동의능력 없는 미성년자를 대상으로 한 임상시험의 법적한계 - 법정대리인의 동의권을 중심으로 -

서종희 경북대학교 법학연구원 2012 법학논고 Vol.0 No.40

In Korea, it is applied not only therapeutic trial but also non-therapeutic trial by Korean Good Clinical Practice(KGCP). Subjects have to give voluntary consent to participate in trials. And they have to be informed of the risks, and the risks to subjects have to equal the potential benefit to the subject and society. In particular, non-therapeutic trial which is volunteered minor with non-acceptance capacity by consent of legal agent is interrelated to invasion of human dignity. So volunteering for a trial to help others do not infringe upon the constitution(human dignity). If minor without acceptance capacity is volunteered for a trial to help others not by himself but by legal agent, it could violate his rights of self-determination or welfare. Person of parental authority do his best to keep the welfare of child. Also person of parental authority don't have to do acts of conflicting interest between person of parental authority and child. Furthermore, matters as prescribed in any of the following shall be included in permission of clinical trials which is intended for minor without acceptance capacity. First, agent by law will have to obtain the consent of family council, in order to protect interest of minor by revision of the Civil Law. Second, court have only to use strict, constructionist judges whether acts of conflicting interest between person of parental authority and child or not. Third, subjects in clinical trials must give consent in ‘a clear and undebatable manner’. That's because medical discovery is complex and nuanced. Informed consent is crucial to the clinical trials process. Institution must acquaint subjects or their agent by law with side effect and risk. Fourth, We must increase authority of Institutional Review Boards(IRB) to monitor clinical trials and regulate it. Finally, at any point during the trial minor must be able to drop out, and it must be the institution's responsibility to ensure the safety of minors in clinical trials. 임상시험은 재산적 계약과는 달리 인간의 생명 및 신체와 밀접한 관련성을 갖고 있다는 점에서 특수한 계약유형이다. 이는 치료행위가 아닌 연구라는 점에서 진료계약과도 다르다. 특히 임상시험 피험자가 동의능력이 없어서 법정대리인의 동의에 의해 임상시험이 이루어지는 경우, 피험자의 헌법상 보장된 자기결정권 및 인간의 존엄성이 침해될 여지가 있다. 이는 법정대리인의 대리행위에 의해 피험자가 시험대상자가 된다는 점에서 법정대리인의 대리행위가능여부와 밀접한 관련이 있다. 인간의 존엄성은 개인주의적이고 이기적인 인간상이 아니다. 대리인의 동의로 타인에게 도움이 되는 임상시험에 참가하여 사회와 관계할 가능성을 예외 없이 박탈하는 것 또한 인간의 존엄성 침해로 볼 수 있을 것이다. 미래적 생명가치의 보호를 위한 목적을 감안한다면 동의무능력자에 대한 임상시험을 전면적으로 금지하는 것 또한 타당하지 않을 수 있다. 친권자는 특히 자녀의 복리를 위해서 대리권 및 동의권을 행사해야 하는데 자녀의 복리는 신체적 복리에 그치지 않고 정서적 복리증진에도 기여해야 한다는 점에서, 자녀의 치료가 수반되지 않는 비치료적 임상시험도 가능할 것이다. 또한 입법에 의해 임상시험을 전면적으로 금지하는 것이 오히려 피험자의 자기결정권의 본질적 침해가 될 수도 있다. 이러한 이유에서 우리 약사법 시행규칙 및 의약품 임상시험 관리기준이 비치료적 임상시험을 엄격한 요건 하에 인정하고 있는 것은 바람직하다. 그러나 임상시험이 가지는 특수성을 고려한다면, 친권자의 법정대리행위에 의한 동의무능력자의 임상시험은 미끄러운 경사길 이론에 의해 남용될 위험이 있다. 그러므로 우리는 현행 실정법 체계 하에 몇 가지 보완을 모색해 보아야 할 것이다. 첫째, 다른 법률행위와 다르게 임상시험에서는 친권자와 동의무능력인 미성년자와의 이해상반행위를 엄격한 기준으로 판단해야 할 것이다. 둘째, 임상시험의 위험성을 고려하여, 법정대리인의 동의 이외에 친족회의 동의 등을 얻도록 하는 방법을 모색해야 할 것이다. 셋째, 임상시험은 치료가 아니라 연구라는 점을 피험자 및 법정대리인에게 정확히 인식시키고 정보에 입각하여 동의를 얻어내도록 해야 할 것이다. 넷째, 심사위원회에 실질적은 감독권한을 부여하고, 이원적으로 구성하여 중립적이고 객관적인 평가 및 심사가 가능하도록 해야 할 것이다. 마지막으로, 피험자의 권리가 최소한 침해될 수 있도록 피험자의 거부권 및 보호가 최대한으로 보장되어야 할 것이다.

아동대상연구에 있어 대리동의 획득 원칙에 대한 예외 인정의 필요성과 법적 문제

최슬비(SEULBI CHOI),김은애(EUNAE KIM) 한국생명윤리학회 2019 생명윤리 Vol.20 No.1

일반적으로, 연구대상자로서의 아동은 동의 능력이 없거나 불완전하다고 판단되고 있으며, 이에 인간대상연구에서의 윤리에 대한 보편적인 국제기준을 담고 있는 여러 국제적인 문서들에서는 아동이 연구대상자가 될 수 있으려면 그 대리인의 동의가 있어야 한다고 되어있다. 우리나라 「생명윤리 및 안전에 관한 법률(이하 ‘생명윤리법’이라 한다)」에도 18세 미만 아동을 대상으로 하는 연구(이하 ‘아동대상연구’라 한다)인 경우 연구자는 아동의 대리인으로부터 동의(이하 ‘대리동의’라 한다)를 받아야 한다고 규정되어 있다. 그러나 모든 아동대상연구를 동일하게 여기고 예외 없이 일괄적으로 대리동의의 획득을 법적으로 의무화하고 있는 것이 적절한지 의문이다. 연구의 목적이나 특성에 따라 대리동의가 오히려 연구대상자인 아동의 보호에 문제를 발생시킬 수 있을 뿐만 아니라 사실상 연구의 수행을 불가능하거나 매우 어렵게 만들 수밖에 없는 경우가 존재하기 때문이다. 일례로 아동의 일탈행위나 가정폭력, 성경험과 같이 사회규범에 어긋나거나 사생활에 깊이 관계된 연구에서는 대리동의가 아동의 사생활 보호에 적절하지 않을 수 있고 동일한 이유에서 사실상 대리동의의 획득이 불가능할 수 있다. 그리고 연령에 따라 아동의 이해력과 성숙도에 차이가 있음에도 불구하고, 18세 미만 아동에 대해 일괄적으로 본인동의만으로 연구에 참여하지 못하도록 금지하는 것은 과도한 조치라고 할 수 있다. 따라서 본 논문은 아동대상연구에서 대리동의 획득 원칙에 대한 예외가 인정될 필요성이 있다는 점을 지적하면서, 이와 관련한 「생명윤리법」 상 규정의 문제점을 분석하였다. 그리고 이러한 예외 인정에 대한 권한을 기관생명윤리위원회에 부여하는 근거를 마련할 것과, 예외 인정 시 고려사항으로서 연구의 목적과 특성, 절차와 방법, 위험과 이익, 대리인의 서면동의가 연구대상자인 아동의 자기결정권과 사생활 보호에 미치는 영향, 연구대상자의 동의 능력 및 동의 획득을 위한 준비사항, 그리고 연구대상자에 대한 특별한 보호방안 등을 제시하여 권한 행사의 적절성 확보와 연구대상자 보호 모두가 가능하게 할 것을 제안하였다. In principle, in order to enroll children as research participants, informed consent(hereafter, IC) from their legally acceptable representatives(hereafter, LAR) should be in place. Children are deemed incapable of giving complete IC. 「Bioethics & Biosafety Act(hereafter, BioAct)」 stipulates that, for children under the age of 18 years old, researchers must obtain IC from their LAR. However, forcing researchers to obtain IC from children’s LAR(here after, LAR’s IC) can cause some problems both to protect children as research participants and to conduct research involving children. For example, it may not be appropriate to obtain LAR’s IC in research on violations of social norms or privacy, such as child"s deviation, domestic violence, or sexual experience. Despite differences in children"s understanding and maturity depending on age, prohibiting all children to participate in research unless LAR’s IC is too restrictive. Therefore, this article points out that there is a need to approve the exceptions to LAR’s IC in research involving children and analyses legal issues under the 「Bio Act」. Finally, this article suggests that the provisions including a basis for granting authority to the Institutional Review Board(hereafter, IRB) for approval of exceptions must be established in 「Bio Act」. And this article proposes that consideration to approve exceptions by IRB review should be made in that provisions such as research purpose and characteristics, research, procedures and method of the research, associated risks and benefit(especially to children as research participants), effect of obtaining LAR’s IC on children’s self-determination and privacy protection, ability to give IC or assent of children as research participant and preparation by researcher to obtain IC or assent of children, and special additional protections for children as research participants so that both the adequacy of the exercise of rights and the protection of children as research participants are possible.

법정대리인의 동의에 의한 음주운전자 채혈의 법적 문제 - 대법원 2014.11.13. 선고 2013도1228 판결 [공2014하,2390]

문성도 한국경찰법학회 2023 경찰법연구 Vol.21 No.2

Korean Criminal Procedure Act provides, in a case involving a criminal offense to which the provisions of Articles 9 through 11 of the Criminal Act do not apply and in a case the defendant or the suspect is devoid of mental capacity, he shall be represented by his legal representative in regard of acts of litigation. In the 2013Do1228 Judgment sentenced by the Korean Supreme Court on November 13, 2014, the question was whether a legal representative could consent to blood collection on behalf of a suspect who is devoid of mental capacity if it was necessary to collect blood from a minor suspect. This issue had to be discussed in two stages. The first question was whether Article 26 of the Criminal Procedure Act could be a legal basis for legal representatives' consent to blood collection. In other words, the question was whether Article 26 of the Criminal Procedure Act explicitly recognized proxy for litigation activities such as consent to blood collection. The Supreme Court did not approve of this. It interpreted "a criminal case not subject to Articles 9 to 11 of the Criminal Code" as a criminal case that can be punished in the same way as mentally mature even if a person is mentally deficient or incapable. It saw that this was a criminal case that had to invoke the state's right to punish a person in order to achieve the legislative purpose, even if he was not responsible. The next step was whether litigation activity could be represented without the basis of explicit regulations if Article 26 was not a clear basis for representation of litigation activity called consent to blood collection. In this case, the Supreme Court did not allow representation of litigation activities unless there were explicit provisions. This attitude of the Supreme Court may be considered appropriate. Where it is necessary to protect the rights of suspects and defendants, it shall be deemed that there are specific provisions in place. For example, regarding the evidence preservation procedure under Article 184 of the Criminal Procedure Act, Korean Criminal Procedure Act recognizes prosecutors, suspects, defendants and lawyers as claimants and does not recognize representation. However, defendants and suspects can request the preservation of evidence by appointing lawyers and prepare for defense using the assistant system Article 29 of the Korean Criminal Procedure Act. In order to use the assistant system as a legal basis for the litigation activity of consenting to drunk blood collection, it will be necessary to legally guarantee a reduction in punishment equivalent to surrender or release of hostages. It is questionable why there cannot be a clause on reducing punishment for cooperation in drinking tests while punishing drunk driving and criminalizing non-compliance with drinking tests. It is necessary to distinguish it from the self-denunciation of general criminals by making it a necessary reduction rather than an arbitrary reduction. 우리 형사소송법은 형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리하도록 하고 있다(제26조). 대법원 2014.11.13. 선고 2013도1228 판결에서는 음주운전과 관련한 도로교통법 위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의혈액채취가 필요한 경우, 법정대리인이 의사능력 없는 피의자를 대리하여 채혈에 관한동의를 할 수 있는지 여부가 문제되었다. 이 문제에 대해서는 두 단계로 나누어 논의할 필요가 있었다. 먼저 형사소송법 제26조가 법정대리인의 채혈동의에 대한 법적 근거가 될 수 있는가 하는 점이었다. 말하자면 채혈 동의라는 소송행위에 대한 대리를 형사소송법 제26조가 명문으로 인정한것이라고 할 수 있는가 하는 점이다. 이에 대해 대법원은 인정하지 않았다. ‘형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건’이란 책임무능력 혹은 한정책임능력의 경우에도 완전한 책임능력을 가진 경우와 동일하게 처벌할 수 있는 범죄사건이라고 본 것이다. 입법 목적의 달성을 위하여 책임능력이 없는 경우에도 국가형벌권을 발동하여야 하는 범죄사건이 여기에 해당한다고 보았다. 다음 단계로는 만일 제26조가 채혈동의라는 소송행위의 대리에 대한 명문 근거가되지 않는다면, 명문 규정의 근거 없이 소송행위의 대리를 인정할 수 있는가 여부이었다. 이 사건에서 대법원은 명문의 규정이 없는 경우 소송행위의 대리를 인정하지 않았다. 생각건대 이러한 대법원의 태도는 타당하다 할 것이다. 피의자 및 피고인의 권리보호를 위해 필요한 경우에는 명문규정을 특별히 두고 있다고 보아야 할 것이다. 가령형사소송법 제184조의 증거보전절차와 관련하여 우리 형사소송법은 청구권자로 검사, 피의자, 피고인, 변호인을 인정하 면서 이에 대한 대리를 인정하지 않고 있다. 하지만, 피고인·피의자는 변호인을 선임하여 증거보전청구를 할 수 있고, 보조인 제도를 활용하여 방어준비를 할 수 있다. 음주채혈 동의라는 소송행위에 대한 대리의 법적 근거로서 보조인제도를 활용하기 위해서는 자수 내지 인질석방에 준하는 형벌 감면을 법적으로 보장하여야 할 것이다. 보조인에 의한 소송행위 대리(제29조)는 의사무능력자의 법정대리인에 의한 소송행위의 대리(제26조)와는 달리 임의적인 것으로 피의자 측의 의사에 맡겨져 있기 때문이다. 음주운전행위를 처벌하고 나아가 음주측정불응행위를 형사처벌하면서 음주측정협조행위에 대해서는 왜 형벌 감면조항을 두지 않는 것인지 의문이다. 임의적 감면보다는 필요적 감면으로 하여 일반적인 범죄자의 자수와 구별할 필요가 있다.

증거동의에 관한 변호인의 의사표시와 그 효력 : 일본의 最高裁 · 高裁판례를 소재로

민영성(Min Young-Sung) 부산대학교 법학연구소 2011 법학연구 Vol.52 No.2

형소법 제318조 제1항은 “검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다”라고 규정하여, 동의의 주체로서 ‘검사와 피고인’을 들고 있으나, ‘피고인의 정당한 이익의 보호자’로서의 지위를 갖는 변호인이 피고인을 대리하여 동의할 수 있다고 하는 데는 이론이 없다. 그런데 변호인에 의한 동의 · 부동의의 의견이 피고인의 의사에 합치하는 것인지에 대한 의심을 낳게 하는 경우에, 법원은 이에 대해 어떻게 대처해야 할 것인가가 현실적인 문제로서 등장하게 된다. 동의권은 피고인에게 속하고, 변호인이 고유의 입장에서 또는 독립하여 이를 행사하는 것은 아니므로 피고인의 명시 또는 묵시의 의사에 반해서 행하는 것은 허용되지 않는다. 변호인의 동의권은 그 보호자적 지위에서 유래하는, 피고인의 동의권의 대리행사로서 인정되는 것이고, 그 한도 내에서 피고인의 의사에 종속되는 것이라고 보아야 한다. 변호인의 동의의견이 피고인의 의사에 반한다는 상당한 의심이 생긴 경우는 변호인의 동의의견의 효력에 의심을 낳게 하는 것이 되므로 그대로 동의서면으로서 증거로 채택하면 위법하게 된다. 본문에서 소개한 일본의 판례는 모두 상소심의 것이기 때문에 동의 후의 소송경과도 고려하여 판단하고 있는 것이지만, 변호인의 동의단계에서 판단하는 제1심법원으로서는, 피고인이 부인하고 있는 사건에서 변호인이 중요한 증거에 동의하는 경우에는 변호인의 변호방침 외에 피고인의 의사를 적극적으로 확인하는 등의 대응이 필요하다고 생각된다. 변호인의 동의의견의 효력을 판단함에 있어서는 피고인과 변호인의 쟁송방식(응소태도)의 상위 등 외형적인 사정으로만 판단해서는 안 되고, 근래의 일본 고등재판소판례처럼 증거의 내용에까지 들어가서 판단하는 적극적 대응이 상당하다고 본다. 당사자주의를 기조로 하는 현행형사소송법 하에서 법관의 적극적인 개입이 바람직스럽지 않다는 점은 부정하기 어렵지만, 부적절 · 불충분하다고 생각되는 변호인의 소송활동에 직면한 경우에는 피고인의 방어권보장차원에서 후견적인 역할을 행하는 것은 불가피하다고 생각된다. 증거동의는 그 후의 공판의 귀추에 결정적인 의미를 가지므로 변호인도 피고인의 의사를 분명히 확인하고 피고인이 납득한 위에서 변호방침을 세워 동의 · 부동의의 의견을 개진하는 신중한 자세를 갖추도록 해야 할 것이다. The Korean Criminal Procedure Law Article 318, Clause 1 prescribes that even if hearsay evidence to be used as evidence by evidence agreement of Parties. The defense counsel hold comprehensive power of attorney. But, the right of evidence agreement is invested in the defendant. Therefore, evidence agreement by the defense counsel is not allowed to follow no overt or implied intention of defendant. A juristic act of the defense counsel what he(she) agreed to all documents or objects requested by prosecutor supply reasonable ground for doubt against defendant’s will actually. In case that considerable doubt that agreement opinion of the defense counsel is against defendant’s will occurs, it causes doubt in the effectiveness of agreement opinion of the defense counsel. Therefore, it is illegal to choose it for evidence as agreement document. Although the precedents of Japan mentioned in this article judge it considering the process of lawsuit after agreement because they are all those of the appellate court, as the original trial court judging in the stage of agreement of the defense counsel, in case that the defense counsel agrees to important evidence when the defendant denies it, it is thought that response is required such as checking defendant’s intention actively in addition to defense course of the defense counsel. When it comes to judge the effectiveness of agreement opinion of the defense council, it is not adequate to judge with external reason such as difference of defendant and defense counsel’s contestation method(acceptance of a legal suit attitude), but, like Japan high court precedent, aggressive response judging through evidential contents are proper. Under the existing Criminal Procedure Code is based on adversary system, it is not adequate that judge intervenes actively. Yet, in case that defense counsel faces lawsuit considered inappropriate or insufficient, it is thought that playing a role like guardian is inevitable in defense right guarantee of defendant. Evidence agreement has decisive meaning in the result of later hearing. therefore, defense counsel must ascertain defendant’s intention, and have a careful attitude stating defendant’s opinion of agreement or nonagreement with defense course that defendant is convinced

刑法の観点からみた医療行為の代理承諾とその許容可能性 ー 日本の議論を参考に ー

洪 太 錫(Hong, Tae-Seok) 원광대학교 법학연구소(의생명과학법센터) 2017 의생명과학과 법 Vol.17 No.-

Patient s consent is required for medical action on the patient s body. In other words, what is the disease, surgery is required and don t have access to any patient to make a decision to hear his doctor s explanation of the so-called ‘Informed Consent’ should be made. The required consent of the patient treatment procedure here for consent for patients with the ability should be made by you. But the real health care at the scene is minor or severe the patient s consent do not have the ability, including a mentally handicapped person, if not fewer. As such, patient consent for the act of medical treatment capability can not obtain patient consent if not. However, in the spot of the real medical care, a patient is a pupil and is the person who suffered a severe mental disorder and there are a lot of at all scenes to be the person who does not have ability for agreement. With the case which the patient does not have ability for agreement for the treatment act in this way, I cannot obtain a patient s consent. In addition, it is a patient, and the one which cannot afford to obtain consent before it is usual likewise in the scene where it is necessary to urgently put an operation to save the life of the patient who has been carried in an unconscious state. In this case should I deny the justification of the treatment act for the reason of not being able to obtain consent of the patient who is one of the justification requirements of insulting it of the medicine such a conclusion will too lack in validity. Should the aggression of the specialist to the patient who does not have ability for agreement not accept justification in the range of uniformity A problem is theory constitution to lead justification of insulting it of the specialist of this case. About the aggression of the normal medicine, an agreement of a patient is required by a thought to respect the self-decision right of the patient, but a patient cannot fill up in the justification requirements of the aggression of the medicine without an agreement of a patient being provided with the case which does not possess the agreement ability for the treatment act. Therefore it is necessary to consider the justification of the treatment act in the scene where an agreement of a patient is not provided some other time. In the spot of the medical care treatment act seems to be performed with the approval of a family or the relatives of the patient when the patient is the person who does not have ability for agreement for the treatment act. It is a point whether is the thing which the agreement by others has any significance on leading justification of insulting it of the medicine that what you must examine here does not obtain a patient s consent. Like an agreement of a patient is it the thing which can arrest you as one of the justification requirements of insulting it of the medicine that can correspond to the constitution requirements of the charge of inflicting bodily injury from such a critical mind. I want to add consideration about the substitute consent for the treatment act in this paper. 환자의 신체에 대한 의료행위를 위해서는 원칙적으로 환자 본인의 동의가 요구된다. 즉, 병명은 무엇인가, 정도는 어떠한가, 수술은 필요한가 등 환자 자신이 의사의 설명을 듣고 판단을 내려야 하는 이른바 ‘인폼드 컨센트(Informed consent)’가 이루어져야 한다. 여기서 요구되는 환자의 동의는 치료행위에 대한 동의능력을 구비하고 있는 환자본인에 의해서 이루어져야 한다. 하지만 실제 의료현장에 있어서는 환자가 미성년자이거나 중증의 정신장애를 가진 사람 등 동의 능력을 갖고 있지 않는 경우가 적지 않다. 이와 같이 환자 자신이 치료행위에 대한 동의능력을 가지지 않은 경우에는 환자 본인의 동의를 얻을 수 없다. 또한 의식불명 상태로 옮겨져 온 환자의 생명을 구하기 위해서 긴급하게 수술이 필요한 경우에도 환자본인의 사전동의를 얻을 여유가 없는 것이 일반적이다. 이러한 경우 의료행위의 정당화 요건의 하나인 환자 본인의 동의를 얻을 수 없다는 이유로 치료행위의 정당화를 부정해야 할 것인가가 문제된다. 즉, 동의능력을 갖지 않는 환자에 대한 의료행위도 일정한 범위에서 정당화를 인정할 수 있는가의 문제인 것이다. 통상의 의료행위에 대해서는 환자의 자기 결정권을 존중한다는 견지에서 환자 본인의 동의가 요구되지만 환자가 치료행위에 대한 동의 능력을 구비하고 있지 않는 경우에는 환자 본인의 동의를 얻지 못하고 의료행위의 정당화 요건을 충족 할 수 없다. 따라서 환자 본인의 동의를 얻을 수 없는 경우 치료행위의 정당화에 대하여 검토할 필요가 있다. 우리 민법 제947조의2제3항은 “피성년후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 대하여 피성년후견인이 동의할 수 없는 경우에는 성년후견인이 그를 대신하여 동의할 수 있다.”고 규정하여 성년후견인이 대리로 동의할 수 있음을 명시하고 있다. 또한 실제 의료현장에서도 환자 자신이 치료행위에 대한 동의능력을 가지고 있지 않는 경우 환자의 가족이나 친인척 등의 동의를 받아 치료행위를 하고 있다. 하지만 여기서 검토하여야 할 것이 환자 본인의 동의를 얻지 않은 의료행위의 정당성을 근거지움에 있어 다른 사람에 의한 동의가 어떠한 의의를 가지는 것인가 라는 점이다. 치료행위에 대한 환자의 동의능력의 의의 및 그 유무를 판단하기 위한 기준과 관련하여 최근까지의 연구에 대한 검토를 기반으로 의료행위에 대한 동의능력의 의미를 보면 ①치료행위에 관한 정보를 이해하는 능력, ②이해한 정보를 기억하고 결론을 이끄는 능력, ③얻은 정보를 구사하고 스스로 결정을 내리는 능력을 말하고 그 내용은 민법상의 행위능력과는 반드시 동일한 것은 아니며, 동의능력의 유무 또한 환자가 일정한 연령에 이르고 있는지에 의해서 일률적으로 판단되는 것이 아니고 환자가 정신질환을 앓고 있다는 객관적인 사정에 의해서 구별 수 있는 것도 아니다. 이러한 동의능력의 유무는 그 내용과 연동하여 판단해야 하는 것이기 때문에 ①환자가 의사로부터 받은 설명의 내용을 이해하고 기억에 남겨 둘 수 있을지, ②의사로부터 제공된 정보를 진정한 것이라고 믿고 자기의 가치관에 따라서 판단을 내릴 수 있을지, ③정보를 비교·형량하여 논리적으로 검토하여 스스로 결론을 이끌어 낼 수 있는지 등 다양한 기준에 따라 판단하여야 할 것이다. 본 논문은 이러한 내용을 중심으로 형법적 관점에서 대리승낙 허용의 가능성에 대하여 검토 하여 보았다.

민법 기초이론으로서 처분수권의 입법필요성

이상영(Lee, Sangyoung) 한국비교사법학회 2020 비교사법 Vol.27 No.4

우리 학계와 실무계에서는 처분수권을 인정하고 있으면서도 민법의 기초이론으로서의 중요성을 인지하지 못한 채 무효행위나 무권대리의 한 종류로 이해하고 있다. 이에 본고에서는 먼저 처분수권의 불비로 인해 초래된 문제점을 몇 가지 판례의 사례를 예시하여 실증적으로 분석하였다. 즉 대리의 본질은 대리행위이며, 무권리자의 처분행위는 권리자의 동의나 추인이 핵심인데 이를 구분하지 않음으로써 무권대리행위와 처분행위, 처분행위의 대리와 무권리자의 처분행위를 해석하는데 혼선이 있다. 또 무권대리에서 추인이 있으면 처음부터 유권대리가 있었던 것처럼 보충적 치유적 성질이 있는데 반하여 처분행위에서는 추인이 있더라도 무권리자는 완전히 배제되고 권리자가 당사자가 되는 권리창설적 성질이 있는데도 무권리자의 처분행위에 무권대리의 규정을 유추 적용하는 것도 문제이다. 이를 통해 처분수권은 대리보다 넓은 상위개념으로서 사법상 다양한 형태의 법률관계에 탄력적으로 적용이 가능하고, 광범한 무권리자의 영역에도 적용될 수 있으며, 또 명의대여에 의한 법률관계에 명확한 기준을 제시할 수 있다는 점에서 사법 전체를 포괄하는 기초이론이라는 점을 강조하였다. 이에 따라 본고에서는 의사표시의 기초적 법률사실이 동의와 추인이라는 점, 동의와 추인이 처분수권의 중심축이라는 점, 그리고 처분수권이야말로 의사표시에 관한 기초이론이라는 점 등을 기본원칙으로 하는 입법안을 제시하였다. 즉 처분수권의 미비로 인한 문제점이 발생하게 된 원인도 동의와 추인에 관한 일반규정이 우리 민법에 없기 때문이므로 처분수권 제도를 채택하려면 동의와 추인의 일반규정도 같이 신설해야 하며, 그 위치는 의사표시 절에 두는 것이 적절하다고 제안하였다. Die mit einer Einwilligung und Genehmigung verbundene Rechtsmacht, wirksam im eigenen Namen über fremdes Vermögen zu verfügen, wird als Verfügungsermächtigung bezeichnet. Aus dem ihr zugrunde liegenden Prinzip wurde sich der Anwendungsbereich von Verfügungsermächtigung aus praktischen wirtschaftlichen Bedürfnissen auf mehrern privatrechtlichen Institute erweitert. Jedoch wird es die Verfügungsermächtigung nicht im KBGB ausdrücklich geregelt. In dem Wissenschafsbereich und Praxis wurde allerdings Nützlichkeit dieses Instituts anerkannt. Aber findet analoge Anwendung §133 KBGB über Genehmigung von Vertrtung ohne Vertretungsmacht auf Genehmigung des Berechtigten über Verfügungsgeschäft eines Nichtberechtigten. Andererseits ist die Wirksamkeit der Verfügung durch einen Nichtberechtigten nur von Einwilligung oder Genehmigung des Berechtigten abhängig. Daher ist der wesentliche Bestand von Verfügungsermächtigung Einwilligung und Genehmigung von Berechtigter. Einwilligung und Genehmigung sind also sowohl wichtigen Elementen der Willenserklärung als auch Zentralpunkt von Verfügungsermächtigung. Dennoch fehlt auch dem KBGB anders als dem BGB eine allgemeine Regelung über Einwilligung und Genehmigung. Darum beschäft sich in dieser Schrift neben dieser allgemeine Regelung mit Gesetzgebung von Verfügungsermächtigung als Grundlegende Theorie im bürgerlichen Recht. Die §§ 113a-113c in dem vorgeschlagenden Entwurf für Reform des KBGB enthalten allg, keineswegs abschließende Regeln über die Erteilung und Verweigerung der Zustimmung sowie das Wirksamwerden des zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts. § 113d betrifft den Sonderfall einer Zustimmung zu der Verfügung durch einen Nichtberechtigten. Bei der Bedürftigkeit von dem neuen Titel für Einwilligung und Genehmigung wird auch dieser Entwurf auf den deutschen BGB maßgebend berücksichtigt werden.

아동의 개인정보보호를 위한 법정대리인의 동의제도와 연령기준에 대한 연구

윤주희 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2014 서울법학 Vol.22 No.1

Because of the occurrence of massive data leaks, the social unrest is increasing more and more. Despite the spreading of the matter of personal information in whole society, children’s privacy seems to be overlooked in the face of seriousness. Though it seems like children’s privacy has also been leaked among the leaked massive data, the relief steps are not working as actively as the adults' case. This is not only difficult problem to take a certain step by children themselves, but also, there are some problems in the steps of provision of personal information. Therefore this thesis has sought the improvements with the consent of legal representative when the manager of personal information collects and uses it in the middle of several issues for personal information protection of children. To be more specific, it reviewed the legal character of the consent and expansion of scope of legal representative and it also reviewed the need of reexamination on the age standard of children’s privacy through the consent of legal representative, then suggested the improvement as follows. Firstly, for enhancing the consent of legal representative, it should be established on the foundation not for a disposable consent but for continuing interests. For this, expiration date of consent may be considered. Secondly, it needs to shorten the period of notification on the contents of use. Thirdly, with the standard on how much children recognize of their personal information, children’s age may be departmentalized. And in the case where there is a need for specific age for protection, the consent process should be strengthened. Also in the case which shows that it is able to be recognized in the autonomy, it needs to simplify the consent process. 개인정보의 침해사고가 끊이지 않고 일어나고 있어 사회의 불안감을 더욱 고조시키고 있다. 그런데 이처럼 사회 전반에 개인정보에 대한 문제가 심각하게 퍼져있는 반면, 아동에 대한 개인정보보호는 오히려 그 심각성이 간과되는 측면이 있어 보인다. 지금까지 수많은 개인정보 침해사고가 발생하여 아동의 개인정보도 상당수 침해된 것으로 보이지만, 성인과 같이 적극적인 원상회복이나 구제활동은 이루어지고 있지 않기 때문이다. 이는 아동이 스스로 구제를 위한 절차를 취하기 어려운 문제도 있지만, 아동이 제공하는 개인정보의 제공과 관리단계에서도 문제점을 찾아볼 수 있다. 이에 본 논문에서는 아동의 개인정보보호를 위한 여러 이슈들 중에서 개인정보의 수집과 이용에 대한 법정대리인의 동의제도를 중심으로 개선방안을 모색하였다. 구체적으로 보면, 법정대리인의 동의의 법적성질과 법정대리인의 범위의 확장 그리고 법정대리인의 동의를 통하여 제공되고 있는 아동의 개인정보에 대한 연령기준의 개선필요성을 살펴보고 그에 대한 개선방안을 다음과 같이 제시하였다. 첫째, 법정대리인의 동의제도를 보다 강화하여 일회성 동의가 아닌 지속적 관심이 이루어질 수 있는 기반을 마련하여야 한다. 이를 위해서 동의의 유효기간을 설정하는 것이 필요하다. 둘째, 이용내역에 대한 통지기간을 단축하는 것이 필요하다. 셋째, 아동이 자신의 개인정보에 대해 인식하는 정도를 기준으로 연령을 탄력적으로 운영하여 보호가 더 필요한 연령은 동의절차를 보다 강화하고 자율성을 인정할 수 있다고 보여 지는 연령은 동의절차를 간소화 하도록 하는 것이 필요하다.

인간 대상 연구의 동의 관련 윤리 원칙: 취약한 집단 및 장애인 대상 연구를 중심으로

최경석 한국의료윤리학회 2018 한국의료윤리학회지 Vol.21 No.3

Research involving human subjects is necessary in the biomedical sciences. One of the main ethical issues involved in this area is how research involving human subjects can be carried out without infringing upon human dignity. In this article I argue that respect for autonomy is not the only ethical principle for research on human subjects. I identify and explain the other ethical principles that are required for obtaining informed consent. For competent human subjects, respect for autonomy demands that informed consent be obtained, but in the case of substituted consent I argue that the principle of autonomy is insufficient and that a best-interest standard is required. However, this standard should be applied with some qualification. I claim that the only principle that can justify the waiver of informed consent is utilitarian in nature, but in this case the research should not involve more than minimal risk to the human subjects. In addition to describing the ordering and qualifications concerning the three core principles of autonomy, best-interest, and utilitarianism this article examines international codes for the protection of vulnerable people, substituted consent, and the waiver of informed consent. 인간을 대상으로 하는 의ㆍ생명과학의 연구는 불수불가결하다. 다만 문제는 인간을 대상으로 하는 경우 어떻게 인간 존엄이라는 가치를 훼손하지 않으면서 연구를 수행할 수 있을 것인가이다. 이 글은이 문제에 대한 답변으로 그동안 일반적으로 받아들여져 왔던 자율성 존중의 원칙이나 자기결정권 존중이라는 원칙이 인간 대상 연구와 관련된 유일한 윤리 원칙이 아님을 주장한다. 의사결정능력이 있는 연구대상자의 경우, 일반적으로는 충분한 정보에 의한 동의를 획득함으로써 자기결정권 존중이라는 윤리 원칙이 적용된다. 하지만 대리 동의가 필요한 경우에는 자기결정권 존중의 원칙이 적용되기 어렵고, 최선의 이익이란 윤리 원칙이 적용되며, 이 원칙은 매우 제한적으로 적용되어야 한다. 아울러, 동의 면제가 필요한 경우에는 자율성 존중이나 최선의 이익이란 원칙조차 적용되기 어렵다. 동의 면제를정당화하는 윤리 원칙은 공리주의적 원칙인데, 연구가 최소 위험을 넘어서지 않는다는 것을 전제로 최대다수의 최대행복이라는 공리주의적 원칙이 적용된다. 그리고 자율성 존중의 원칙, 최선의 이익 원칙, 공리주의적 원칙은 순차적으로 적용되어야 한다. 이러한 상이한 원칙들이 적용되고 있음을 필자는 취약한 집단 대상 연구에 대한 국제 규정이나 대리 동의 및 동의 면제와 관련된 국제 규정을 검토하면서주장한다.

아동·청소년의 온라인 개인정보보호 강화를 위한 소고

장유정,나종연 한국소비자원 2023 消費者問題硏究 Vol.54 No.2

Today’s digital environment has developed rapidly with the spread of smart phones, and with the increase in the use of personalized devices by children and teens, parental involvement in their online activities has decreased. In particular, as non-face-to-face activities increased after the outbreak of COVID-19, their online activities increased rapidly, and as spending their own time online has raised, the risk of their personal information exposure also increased. As the Internet greatly influences the lives of children and teens, creating a safe online environment is a prerequisite for the healthy development of children and teens into members of future digital societies. At the same time, for children and teens to grow into the leaders of the future information and communication society, they must be equipped with the ability to make correct judgments about protecting and utilizing their information as subjects of personal information. As children and teens are the digital native generation, they are proficient in using the Internet but are still in the process of development, so their cognitive capabilities as well as the personal information domain are not as complete as adults. Accordingly, it is relatively difficult to fully recognize the risk of consequences of using the Internet and providing personal information, and the ability to exercise their rights is also insufficient. All major foreign countries, including the US, EU, and UK, as well as Korea, have chosen as a major means of protection for legal representatives to exercise their rights as information subjects on behalf of children and teens, who are vulnerable consumers. However, several problems have been pointed out regarding the effectiveness of the legal representative consent system. For example, since most of the activities are conducted online, there is no way to confirm whether the legal representative actually consented in a non-face-to-face situation. It is necessary to improve the current legal representative consent system in line with the trend of the times, such as barriers that restrict access to use. In this regard, this study compared and examined the legal systems of major foreign countries in order to find ways to improve the system to strengthen the online personal information protection of children and teens in Korea. In particular, this study tried to identify the problems of the age range setting of children and teens who need domestic protection measures and the consent system of legal representatives, and tried to find out the implications. Implications for the age range requiring protective measures derived from this study are as follows. First of all, teens between the ages of 14 and 18 also need to be protected as they are imperfect beings compared to adults, so it is necessary to consider ways to expand the age range for personal information protection. Secondly, since the developmental characteristics of children and teens are different, it is necessary to prepare differentiated personal information protection policies for each age group. Thirdly, to carry out differentiated policies by age group, uniformity of age classification standards is required. The improvement direction of the current legal representative consent system derived from this study is as follows. First, it is necessary to make efforts to urge changes in the legal representative’s consent system practice behavior targeting both parents and children/teens. Secondly, technical efforts must be accompanied to confirm whether the legal representative consents to children under the age of 14. Thirdly, it is necessary to prepare a legal representative agency system for children and teens who are in special circumstances such as the absence of a legal representative. Fourthly, in-depth social discussions are needed on the direction of limiting the authority of legal representatives in cases where the child’s best interests are violated. 오늘날의 디지털 환경은 스마트폰 보급화로 그 어느 때보다 빠른 속도로 발전하게 되었으며, 온라인 기반의 아동·청소년 활동이 다양해짐에 따라 이들이 온라인상에서 보내는 시간 또한 급증하게 되었다. 특히, 코로나19 발생 이후 사회 전반이 비대면 환경으로 전환되면서 아동·청소년들이 온라인에 노출되는 시간은 더욱 증가하게 되었다. 더 나아가, 오늘날의 아동·청소년들이 개인화된 기기를 사용함에 따라 온라인 활동 중 발생할 수 있는 위험요소에 대한 부모의 통제가 어려워졌고, 아동·청소년들의 개인정보 노출 위험 또한 높아지게 되었다. 인터넷이 아동·청소년의 삶에 큰 영향을 미치게 된 만큼 안전한 온라인 환경을 조성하는 것은 미래 디지털 사회의 구성원으로 아동·청소년이 건강하게 성장하도록 하는 전제 조건이 될 수 있다. 한편으로는, 이들이 미래 정보통신사회의 주역으로 성장할 수 있도록 본인 정보를 보호할 줄 알고, 개인정보 활용과 관련해 올바른 판단을 내릴 수 있는 역량을 갖출 수 있도록 도와주어야만 한다. 디지털 네이티브 세대인 아동·청소년들의 인터넷 사용 능력 자체는 뛰어날 수 있다. 그러나 이들은 아직 발달과정 중에 있기에 성인에 비해 상대적으로 인터넷 이용 및 개인정보 제공에 따른 결과의 위험성을 충분히 인지하기 어려우며 자신들의 권리를 행사할 수 있는 능력 또한 부족하다. 국내를 비롯하여 미국, EU, 영국 등과 같은 해외 주요국은 이러한 아동·청소년이 갖고 있는 취약성을 고려하여 보호조치가 필요한 아동·청소년의 범위를 설정하여 보호하고 있다. 현재 국내의 「개인정보 보호법」은 보호조치가 필요한 연령을 만 14세 미만의 경우로 정하고 있다. 그러나 청소년 역시 여전히 취약한 존재이기 때문에 만 14세 이상 18세 미만의 청소년까지 포함하여 보호가 필요한지 등에 대한 논의가 진행되고 있다. 국내와 해외 주요국 모두 부모와 같은 법정대리인으로 하여금 취약소비자인 아동·청소년을 대신하여 정보주체로서의 권리를 행사하도록 하는 것을 주된 보호수단으로 택하고 있다. 그러나 현행 법정대리인 동의제도의 실효성과 관련하여 여러 문제점들이 제기되고 있다. 예를 들어, 대다수의 활동들이 온라인으로 이루어지고 있는 만큼 비대면의 상황에서 실제로 법정대리인이 동의하였는지 확인할 수 있는 방법의 부재와 같은 문제가 있다. 또한, 법정대리인이 부재한 아동·청소년의 경우에 오히려 동의제도로 인해 인터넷 이용에 대한 접근이 제한되는 등의 문제가 발생하기도 한다. 이에 따라 현 시대에 적합한 방향으로 법정대리인 동의제도가 개선될 필요가 있다. 이에 본 연구는 국내 아동·청소년의 온라인 개인정보보호 강화를 위한 제도적 개선 방향을 모색하고자 하였다. 이를 위해 미국, EU, 영국 등과 같은 해외 주요국의 아동·청소년의 개인정보 관련 법제도를 비교 고찰하여 국내 법제의 개선방향을 도출하고자 하였다. 국내 법제에서 보호조치가 필요한 아동·청소년의 연령 범위를 상향할 필요가 있는지에 대해 살펴보았으며, 법정대리인 동의제도 이슈와 관련하여 현행 국내법이 갖고 있는 한계점과 문제점이 무엇이 있는지 파악하여 향후 개선방향을 위한 시사점을 도출하였다. 본 연구에서 도출한 보호조치가 필요한 연령 범위와 법정대리인 동의제도에 관한 개선방향은 다음과 같다. 첫째, 만14세 이상 18세 미만의 청소년들 ...

의료행위와 대리승낙

이석배 대한의료법학회 2014 의료법학 Vol.15 No.1

The right to self-determination in regard to one’s body is a key element of human dignity, privacy and freedom. It is constitutionally enshrined in the guarantee of human dignity, in the general right of personality and, most concretely of all, in the right to physical integrity. In principle No-one may trespass another person's body against his will, whether this act improves his physical condition or not. This right of self- determination applies equally to healthy and to sick people. Hence everyone has the right either to permit or to refuse a medical treatment, unless he can not make a rational decision. If the person does not consent himself, for whatever reason, another one must do for him as guardian. Representation in consent to medical treatment is therefore the exception of self-determination rule. This article explored, 1. who can consent to the medical treatment in the case of the mentally incapacitated adult and the infant, 2. what kind of consent to the medical treatment can the deputy determinate for the mentally incapacitated adult and the infant, 3. when the deputy can not determinate without permission of the court, and 4. what can the doctor do in the case of conflict between minors and guardians.