원의 견제로 인하여 유럽 및 국제적 인권보장의 역사에서의 새로운 국면전개의 진행이 저지되었지만, 유럽전체의 인권보장체계로서 유럽연합과 유럽인권협약의 긴밀한 연계의 기본적 틀은 깨어졌다고 볼 수 없다. 유럽연합의 유럽인권협약의 가입조약의 효력발생과 비준이 행해지게 된다면 유럽연합의 기관과 제도 그리고 그 이외의 지위의 법적 행위에 대한 유럽인권협약상의 개인소원의 제기가 가능하게 될 수 있었다. 이것은 유럽인권법원이 유럽연합법의 국내법적 전환을 위한 유럽연합의 구성국가들의 법적 행위의 유럽인권협약과의 합치여부를 심사할 수 있다는 것을 의미한다. 유럽법원, 유럽인권법원 그리고 유럽의 각 국가들의 헌법재판소 (독일과 같은 연방국가인 경우에는 연방헌법재판소와 각 주의 헌법재판소)가 유럽의 시민들의 권리를 보호하고 있다. 이와 관련하여 유럽에는 4개의 기본권 문서들(Grundrechtstexte)이 존재한다: 유럽인권협약, 유럽연합의 기본권 헌장, 각 국가들의 연방헌법과 주의 헌법. 이러한 유럽에서의 시민들의 기본권 보호를 위한 기본권 문서들의 중복적 적용은 시민들의 권리보호의 최적화 실현에 어느 정도 기여할 수 있는가? 이러한 유럽차원의 기본권 문서들의 중복적 적용의 조정과정은 유럽전체의 차원에서 혹은 유럽의 각 국가의 헌법질서의 차원에서 일반적이고 포괄적으로 인정될 수 있는 인권보호의 표준적 기준을 도출에 기여할 수 있는가? 이러한 질문들에도 불구하고 이러한 4개의 법원들에 의한 유럽의 인권보호기능의 수행이 반드시 항상 기본권 보호의 최적화 실현에 기여하는 것은 아니다. 왜냐하면 서로 다른 법원들을 통한 인권보호실현은 불가피하게 서로 다른 결정들을 만들어 낼 수 있기 때문이다. 유럽연합의 다면적 헌법질서 속에서의 책임의 분배 그리고 구성국가의 헌법적 정체성과 유럽법의 우위의 사이의 조정의 요구에 대한 검토는 유럽의 헌법재판소연합의 기능실현에 있어서 매우 중요한 판단기준을 이끌어 내는 계기가 된다. 헌법적 결합으로서의 유럽연합의 유지의 요청 그리고 구성국가들의 주권을 제한하고 있는 유럽법의 유럽법의 특성으로부터 구성국가의 법 특히 구성국가의 헌법에 대한 유럽연합법의 우위의 강제적 실현의 요구가 도출된다. 그러나 이러한 유럽법의 우위실현의 요구는 동시에 구성국가의 헌법적 정체성뿐만 아니라 이와 결부된 가치다양성의 보호를 위한 영역을 어느 정도까지 허용하는 선에서 인정될 수 있는가 하는 문제가 제기될 수 있다. 이것은 유럽법의 근본적 가치를 위태롭게 하지 않고, 유럽연합의 입법자가 이와 다른 국내법적 판단기준의 적용을 배제하는 혹은 기본권 보호와 관련된 가치영역을 다루지 있지 않는 한에서는, 기본권 보호와 관련된 Melloni 사건에서 적용된 다음의 기준이 유효하게 적용된다: ...

헌법재판과 헌법실현-제도와 운영의 성찰-

허영 헌법재판소 2018 헌법논총 Vol.29 No.-

헌법재판은 권력의 남용과 악용에 의한 심각한 인권탄압과 독재정치의 교훈을 바탕으로 만들어진 강력한 권력통제장치로서 제2차 세계대전 후에 본격적으로 도입한 헌법상의 제도이다. 즉 인간의 존엄과 가치를 정점으로 하는 헌법적인 가치가 국민의 일상생활에서 생활규범으로 정착하게 하는 헌법재판은 헌법을 실현하는 마지막 보류로서의 헌법상의 제도이다. 우리나라도 1988년에 비로소 실효성 있는 지금의 헌법재판제도를 시행했다. 그러나 1987년 헌법에서 도입한 헌법실현장치로서의 헌법재판제도는 처음부터 부정적인 유산을 안고 탄생했다. 헌법재판관의 3:3:3 선임방법과 대법원의 위상 때문에 초래된 헌법소원제도의 기형적인 도입을 비롯해서 불완전한 규범통제제도, 변형결정의 흠결, 헌법재판소장의 임기문제, 탄핵심판규정의 흠결 등이 그 대표적인 사례이다. 우리는 헌법재판제도를 이처럼 불완전한 형태로 도입했지만 우리 헌법재판소는 매우 짧은 기간 안에 헌법재판의 기본적인 틀을 완성해서 많은 획기적인 결정을 통해 헌법재판 30년간 국민으로부터 가장 신뢰받는 헌법기관으로 자리잡고 있다. 박근혜 전 대통령의 탄핵파면결정과 노무현 전 대통령에 대한 탄핵심판을 비롯해서 수도이전에 제동을 건 결정, 통합진보당 해산결정, 남녀평등실현을 위한 많은 결정, 신체의 자유를 보장하는 많은 결정, 국회의원 선거제도의 개선, 재산권 보호를 위한 일련의 결정, 친일행위로 얻은 부정한 재산의 국고귀속결정, 양심의 자유와 병역의무의 이행을 조화시키려는 결정 등이 우리 헌법적 가치의 실현에 크게 기여한 많은 결정 중의 일부이다. 이제는 우리 헌법재판도 30년의 역사를 발판 삼아 한 단계 더 발전하기 위해서는 여러 가지 재판실무상의 개선점을 찾아 과감하게 개선하려는 노력이 필요한 시점이다. 결정을 위한 재판관의 평결방법과 재판관의 이견표시, 헌법불합치결정, 과잉금지원칙의 적용방법, 평등의 심사방법 등은 그런 개선의 여지가 있는 시급한 문제로 꼽을 수 있다. 앞으로 헌법재판의 실무를 통한 개선노력과 병행해서 헌법 또는 헌법재판소법 등 관련 법률의 개정을 통한 헌법재판제도의 보완은 우리나라가 헌법적인 가치를 더욱 내실있게 실현해서 선진적인 헌법국가로 도약하기 위한 필수적인 전제이다. The Constitutional Jurisdiction is a powerful constitutional system introduced after World War II as a powerful power control system against severe human rights abuses and also abuses of power by dictatorship. In other words, the Constitutional Jurisdiction, which values and protects human dignity and rights, has made its way into the daily lives of people as a de jure standard and the last hold to realize the Constitution. It was only 1988 when Korea introduced the now effective constitutional trial system. However, the Constitutional Jurisdiction as a constitutional realization system introduced in 1988 was born with a negative legacy from the beginning. The imperfect individual appeals for protection against violation of the human right caused by the 3:3:3 appointment method of the Constitutional Court judge and the status of the Supreme Court, the imperfect constitutional review of statutes, the irregular introduction of the constitutional decision system including the imperfect ruling of the president of the Constitutional Court and the imperfection of the impeachment judgment rule are a few representative examples. Even though the Constitutional Jurisdiction was initially introduced in this incomplete form, our Constitutional Court has completed the basic framework of the Constitutional Court in a very short period of time and has become a constitutional authority most trusted by the people for 30 years in constitutional trials through many breakthrough decisions. A series of seminal decisions such as the dismissal of former President Park Geun-Hye in 2017, the impeachment of former President Roh Moo-Hyun in 2004, rejection of the capital relocation law, the decision to dissolve an unconstitutional party, innumerable decisions to achieve greater gender equality, many decisions to ensure the freedom of the body, decision to improve election system for members of parliament, decision to protect property rights, the pioneering decision on the past management of the comfort workers by Japan during World War II and decision to harmonize freedom of conscience and military service have made a great contribution to the realization of our constitutional values. Now, in order to further advance our 30-year history of the Constitutional Court trial, it is time to take bold and grand efforts to further identify areas for improvement in various court practices. These include deliberation on the decision-making formula, practice of dissenting opinions of judges, the practice of determining the unconstitutionality of statues, practicing the principle of proportionality and the test guidelines of the principles of equality. This would require a constitutional amendment and the legislative revision in question. The appropriate solution to these problems seems to be a precondition for advancing Korea into a leading constitutional state.

이탈리아의 헌법과 헌법재판제도

김동훈 헌법재판소 2017 헌법논총 Vol.28 No.-

이탈리아는 그 역사적 중요성과 국제적 위상에도 불구하고 우리나라에는 헌법과 헌법재판제도에 대한 소개와 연구가 거의 이루어지지 않고 있다. 이에 본고는 헌법의 기본적인 구조와 내용에서 시작하여 헌법재판소 및 헌법재판제도까지 살펴봄으로써 이탈리아의 헌법과 헌법재판제도에 대한 전체적 윤곽을 그려보려는 시도를 하였다. 이탈리아는 19세기 후반부터 왕정과 파시스트 체제를 거쳐 제2차 세계대전 종전 후 1948년에 이르러 마침내 민주공화국 및 의원내각제 체제의 헌법을 제정하였다. 헌법은 총 139조의 본문과 18조의 ‘경과 및 최종 규정’으로 되어 있는데, 본문은 ‘기본원칙’, ‘시민의 권리와 의무’, 그리고 ‘공화국의 조직’으로 구성되어 있다. 한편, 이탈리아 헌법재판소는 1948년 헌법에서 처음으로 채택된 제도로서, 15명의 헌법재판관으로 구성되어 합의성의 원칙에 따라 재판을 하는바, 이탈리아 공화국 초기에는 과거 파시즘 체제 하의 악법을 청소하고 이후에는 의회 제정 법률을 통제하는데 적극적인 활약을 하고 있다. 이탈리아는 예로부터 역사적 보편성을 획득하면서도 자기만의 독특한 고유성을 가져 왔다. 이러한 특성은 헌법과 헌법재판제도에도 유감없이 드러나고 있다. 즉, 이탈리아의 헌법은 의원내각제라는 유럽 공통의 체제를 취하면서도, 경관보호 조항, 수공업보호 조항 같은 특유의 규정을 두고 폐지적 국민투표, 국민발안, 최고사법평의회, 강한 지방분권 등 매우 흥미롭고 독창적인 제도를 곳곳에 마련하고 있다. 또한 이탈리아 헌법재판소는 정치적 사법기관이라는 본질을 잘 보여줘 왔는바, 재판소의 독립성과 중립성을 엄격히 지키면서도 공개 구두변론을 원칙으로 하는 재판을 통해 국민들과 소통하고, 대법원이나 의회와 같은 다른 기관과의 관계도 원만하게 처리하고 있다. 그리고 각하결정을 통해 사건부담을 줄이면서 해석적 판결․조작적 판결과 같은 독특한 판결기법을 활용하여 사건처리에 적절하게 대처하고 있다. 이러한 이탈리아의 헌법과 헌법재판제도가 주는 영감을 얻어 그 제도들을 우리 실정에 맞도록 재해석하여 수용하기를 기대한다. The constitution and the constitutional justice of Italy has rarely introduced and studied in Korea despite Italy’s historical significance and international status. In this article, it is attempted to draw a general outline of the Constitution and the Constitutional justice of Italy by starting from the basic structure and contents of the Constitution. Italy passed through the monarchy and fascist regime from the late nineteenth century, and after the end of World War II the Constitution of the democratic republic and the parliamentary system was enacted finally in 1948. The Constitution consists of 139 articles and 18 ‘transitional and final provisions’. The text consists of ‘Fundamental Principles’, ‘Rights and Duties of Citizens’, and ‘Organization of Republic’. On the other hand, the Italian Constitutional Court was first adopted by the Constitution of 1948. It consists of fifteen constitutional judges, who make decisions in accordance with the principle of collegiality. In the early days of the Italian Republic, the Constitutional Court was active in cleansing the law under the fascist regime and later in controlling the legislation of parliament. Italy has inherited historical universality from ancient times, but has also brought its own unique identity. These qualities are shown in the Constitution and the Constitutional Court system too. In other words, the Italian Constitution adopts a common European system, which is a parliamentary system of the Parliament, but it also has special provisions such as a landscape protection clause and a handicraft protection clause, and it also has very interesting and original institutions such as a abrogative referendum, national initiative, Superior Council of Judiciary, and strong local autonomy. In addition, the Italian Constitutional Court is showing the essence of being a political judiciary. While strictly observing the independence and impartiality of the Court, it also communicates with the public through a trial based on the public hearings, and smoothly deals with relations with other institutions such as the Supreme Court and the Parliament. And, it reduces the burden of cases through the decisions of inadmissibility and uses unique judgment techniques such as interpretative judgments and manipulative judgments. The Italian Constitution and the Constitutional justice system are expected to be reinterpreted and adopted in Korea.

헌법재판소의 도전(挑戰)과 과제(課題)

이강국 헌법재판소 2018 헌법논총 Vol.29 No.-

1. At the time of the 9th amendment of the Constitution of Korea in October 1987, the people made a decision to establish the Constitutional Court and to bestow the adjudication on constitutionality of laws thereon in lieu of the Supreme Court in order to more thoroughly assure and protect the people’s liberty and fundamental rights. At the time of enacting the Constitutional Court Act after amendment of the Constitution, it was very controversial whether to include the court-judgment complaint in the constitutional complaints as set forth for the subject matter jurisdiction of Constitutional Court. However, it was decided that the court-judgment complaint would not be included in the above subject matter jurisdiction. The constitutional complaint to the Constitutional Court under Article 68 (2) of the Constitutional Court Act was newly provisioned as a type of the constitutional complaint, but it was enacted substantially for procedure to assure the party’s right to request adjudication on constitutionality of a law. 2. For past 30 years since its establishment in 1988, the Constitutional Court has continued to actively strive to assure the people’s fundamental rights, and to contribute to assimilatory unification of our society by protecting the Constitution, and thus has secured the high confidence from the people. 3. Tasks of the Constitutional Court ∘The power of adjudication of constitutionality is divided into two structures in accordance with Article 107 (1) and (2) of the Constitution, and thus lots of problems have been raised. As such, it is necessary to arrange the adjudication of constitutionality issue to be bestowed on the Constitutional Court and the adjudication of legality issue to be bestowed on the courts. ∘So far, the Constitutional Court and the Supreme Court have showed contrary views as to the binding power on the courts and other national institutions in connection with the partly unconstitutional decisions. As such, it is necessary to adjust the above. ∘It is necessary to introduce the procedure of abstract review on norm. ∘As to the composition of the Constitutional Court, it is necessary to take special measures to strengthen the democratic justification and to enhance the expertise as the specialized adjudication institution. 1. 국민들은 1987년 10월의 제9차 헌법 개정 당시 국민의 자유와 인권을 더욱 철저히 보장하기 위하여 대법원 대신 헌법재판소를 신설하여 위헌법률심판권을 행사하도록 결단하였음헌법 개정 후 헌재법 제정 당시에는 헌재의 관장사항으로 규정된 헌법소원 중 재판소원의 도입 여부가 큰 쟁점이 되었으나 재판소원 제도는 도입하지 않는 것으로 결정되었음헌재법 제68조 제2항의 헌법소원은 헌법소원의 한 형태로 신설되었지만 실질은 당사자의 위헌법률제청 신청권을 제대로 보장하기 위한 절차로 입법된 것임2. 헌재는 지난 30년간 헌법을 수호하여 국민의 기본권을 보장하고 나아가 우리사회의 동화적 통합에 기여하기 위하여 적극적인 노력을 계속해 왔고 이제는 국민들의 높은 신뢰를 받게 되었음3. 헌재의 앞으로의 과제는, ∘위헌심판권이 헌법 제107조 제1항과 제2항에 따라 2원화되어 있어 많은 문제가 제기되고 있는바, 위헌심판권은 헌법재판소에, 위법심판권은 법원에 부여하는 것으로 통일할 필요가 있음∘한정위헌 결정의 법원 기타 국가기관에 대한 기속력에 관하여는 헌재와 대법원 사이에 견해의 대립이 있으므로 이를 정리할 필요가 있음∘추상적 규범통제절차를 도입할 필요가 있음∘헌재의 구성에 있어서는 민주적 정당성을 강화하고 전문재판기관으로서의 전문성을 강화하는 특별한 조치가 필요할 것임

헌법재판 30년-헌법재판 미래와 어떻게 대화할 것인가?

김성수 헌법재판소 2018 헌법논총 Vol.29 No.-

역동적인 한국사회에서 먼 미래를 예측한다는 것은 지난한 일이다. 다만, 지난 30년간 헌법재판이 한국사회에서 이룩한 성과와 아쉬움을 정확하게 평가한다면 미래에 있어서도 우리 공동체의 방향성에 대한 길잡이로서의 위상을 더욱 굳건하게 구축할 수 있을 것은 분명해 보인다. 특히 입법부와 행정부 등 정치권력과 전통적인 사법권에 대한 국민의 신뢰가 확립되지 못한 우리의 현실을 돌이켜 볼 때 헌법재판이 가지는 한국사회의 균형추(均衡錘), 방향타(方向舵)로서의 역할은 우리사회가 드물게 가질 수 있는 신뢰와 희망의 기제로서 소중한 자산임을 간과할 수 없다. 불확실한 미래를 예측하는 것은 지난한 일임에 분명하지만 2018년에 시작된 남북한과 북미간의 극적인 관계개선은 향후 한반도의 통일과 동북아질서의 개편과 관련하여 정치권은 물론 헌법재판소에게도 상상을 넘어서는 과제를 안겨줄 것으로 예상된다. 특히 북한지역의 대대적인 개발과 지원을 포함하는 남북한 간의 교류와 협력, 통일을 지향하는데 필요한 제도를 구축하는데 소요되는 재원마련을 위하여 입법자가 수많은 입법활동을 할 것으로 보이는데, 이 경우 헌법재판소는 기본적으로 정부와 입법자의 정치적 판단과 입법형성권을 존중하면서도 동시에 의회민주주의 원리와 입법의 민주적 정당성의 원칙을 고수하고 더불어 국민의 재산권 등 기본권의 수호를 위하여 어떠한 역할을 할 것인지 깊이 고민할 필요가 있다. 한국사회가 당면한 미래의 도전 중 하나는 세계의 어느 나라보다도 빠르게 진행되고 있는 고령화, 고령사회, 그리고 초고령 사회로의 진입이다. 여기에 더하여 저출산 문제도 이미 심각한 수준을 넘어섰다. 저출산과 고령화 극복을 위한 한국사회 미래의 커다란 변혁과정에서 헌법재판은 과연 어떠한 역할과 책무를 수행할 것인가? 인구의 축소는 상수(常數)이며 이민정책이나 남북관계의 개선을 변수(變數)로 볼 때 고용과 산업의 고도화를 위해서 입법자와 헌법재판은 시장의 자율성과 혁신을 한층 존중할 필요가 있다. 작은 인구로 움직이는 역동적인 경제는 기업과 시장의 주도적인 혁신 없이는 가능하지 않기 때문이다. 물론 시장의 혁신과 역동성은 일부 기업에 대한 시장지배를 의미하는 것이 아니기 때문에 기업과 시장의 건전한 생태계를 유지하기 위한 상생과 동반성장, 공정한 경쟁 등은 헌법재판이 주목해야 할 부분이다. 결국 고령화, 저출산 대책은 재정문제로 귀결된다. 헌법재판은 국가와 자치단체의 역할과 권능을 원칙적으로 존중하면서도 이들이 자신의 재정건전성을 해치지 않도록 공공부문의 재정활동의 한계에 대한 유의미한 심사기준을 마련하고 국민의 부담을 최소화 하는 헌법적 통제기준을 확립하여야 할 것이다. 여기에는 전통적인 비례성원칙과 함께 재정의 건전성원칙, 효과성원칙이나 경제성원칙 등을 법적 원칙과 심사기준으로 적용하는 문제를 깊이 고민할 필요가 있다. 오늘날 한국인들은 생활 속에서 가장 시급하게 해결해야 할 문제로 미세먼지와 오염된 물을 들고 있다. 결국 미래에 헌법재판은 환경문제와 마주 앉아야 한다. 지난 30년 헌법재판소가 주로 국민의 정치적 권리와 표현의 자유의 실현을 위한 기준과 방식을 제시하였다면, 상대적으로 그 동안 큰 비중을 가지지 못한 환경문제가 숙제로 등장할 가능성이 커진 것이다. 헌법재판소는 헌법상 환경권이 자유권과 ... In the dynamic Korean society, it is almost impossible to forecast a distant future. Still, it is apparent that an accurate understanding of the achievements and failures of constitutional justice during the past 30 years can help it build a firm status as a guide for the future direction of our community. Notably, looking back on our present reality where people's confidence have not been established for political powers such as the legislature and administration as well as traditional judicial power, we should not forget that the role of constitutional justice as the balance weight or rudder of Korean society is a precious asset bestowed with confidence and hope, which are rarely found in our society. It is clear that predicting an uncertain future is extremely difficult, but the dramatic improvement in the relationships between South and North Korea and North Korea and the U.S., which began this year, is expected to present unimaginable tasks not only for the political community but also the Constitutional Court related to the looming reunification of the Korean Peninsula and the reorganization of the order in Northeast Asia. Notably, legislators are likely to engage in numerous legislation activities to prepare financial resources to establish systems required to move toward the exchange, cooperation and reunification between South and North Korea including extensive development in and support for North Korea, and the Constitutional Court needs to abide by the principles of parliamentary democracy and democratic legitimacy of legislation and ponder deeply on its role for the protection of basic rights such as people's property rights while respecting the political decisions of the government and legislators at the same time. Korean society is currently faced with future challenges including population aging, aged society and advent of the super-aged society, which are progressing more rapidly than in any other counties in the world. In addition, the problem of low birth rate has become highly serious. What kinds of roles and responsibilities will constitutional justice assume in the profound transformation process of Korean society to overcome low birth rate and population aging? When the population decrease is seen as invariable and improvement in immigration policy or relationship between South and North Korea as variable, legislators and constitutional justice need to respect market autonomy and innovations further to support advancement of employment and industries. This is because a dynamic economy driven by a small population is not possible without innovations led by businesses and the market. As innovations and dynamism of the market certainly do not mean market domination by some businesses, constitutional justice needs to pay attention to coexistence, shared growth and fair competition to maintain a sound ecosystem for businesses and the market. In the end, measures for population aging and low birth rate lead to the financial issue. While respecting the roles and authorities of the state and local governments in principle, constitutional justice should develop meaningful review standards on the limits of financial activities in the public sector to maintain their financial stability and establish the criteria for constitutional control to minimize people's burden. Here, it is needed to carefully contemplate on whether to apply the principles of stability, effectiveness and economic feasibility of finance as legal principles and review standards along with the traditional principle of proportion. At present, Koreans point to fine dust and water contamination as the most serious daily problems that should be solved immediately. Sooner or later, constitutional justice should face environmental problems. The Constitutional Court concentrated on proposing the standards and means for the realization of people's political rights and freedom of expression in the last 30 years, and now environmental problems, which h...

한국 헌법재판소의 역할과 기능 재조명

곽원석 헌법재판소 2014 헌법논총 Vol.25 No.-

The Constitutional Court of Korea has been playing an important role in protecting people's fundamental rights under the Korean Constitution since it was established in 1988. There have been various theories and arguments regarding the role and function of the U.S. Supreme Court(or the Constitutional Court), which has the authority of Adjudication on Constitutionality of Law, such as judicial activism and judicial restraint. However, the Constitutional Court shall especially take a profound interest in the issues of the infringements or discriminations against the minority in a society because the Constitutional Court has a duty under the Constitution to actively protect the rights of minority against the tyranny of the majority. In conclusion, the Constitutional Court of Korea shall make great contribution to the social integration by protecting the right of minority, so that it will win the deference and confidence of people as a constitutional institution for the protection of human right. 한국의 헌법재판소는 헌법의 이념과 가치를 수호하고 국민의 기본권을 보장하는데 커다란 역할과 기여 하고 있다. 헌법재판기관이 입법부와 행정부의 의사결정의 위헌성을 판단함에 있어 취하는 태도로서 결정을 통해 적극적으로 개입하는 사법적극주의와 사법적 자제를 하는 사법소극주의의 논의가 미국연방대법원의 위헌심사 역할과 관련하여 논의되고 있으나, 결국 헌법재판을 담당하는 사법기관이 재량을 가지고 권력분립 등의 헌법적 원리와 헌법적 해명의 중대성 등으로 고려하여 구체적 사안에 따라 판단할 수밖에 없다. 헌법재판소가 모든 영역에 있어서 입법부와 행정부의 의사결정에 적극적으로 개입하는 사법적극주의적 태도를 보이는 것은 헌법상 권력분립의 원칙이나 사법기관의 본질 등에 반하는 것으로써 바람직하지 않다. 그러나 소수자보호와 관련해서는 오늘날 다수결의 남용과 일부 권력의 정치로 특징 지어지는 민주정치의 위기로 인하여 사실상 소수자가 민주적 정치과정에 참여하여 그 권리와 이익을 보호하기가 어려운 상황에서 소수자보호를 본질로 하는 헌법재판소가 적극적으로 다수의 의사인 입법부와 행정부의 의사결정에 관여함으로써 소수자 보호를 도모해야 할 필요성이 있다. 헌법재판소가 보다 강도 높은 위헌심사기준을 적용하여 소수자의 기본권을 보호해 주어야 하고, 설령 헌법적 이념이나 양보하기 어려운 공공의 가치와 이익 등을 이유로 소수자의 청구를 기각하는 경우에도, 그럴 수밖에 없는 이유를 설득력 있게 제시함으로써 소수자의 이해를 구해야 한다. 헌법재판소가 결정의 합당한 논거와 합리성을 가지고 때로는 다수의 양보를 요구하고, 때로는 소수의 이해를 구함으로써 진정한 사회통합의 역할과 기능을 수행할 때 헌법재판소가 국민으로부터 받는 신뢰와 권위는 더욱 정당화되고 강화될 것이다.

정당해산결정에 부수하는 의원지위상실결정의 허용성

박찬주 헌법재판소 2016 헌법논총 Vol.27 No.-

헌법재판소는 2014. 12. 19. 통합진보당해산심판청구사건(2013헌다1)에서 동 정당에 대한 해산결정과 함께 동 정당의 소속의원에 대해 의원직상실결정을 하였다. 문제는, 정당해산심판을 헌법재판소의 관장업무로 규정하는 헌법이나 정당해산청구에 대한 심판절차를 규정하는 헌법재판소법에서 정당해산결정으로 의원직이 상실된다는 규정을 두지 아니하고 있고, 그리하여 헌법재판소는 의원직상실의 근거를 정당해산심판제도로부터 발생하는 본질적 효력에서 구하고 있다는 점에 있다. 동 결정은 지위상실설에 입각한 것이며, 서독연방헌법재판소의 사회주의제국당에 관한 위헌정당해산결정에서 취한 입장이기도 하다. 위헌정당해산결정에도 불구하고 의원직을 그대로 보유한다는 지위유지설에서의 논거는 「민주주의를 방어한다는 명목으로 자유위임관계에 대한 예외를 인정하는 경우 국회의원의 국민대표성과 자유위임관계를 희생하는 뇌관이 될 수 있으며, 이는 민주주의의 독소로 작용할 수 있다」는 데 있다. 그러나 정당이 선거에서 후보자를 공천하고 후보자로 하여금 선거에 참여하도록 하는 경우에, 국민은 그 정당이 민주적 기본질서를 훼손하지 않는 정당에 해당할 것이고 장래에도 민주적 기본질서를 훼손하지 아니할 것이라고 가정하고 자신의 대표자로 소속의원을 선출하였을 것이다. 이러한 가정은 대의제도의 기초를 형성하는 국민의 「추정적 의사」에 해당한다. 그리고 일단 선출이 이루어진 경우에 있어서의 국민들의 가정은 선출된 의원이 설사 자유민주적 기본질서에 적극적으로 부합하는 인물은 아니라고 하더라도 적어도 자유민주적 기본질서를 훼손하지 아니하고 의정활동을 수행할 것이라는 일종의 소극적 형태로 유지하고 있을 것이다. 헌법재판소가 어떤 정당에 대해 위헌정당으로 인정하고 해산결정을 하는 것은 그 정당의 후보자를 자신들의 대표자로 선출한 국민의 「추정적 의사」를 근본적으로 뒤엎는 상황이라고 할 수 있다. 지위유지설에서는 국민의 「추정적」 의사가 파괴된 경우에도 국민대표성과 자유위임관계만을 내세워 소속의원의 지위가 유지되어야 한다는 것을 주장할 뿐, 훼손된 국민대표성과 자유위임관계에 대한 어떠한 복원방법도 제시하지 아니하고 있다. 이는 위험한 사고놀음이다. 주권은 국민의 일반의사(volonté générale)를 떠나서 논의할 수는 없다. 한편 필자는 의원직상실결정은 있을 수 있는 위헌법률심사와 관련하고 있다는 점을 지적하고 있다. 헌법에서 소속 국회의원의 지위 상실에 관하여 어떤 규정을 두지 아니한 상태에서 법률에서 위헌정당의 해산에도 불구하고 소속 국회의원에 대해 의원직을 상실하지 아니하는 것으로 규정하고 있다면 헌법재판소는 그러한 법률에 대해 위헌결정을 할 수 있다. 정당해산제도의 본질적 효력은 그러한 규정들에 대해 당연히 위헌결정하도록 요구하기 때문이다. 필자가 「당연히」 「위헌결정의 대상이 되어야 한다」고 주장하는 것은 헌법재판소가 그와 같은 절차를 취하지 아니하는 것은 「위헌정당해산제도가 가지는 헌법수호의 기능이나 방어적 민주주의 이념과 원리」가 수행될 수 없는 상태를 방치한다는 것을 의미하기 때문이다. 헌법재판소의 방치는 그 자체로서 계속적인 헌법위반상태의 방치에 해당한다. 필자는 이 글에서 지위유지설에 대한 반론을 제시하는 데 그치지 아니하고 헌 ... The Constitutional Court passed decision on the requested dissolution of Unified Progressive Party in favor of Government and collaterally decided to deprive 5 national assemblymen belonging to that Party of their each membership of the National Assembly on Dec. 19, 2014. The problem raised by the decision is as follows. The Constitution granting the jurisdiction over dissolution of political party to the Constitutional Court or the Constitutional Court Act providing the legal procedure and the resultant matters of that dissolution lacks the provision(s) about whether the compulsory dissolution deprive those assemblymen of their each membership. For this reason the Constitutional Court established the ground of deprivation of the membership on the fundamental/intrinsic effect which the adjudication on dissolution of unconstitutional political party gives birth to. Such a rationale is based on the maintenance view of the status of assemblyman, and is also the view taken by the decision of the German Federal Constitutional Court on the dissolution of an unconstitutional political party, i.e. Die Sozialistische Reichspartei (SRP). The argument presented by the maintenance view in spite of the dissolution of an unconstitutional political party resides in the worry that “if we acknowledge an exception to the free mandate relation under the pretext of defending democracy, such exception may work as a poison to the direct cause of sacrificing the wholesome representative character of national assemblyman to the public and the principle of free mandate relation, and works as a poison to democracy.” But when a party nominates a person as a candidate for that party and make him participate in an election, the public elect him as their representative under the supposition that the party must not be the party impairing the fundamental free and democratic order and further will not impair that order in the future likewise. This sort of supposition corresponds to the 「assumptive will」 of the public forming and supporting the basis of representative system, and the character of their supposition corresponds to an affirmative one. After the election, the assumptive will varies a little nevertheless holds in passive form that the elected assemblyman, though not answering the fundamental free and democratic order actively, but still is without impairing that order in the course of legislative activity. The decision of the Constitutional Court judging a party as an unconstitutional one and making that party dissolve brings about a situation betraying such 「assumptive will」 of the public fundamentally. The maintenance view stubbornly advocates the holding of membership solely in the name of representative character to the public and the principle of free mandate relation even when the 「assumptive will」 is destructed, without offering any practicable restoration about the impaired representative character and the principle. For this reason the maintenance view is a dangerous thinking spree. The sovereignty cannot be discussed departing from 「volonté générale」 of the public. The writer also asserts that the decision on the deprivation of membership is linked to the review of unconstitutionality on possible legislations, if any. Even if a law stipulates that an assemblyman does not lose his membership in spite of a compulsory dissolution on the ground that the Constitution is silent about the membership, the Constitutional Court can declare such legislation as unconstitutional. It goes without saying the fundamental effect of adjudication on dissolution of unconstitutional political party requires such declaration. The reason of the writer's using terminology such as 「it goes without saying」, 「requires」 is, if the Constitutional Court does not declare the possible legislations as unconstitutional, it means that the Court neglects the situation where 「the function of protecting the Constitution and ideal and pri...