파트너십 사모국외투자기구의 국내원천소득에 대한 과세제도의 문제점 및 개선방안

조규범,윤태화 한국세무학회 2019 세무와 회계저널 Vol.20 No.2

The purpose of this study is to identify problems in the current regime for taxing domestic source income of Private Overseas Investment Vehicle by analyzing perception gaps among different parties and to suggest appropriate reform measures to make the taxation system more reasonable. It presents an empirical research model, conducted through a survey and statistical analysis, in order to see how five different parties such as taxpayers & tax agents, the National Tax Service, the Ministry of Strategy and Finance, the courts, professors and researchers react to the problems and the reform measures. The results and implications of this study can be summarized as follows: First, after the limited partnership system was introduced by the 2012 amendment to the Commercial Code, the MOSF, professors and researchers, taxpayers and tax agents argued that an Overseas Investment Vehicle that is a partnership should not be considered as a foreign corporation, whereas the NTS and the courts disagreed. Therefore, it is necessary for the current legislation to be revised to clarify its categorization. Second, the MOSF, professors and researchers, taxpayers and tax agents pointed out that the decision in the Tiger-ABS SPC case has no basis under the Korea-Germany double tax treaty and argued that the tax treaties should be applied according to the Corporate Income Tax Law and BEPS Action 2 and that with regard to overseas investment vehicle’s income, the treaties should be applied at the level of the vehicle’s investors. However, since the courts disagree, the Corporate Income Tax Law needs to be amended to specify that the beneficial owner is the investor of overseas investment vehicle, not the overseas investment vehicle itself. Third, the majority of parties consider the amendment to regulations for determining beneficial ownership as a top priority among potential tax reform measures. 본 연구는 파트너십 형태 사모 국외투자기구의 국내원천소득에 대한 과세제도의 문제점 및 개선방안에 대한 이해관계인 집단의 인식을 분석하여, 문제점을 파악하고 합리적인 과세 개선방안을 제시하기 위한 연구이다. 5개 이해관계인(납세자․세무대리인, 과세관청공무원, 조세정책공무원, 사법부공무원, 교수․연구원)에 따라 어떠한 인식을 나타내는 지를 실증분석하기 위하여 인식차이분석 연구모형을 설정하였고, 설문지를 통하여 자료를 수집하고 가설을 검증하였다. 본 연구의 연구모형 검증 결과 및 시사점을 요약하면 다음과 같다. 첫째, 2012년 합자조합 제도가 신설된 이후, 현행법상 파트너십 형태 사모국외투자기구가 외국법인에 해당하는 지에 대해서, 납세자․세무대리인, 조세정책공무원, 교수․연구원은 외국법인에 해당하지 않는다고 인식하는 반면, 과세관청공무원과 사법부공무원은 외국법인에 해당한다고 인식하고 있는 것으로 나타났다. 법해석에 있어서 일관성 유지를 위한 명확한 법령개정이 필요하다고 본다. 둘째, 납세자․세무대리인, 조세정책공무원, 교수․연구원은 타이거유동화 판결이 한․독 조세조약에 근거가 없는 판결이며, 법인세법 시행령상의 국외투자기구 정의에 따르면 국외투자기구가 국외투자기구의 국내원천소득에 대한 실질귀속자가 아니라는 인식을 나타냈으나, 사법부공무원은 타이거유동화 판결에 특별한 문제점이 없다는 인식을 나타냈으며, 법인세법 제98조의6 규정 등에도 불구하고 법원은 국외투자기구가 소득의 실질귀속자라고 판단할 가능성이 매우 큰 것으로 나타났다. 따라서, 세법개정을 통하여 사모국외투자기구의 소득의 실질귀속자는 국외투자기구의 투자자임을 명확히 할 필요가 있다고 본다. 셋째, 여러 가지 개선방안의 우선순위와 관련하여, 대부분의 이해관계인 집단이 실질귀속자규정을 우선적으로 개선해야 한다는 입장이다.

지방분권을 위한 헌법개정의 방향

조규범 한국입법학회 2018 입법학연구 Vol.15 No.2

국가권력은 행정부라는 국가의 중심권력뿐만 아니라 지방자치제도에 의하여 지방에게도 분권되므로 지방자치권의 배분방식은 권력구조의 개편에서 중요한 위치를 차지한다. 지방행정은 주민의 일상생활에 직접적으로 영향을 미치면서 주민들의 기본권에 직결하기 때문에 이에 대한 실질적인 보장은 권력구조 개편의 핵심중의 하나이다. 헌법의 지방자치 규정은 자치행정과 민주적 헌법구조 사이의 연결점으로 헌법상 지방자치단체의 지위를 결정하고, 지방자치보장의 해석에 구체적기준을 마련한다고 할 수 있다. 따라서 헌법상 지방자치제도의 보장을 위해서는 실질적이고도 직접적인 규범으로서 모든 국가기관을 구속하여야 할 것이다. 그런데 우리나라의 학계에서는 헌법 제117조와 제118조의 지방자치규정을 제도적 보장으로만 이해하면서, 그 내용에 있어서는 지방자치권의 객관적 보장에 중점을 두는 경향이 있다. 물론 헌법상 지방자치조항에 대한 보다 적극적인 해석으로지방자치제도를 보다 활성화 하려는 노력도 있지만, 지방자치는 국가운영의 근본틀을 구성하면서 지방분권정치를 구현하는 헌법사항임을 인식할 필요가 있다. 또한 제도보장론적인 접근은 지방자치를 객관적 법원칙으로만 파악하여 헌법적인 보장의 의의를 충분히 구현하지 못한다는 문제가 있다. 이러한 문제를 개선하기 위해서 지방자치권의 내용은 제도적 보장의 이론을 뛰어넘는 구체적이면서 개별적인보장 장치를 마련할 필요가 있다고 할 것이다. 지방자치를 헌법적으로 고찰할 때에는 헌법의 전체구조에서 파악하여야 하고, 인권보장이라는 민주주의 실현원리와 복지국가 확립을 위한 방향으로 지방자치를헌법적으로 재구성하여야 한다. 이를 위하여 지방자치의 근거는 헌법에서 직접적으로 구할 수 있어야 한다. 자치권은 정부의 기능보다 하위가 아니라 주민자치와단체자치의 적절한 조화가 이루어지는 지방자치의 본질을 포함하는 헌법원리가 되어야 한다. 또한, 지방자치권은 정부의 기능보다 하위가 아니라 주민자치와 단체자치가 적절히 조화를 이루는 헌법원리이므로 너무 이념적이고 추상적이지 않게 헌법규정을 구체화 하여야 한다. Since the state power is decentralized not only by the central power of the state, but also by the local autonomy system, the mode of distribution of local autonomy takes an important role in the reorganization of the power structure. Since local administration directly affects the daily life of the residents and functions directly with the basic rights of the residents, the practical guarantee of local autonomy is one of the important elements for the restruct of the power structure. The local autonomy clause of the Constitution is a link between self-government ideology and democratic structure of the Constitution. It can be said that the Constitution decides the status of local autonomous entity and establishes specific standards in the interpretation of local self-government guarantee. Therefore, the guarantee of local autonomy in the Constitution should be able to arrest all state institutions as a practical and direct restraining norm, not a policy regulation for specifying the legal provisions. Nevertheless, the academics of public law in the Republic of Korea understand the local autonomy provisions of Articles 117 and 118 of the Constitution as institutional guarantees, and the contents are focused on the objective guarantee of local autonomy. Unlike the institutional guarantee theory, there is an effort to activate local autonomy system more actively by interpretation of the local autonomy provisions of the Constitution, but it should not be overlooked that the local autonomy is a constitutional matter that implements decentralized policy as the basic framework of national operation. In addition, the institutional guarantee approach does not fully realize the significance of the constitutional guarantee by grasping the local autonomy as an objective legal principle. In order to overcome these problems, the contents of local autonomy should be considered to be a concrete and individual guarantee device beyond the existing institutional guarantee theory. When examining local autonomy with viewpoint of the Constituiion, it should be analyzed from the standpoint of the whole structure of the constitution, and the constitutional restructuring of the local autonomy should be aimed for the principle of democracy guaranteeing human rights and establishment of the welfare state. For this purpose, it should be possible to obtain the basis of local autonomy directly from the Constitution, and the autonomy should be not only the subordinate function of the government but also the constitutional principle that contains the essence of local autonomy. In addition, local autonomy is not necessarily lower than the function of the government, but it is a constitutional principle that contains the essence of local autonomy, in which local autonomy and group autonomy are appropriately harmonized.

재판방송에 대한 입법론적 소고

조규범 한국입법학회 2013 입법학연구 Vol.10 No.2

우리나라 대법원은 지난 2013년 3월 21일 사법 사상 최초로 공개변론을 텔레비 전과 인터넷으로 생중계하였다. 이는 재판의 생중계를 허용한 첫 번째 사례이로서, 앞으로는 하급심 재판에 대한 재판방송을 허용하는 등 재판방송을 더욱 활성화해야 한다는 주장이 제기되고 있다. 이러한 주장은 일부 판사들의 막말로 인한 사법부에 대한 부정적 인식을 개선하고, 국민의 알권리 보장을 통해 사법접근권을 강화할 필 요성에서 비롯된 것이라 할 수 있다. 헌법 제109조는 공개재판청구권을 형사피고인의 기본권으로 규정하고 있고 「법 원조직법」 제57조 제1항에서도 공개재판의 원칙을 천명하고 있다. 그러나 「법원조 직법」 제59조는 원칙적으로 재판의 심리과정에 대한 방송을 사실상 금지하여 재판 방송이 매우 제한된 범위 내에서만 인정되고 있는 실정이다. 재판방송은 피고인과 소송관계인의 인격권을 침해할 수 있다는 이유로 반대의견 이 있지만, 한편에서는 재판의 진행과정에 대해 국민들의 알권리를 보장하고, 법에 대한 지식과 이해를 향상시킨다는 공익적 요소가 또한 적지 않다. 이처럼 재판방송 은 법을 사회적 필요에 맞도록 발전시키는데 기여할 수 있으므로 전통적인 법정공 개주의보다 더 많은 의미를 가질 수 있을 것이다. 따라서 재판방송을 활성화하기 위한 법적ㆍ제도적 장치를 강구하되 부작용을 최소화할 수 있도록 철저하게 통제하는 방안을 수립할 필요가 있다. 외국에서의 재판방송에 관한 입법례를 살펴보면 국민의 알권리 실현과 언론의 자유 보장에 초점을 맞추는 동시에 개인의 프라이버시권 침해를 예방하기 위한 노 력을 지속하고 있음을 알 수 있다. 또한, 재판방송에 대한 오랜 시간의 연구와 모 의시험 실시 등을 통하여 재판방송의 허용 여부와 범위에 대한 결론을 도출하고 있 다. 우리나라의 경우도 사법부는 법관의 태도를 개선하고 법정의 권위와 사법부의 투명성을 높이며, 국민들의 사법접근권을 강화하기 위하여 재판방송에 대한 심도 있는 입법ㆍ정책적 논의를 진행할 필요가 있다. 이 논문은 재판방송의 활성화를 위한 과제로 다음의 사항을 제안한다. 첫째, 재판방송을 활성화하는 경우 피고인이나 소송관계인의 인격권이나 사생활 에 대한 권리 침해의 우려가 있기 때문에 재판방송을 입법화 할 때는 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한의 법칙에 따라 법률에 근거를 두어야 한다. 따라서 공개재판 의 제한사유를 「법원조직법」에 보다 구체적이고 상세하게 규정하고, 이 법에 근거 하여 재판방송에서의 기본권 제한과 관련 사항을 규율할 수 있는 (가칭)「법정에서 의 방청 및 촬영 등에 관한 법률」의 제정하는 방안을 검토하는 것이 바람직하다. 둘째, 국민의 알권리를 충족시키기 위하여 법정을 널리 개방하는 방향으로 재판 방송이 설계될 필요가 있다. 이를 위해 「법원조직법」 제59조의 재판방송의 원칙적 금지규정을 완화하는 방안을 검토할 필요가 있다. 셋째, 재판방송을 허용하는 경우 피고인과 소송당사자 그리고 방청객의 인격권이 최대한 보장될 수 있도록 설계하여야 할 것이다. 이를 위해 법원에서는 (가칭)「재판 방송 가이드라인」을 제정하여 재판과정에 참여하는 관계인의 인격권 보장을 위해 만반의 준비를 하여야 한다. 넷째, 공개재판의 주요 목적인 재판의 공정성과 투명성 확보의 의무는 궁극적으 로 사법부가 담보해야 할 의무라는 점, 그리고 재판에 대한 외부로부터의 개입을 방지하도록 법원 스스로 재판방송에 필요한 인력과 장비를 갖추는 방안을 모색할 필요가 있다. 마지막으로 대법원 전원합의체가 수행하는 재판이나 헌법재판에 대한 방송부터 우선 실시한 후 점차 재판방송을 확대 실시할 필요가 있다. A public hearing in the Supreme Court was broadcast live on the Internet and TV for the first time in the history of the Korean judiciary on 21 March 2003. After that first experience, discussions about televising the trial process have taken place, including discussions about employing broadcasting not only of Supreme Court trials but also of Lower Court trials. Section 109 of Korean Constitutional Law provides the right to open trial as a fundamental right of the criminal defendant; section 57 paragraph 1 of the Korean Court Organization Act also provides the principle of open trial. However, under section 59 of the Korean Court Organization Act, broadcasting during the deliberation of a trial is prohibited in principle, so trial broadcasting currently occurs for very few cases in practice. While broadcasting trials has a risk of infringing the personal rights of the defendant and litigant, there are several benefits of broadcasting the trial process to the public. For example, it significantly empowers the public in terms of guaranteeing the public’s right to be informed and improving the public’s general knowledge and understanding of the law. In addition, court broadcasting is able to play a positive role in modifying and transforming the law according to social demand (necessities). For those reasons, broadcasting the trial process would deliver meaningful and productive results to the judiciary of Korea, more than could be obtained from keeping the current traditional (and passive) doctrine of open trial. Therefore, it is necessary for the Korean judiciary to develop the institutional and legal devices to implement court broadcasting, as well as to prepare control measures to minimize the possible side effects.

Protective role of curcumin against lipopolysaccharide-induced inflammation and apoptosis in human neutrophil

조규범,박천희,김정민,Tran Duc Tin,곽상현 대한마취통증의학회 2020 Anesthesia and pain medicine Vol.15 No.1

Background: Sepsis, an uncontrolled host response to infection, may be life-threatening organ injury. Neutrophils play a critical role in regulation of host immune response to infection. Curcumin, known as a spice and food coloring agent, possesses anti-inflammatory properties. In this study, we investigated the effects of curcumin on lipopolysaccharide (LPS)-induced neutrophil activation with its signaling pathways. Methods: Isolated human neutrophils were incubated without or with LPS and curcumin, and the expression of pro-inflammatory cytokines, such as tumor necrosis factor alpha (TNF-α), interleukin (IL)-6, and IL-8 were assessed by enzyme-linked immunosorbent assays. The expression of mitogen-activated protein kinases such as p38, extracellularsignal- regulated kinase (ERK)1/2, and c-Jun N-terminal kinase (JNK) were evaluated by Western blot analysis. Neutrophil apoptosis was also measured by fluorescenceactivated cell sorting (annexin V/propidium iodide) in LPS-stimulated neutrophils under treatment with curcumin. Results: Curcumin attenuated expression of TNF-α, IL-6, and IL-8 and the phosphorylation levels of p38 and JNK, but not ERK1/2, in LPS-stimulated neutrophils. Additionally, curcumin restored the delayed neutrophil apoptosis by LPS-stimulated neutrophils(19.7 ± 3.2 to 38.2 ± 0.5%, P < 0.05). Conclusions: Our results reveal the underlying mechanism of how curcumin attenuate neutrophil activation and suggest potential clinic applications of curcumin supplementation for patients with severe sepsis and septic shock. Additional clinical studies are required to confirm these in vitro findings.

[일반논문] 미국헌법의 국가행위론에서의 공공기능분석에 관한 연구

조규범 성균관대학교 법학연구소 2001 성균관법학 Vol.13 No.2

입법로비의 양성화에 관한 소고

조규범 한국입법학회 2017 입법학연구 Vol.14 No.2

우리나라의 경우 제헌헌법에서부터 청원권을 헌법상의 권리로 인정하고 있으나, 이를 근거로 만들어진 「청원법」은 청원을 하는 절차나 청원을 받은 행정부의 처리 절차 등 절차적 내용만을 주로 규정하고 있을 뿐 국민의 청원권을 충분히 보장하기 어렵다는 지적이 있다. 입법부의 경우에도 청원과 관련한 별도의 법이 존재하지 않으며, 다만 「국회법」 제123조에서 제126조에 걸쳐 국회에 제출되는 청원의 처리에 관한 조항을 두고 있을 뿐이다. 청원권의 궁극적 보장을 바탕으로 우리나라 상황에 맞는 로비활동의 제도화와 실효성 있는 법안을 마련하기 위해서는 로비활동의 제도화가 가지는 장점과 단점을 면밀히 분석할 필요가 있다. 사회의 다양한 이익집단의 이해관계를 효과적으로 대변하기 위한 로비스트의 역할은 자연스러운 정치과정의 일부로서 평가될 수 있으며, 이러한 이익정치의 과정이 활성화되는 것은 민주주의 정착에 기여하게 되는 것이다. 우리나라의 경우 민주화 이후 이익집단들의 이익추구 활동이 다양화되는 추세에 있지만, 법적 근거 없이 음성적으로 로비가 행하여져 왔고 그로 인해 로비에 대한 국민의 부정적인 인식이 팽배하게 된 것이 현실이다. 따라서 로비활동의 법제화에서 논의의 출발점이 되어야 하는 것은 ‘부패방지’와 ‘국민의 신뢰 회복’에 초점을 맞추어야 할 것이다. 또한, 정부의 반부패 정책에 대한 일반 국민의 신뢰를 회복하기 위하여 그동안 부패방지와 관련한 법과 제도가 그 실효성과 가시적 성과를 보이지 못했다는 점을 인정하고 이에 대한 대책을 마련해야 할 것이다. 로비행위 법제화는 민간외교역량의 한 수단인 긍정적 의미의 로비력을 배양하여 국제사회에 대한 우리나라의 이익실현 접근방법을 구축하는 것이다. 로비스트를 육성하고 투명한 거래를 유도하는 정책적 방향을 통해 합법적인 범위 내의 선의의 경쟁을 유도하는 것이 한국사회의 투명성을 한 단계 높이고 국제경쟁력도 높일 수 있을 것이다. 음성적인 불법로비만이 로비의 전부로 인식되는 우리나라의 현실은 세계화・국제화 시대에 대외적으로 우리나라의 로비력을 약화시켜 국제정치에서의 우리나라의 입장 전달을 어렵게 만드는 요인이 되고 있다. 따라서 로비활동의 반대론에서의 우려를 충분히 해소할 수 있을 정도의 로비활동을 법제화하여 로비활동의 합법과 불법의 경계를 명확히 하고 등록・보고를 통해 로비활동 전반을 국민에게 공개하여야 할 것이다. The right to petition has been recognized as a constitutional right from the establishment of the first Constitution of the Republic of Korea in 1948. The Petition Act, however, is not enough to sufficiently assure the right to petition of people because it only provides procedural contents. In the case of the legislature, there is no separate law related to petitions, but only articles on the treatment of petitions submitted to the National Assembly in Articles 123 to 126 of the National Assembly Act. It is necessary to analyze the advantages and disadvantages of institutionalization of lobbying activities in accordance with the situation in Korea based on the ultimate guarantee of the right to petition and to establish effective legislation. The role of lobbyist can be evaluated as part of a natural political process because the lobby effectively could represent interests of various groups in our society, and the activation of this process of profit politics contributes to the establishment of democracy. In the case of Korea, since the democratization, profit-seeking groups have been diversified, but the lobby has been neglected without legal basis, and the public's negative perception about lobby has become widespread. It is necessary to focus on the prevention of corruption and the restoration of people’s trust which should be the starting point of discussion in legalization of lobbying activities. In addition, in order to restore public expectation in the anti-corruption policy of the government, the laws and institutions related to the prevention from corruption that have not shown their effectiveness and tangible results should be acknowledged and countermeasures should be prepared. The legislation of lobbying is to cultivate a positive sense as a means of civil diplomacy, and to build a Korean approach to realizing the interests of the international community. By inducing lobbyists and encouraging transparent trade, it will be possible to increase the transparency of Korean society and international competitiveness by inducing good competition within a legal scope. The fact that Korean society recognized the whole lobby as illegal activity makes difficult to communicate our position in international politics by externally weakening our lobbies in the era of the globalization and internationalization. Therefore, it is necessary to legislate lobby activities enough to alleviate concerns in opposing lobbying activities, clarify the boundaries between law and illegality of lobbying activities, and make public the overall lobbying activities through registration and reporting.

생체정보 보호를 위한 입법론적 고찰

조규범 한국공법학회 2008 公法硏究 Vol.37 No.1

Biometric Information is information which is able to automatically identify verification of individuals using physiological or behavioral characteristics. Information from biometric technologies is also personal information because it identifies individuals with identifier like personal names or registration numbers. The current legislative structure for the protection of personal information in Korea , however, has expressed concerns over the legislative blank because it regulates with dividend methods reaching to the public sector or the private sector. For conformibility of the legal structure, Korea should establish a general integrated law for the personal information protection and a professional organization which is able to control the process of biometric scanning data in both public sector and private secotr. While drafting the bill for the protection of biometric information, legislators should consider the right to decide self-information as well as human rights. When biometric scanning identifier is forcibly used on the process of public administration, for example, the government should regulate with minimum standard and apply for the principle of comparison or overreglation prohibition on Constitution. As a consequence, Korea should make a 'Personal Information Protection Act' as a general integrated law for the protection of biometric information and also a 'Biometric Information Protection Act' as a special law which enhances the protection of sensitive biometric information. After establishing this kinds of legal structure, we should double-check provisions for the human right protection and controls from the supervisiory organization. 생체정보는 사람의 고유한 신체적·행동적 특징을 기반으로 개인의 신원을 확인할 수 있는 정보를 말하며, 생체인식의 결과 얻게 되는 정보도 성명이나 주민등록번호와 같이 개인식별자와 결합하여 개인을 식별하므로 개인정보에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 현행 개인정보 보호체계와 같이 공공부문과 민간부문을 구별하여 일반법 형태로 규율하는 방식으로는 입법적 공백이 발생한다는 지적이 있다. 우리나라에서의 개인정보 보호체계의 정합성을 위하여는 개인정보보호에 관한 통합법의 신설이라는 거시적인 접근과 더불어 그에 파생되는 공·사 영역 모두에 걸쳐서 생체인식데이터의 처리를 유효하게 통제할 수 있는 전문담당기구의 신설을 추진하여야 할 것이다. 이를 위한 법안의 구성시에는 정보자기결정권 뿐만 아니라 일반적 인격권의 다른 측면들과 상충하는 경우가 적지 않은 점을 고려하면서 인간의 존엄성 보장에 최대한 역점을 두어야 한다. 예컨대, 행정절차에서 강제적으로 생체인식표지를 사용하도록 하는 것은 최소한의 기준으로써 제한하여야 할 것이며 여기에 헌법상 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙이 적용되어야 할 것이다. 결론적으로 생체정보 보호를 위하여는 기본법으로서의 ‘개인정보보호법’의 제정과 특별법으로서의 ‘생체정보보호법’의 제정을 통한 생체정보의 수집 및 처리에 관한 법적 근거가 마련된 후에는 해당 주체의 권리보호에 관한 규정 및 감독기구를 통한 통제가 이루어지고 있는지를 지속적으로 살펴보아야 할 것이다.

미국헌법상 국가행위이론에 관한 고찰

조규범 국회입법조사처 2010 입법과 정책 Vol.2 No.1

The United States Constitution applies almost exclusively to action engaged in by government or to private action that can be fairly attributable to government. The state action doctrine had its birth in the Civil Rights Cases. The facts of the case, and the majority and dissenting opinions of the Court, contain directly or indirectly all of the main conceptual questions later probed by the courts under the state action doctrine. Accordingly, this article will first explore those conceptual questions in the facts and opinions of the Civil Rights Cases. Part II introduces the subsequent conceptual history of the Civil Rights Cases and state action doctrine. As to each state action question, this article will proceed chronologically from the Civil Rights Cases to the present day. Part III and IV discuss the "public function analysis" and "state nexus analysis." These parts describe the conceptual history of the public function question under the state action doctrine and state nexus analysis joined public function analysis as one of three relevant factors in determining the presence of state action. As a conclusion, part V explains how we should adopt state action doctrine into the Constitutions of the Republic of Korea as a tool for the fundamental right protection under the cognizance of the constitutional effect on the private entity. 미국헌법에서 개인의 자유와 권리를 보호하기 위한 기본권규정들은 연방과 주의 행위에 대해서만 그 제한과 의무를 부과하기 때문에 일반적인 사인의 행위가 아니라 오로지 정부와 연관된 사적 행위에만 헌법이 적용된다. 우리나라의 경우 사인에 의한 기본권 침해가 늘어남에 따라 국가에 대한 국민의 기본권이 사인 간에도 확대 적용되어야 한다는 필요성이 제기되었으며, 이를 위한 다양한 이론들이 ‘기본권의 제3자적 효력’이라는 주제로 도입되었다. 반면, 미국에서는 우리나라와 같이 ‘기본권의 제3자적 효력’이라는 개념은 존재하지 않지만, 국가 이외에도 일정한 상황에서 사인에게까지도 수정헌법 제14조와 제15조의 기본권 규정을 확대 적용시킬 수 있도록 ‘국가행위이론’(state action doctrine)의 개념이 연방대법원의 판례를 통해 발전해 오고 있다. 미국의 국가행위이론은 특정한 사인의 행위를 국가의 행위로 간주하여 헌법이 직접 관여 할 수 있도록 함으로 개인에 대한 자유를 침해할 위험을 감소시킬 수 있다는 장점이 있다. 따라서 이 논문은 먼저 미국헌법상 국가행위이론(state action doctrine)의 개념에 대한 접근방식을 이해하기 위하여 그 논의배경을 고찰한다. 그리고 국가행위이론의 양대 분석기법인 공공기능분석(public function analysis)과 국가연계분석(state nexus analysis)을 판례를 중심으로 검토한다. 이는 미국 연방대법원에서 판례로 전개되어 온 국가행위의 개념의 일관성 여부를 판단하기 위함이다. 또한 미국 연방대법원의 최근 판결들을 검토하면서, 미국법원이 국가연계분석을 다시 복원시키고 있는 점과 새로운 ‘유착기준’(entwinement standard)을 도입하고 있는 점에 주목한다. 마지막으로 기본권 보장 강화를 위하여 국가행위이론의 국내적 수용문제를 검토하면서 사법부의 기본권에 대한 동적인 의미파악 노력과 이를 바탕으로 한 입법부의 구체적 입법실현을 촉구하고자 한다.

헌법상 경제질서와 경제민주주의에 대한 고찰

조규범 유럽헌법학회 2016 유럽헌법연구 Vol.22 No.-

우리 헌법에서 경제민주화는 ‘경제주체간의 조화를 통하여’ 할 수 있도록 제한을 두고 있는데, 이는 경제민주화 개념의 극단적인 확장을 자체적으로 제한하고 있는 것이라 할 수 있다. 이는 민주주의를 위한 다수결의 원칙을 경제에 적용하기 위해서는 경제주체간의 조화를 통해야만 한다는 전제에서 가능하다는 의미이다. 총체적이고 획일적인 규율이 아니라 개개의 경제주체들이 처한 상황과 맥락 그리고 그 경제주체들이 그러한 상황과 맥락에 맞는 해결방안을 모색하는 것을 전제하는 것이다. 경제민주화가 개인의 사적 자치를 제한할 때에는 인간의 존엄, 법치주의, 평등원칙, 그리고 사회국가의 원리라는 헌법 원칙에 부합하여야만 한다. 따라서 정부는 독과점 시장이나 시장실패의 경우 등과 같이 시장성과 자원배분의 왜곡을 시정하는 선에서 개입해야지 국가가 경제주체의 생산과 소비 등 경제과정에 직접적이고 무제한적으로 개입할 수 없다는 원칙을 간과하지 말아야 할 것이다. 우리 헌법은 경제조항을 직접 규율한 경제헌법과 해석상 인정되는 사회적 시장경제질서 그리고 경제의 민주화에 관한 규정까지 갖추고 있으므로 경제민주주의에 관한 논의를 보다 체계적으로 전개할 수 있는 여건을 갖추고 있다. 이러한 여건 하에서 경제민주주의의 내용도 단순히 민주주의라는 형식적인 것에 국한하지 않고, 더욱 생산적이고 창의적이며 미래지향적인 모습으로 단지 분배의 문제뿐만 아니라 경쟁과 성장의 문제를 고려하면서 논의를 지속해야 할 것이다. Economic democratization can be performed through harmony among the main agents of economic activity under the Constitution of the Republic of Korea. It implies that the Constitution limits the expansion of the concept of economic democracy itself. In order to apply the majority principles for economic democratization, economic democracy should be made through harmony among the main agents of economic activity. Economic democratization is not a general and a simple regulation, but considers the situation of main individual economic actors and seek a solution for the problem. Constitutional principles, such as human dignity, the rule of law, equality, and the principle of social nation should be considered when individual's private autonomy for economic democratization is restricted. The government, therefore, should only intervene to correct market distortions, such as oligopolistic markets and market failures. Also, the government should not directly intervene indefinitely to economic processes, such as productive or consumptive activities of main economic agents. Because the Constitution of the Republic of Korea has provisions of economic constitution, social market economy system that are recognized by the interpretation of the Constitution, and economic democratization, we can deploy discussions on economic democracy in a more systematic manner. The contents of economic democracy under these circumstances will need to continue more productive, creative, and future oriented discussions by taking into account the issue of competition and growth with no limitations to the formal democracy.

다문화사회를 위한 입법적 대응방향

조규범 대구대학교 다문화사회정책연구소 2011 현대사회와 다문화 Vol.1 No.1

우리나라에서 다문화사회를 위한 국가정책은 다문화에 대한 개념정의에서부터 심도 깊은 논의가 진행되지 않은 채로 부처별 경쟁적·중복적으로 진행되는 상황이다. 이러한 현상은 기존의 다문화에 대처하는 법률이 ‘결혼이민자’ 또는 ‘다문화가족’이나 ‘다문화자녀’ 등 특정 대상에만 집중하고 있고, ‘다문화주의’를 실현하기 위한 전체적 시각이 반영된 법률이 제정되지 않고 있다는데서 기인한다 할 수 있다. 또한, 우리나라 정부의 다문화 관련 정책추진은 크게 한국어교육 사업, 교육자료 및 프로그램 개발 사업, 강사 등 교육인력 양성 사업, 축제·문화체험 등 행사성 사업 등에서 일부 중복현상을 보이고 있음을 알 수 있었다. 정책추진 사업의 중복은 예산의 낭비로 직결되기 때문에 부처간 연계체계의 확립을 통하여 보다 체계적이고 집중적인 정책추진을 이룰 수 있도록 조정해야 할 것이다. 우리나라 다문화정책의 문제점과 입법적 개선방향을 요약하면 다음과 같다. 첫째, 다문화 관련 정책 거버넌스 구축을 위하여 법체계를 정비하는 일이다. 부처별 중복요소를 조정하고 부처간 연계체제를 확립할 수 있도록 다문화정책의 추진체계를 정립할 필요가 있기 때문이다. 이를 위하여 국무총리실 중심의 다문화정책 거버넌스 체계를 구축할 수 있도록 하는 「(가칭)다문화사회기본법」의 제정도 검토할 필요가 있으며, 이러한 기본법은 각 행정부처에서 추진해 온 사업들과의 연계성을 분석하여서 필요최소한의 내용을 담아야 할 것이다. 둘째, 지방자치단체의 경우 다문화와 관련한 정책들이 유관기관과의 협조체계 속에서 운영되고 있지 않다는 문제점을 개선하기 위하여 「(가칭)다문화사회기본법」에서 다문화정책에 대한 중앙정부와 지방정부의 역할을 분명히 구분할 필요가 있다. 셋째, 다문화사회에 대한 정부와 국민의 인식의 문제이다. 다문화사회에 대한 국가정책의 첫걸음은 동등한 인간의 입장에서 ‘공존’ 또는 ‘상생’의 관점에서 다문화사회의 구성원을 바라보는 시각으로 다문화주의의 모형을 인식하는 것이라 할 것이다. 다문화사회의 구성원을 포용할 수 있는 사회적 분위기의 조성을 위하여 정부는 대국민 인식을 개선하기 위한 적극적인 홍보정책을 실시하여야 할 것이다. 넷째, 난민과 불법체류 아동의 인권보장을 위한 개선작업도 병행하여 이루어져야 할 것이다. 불법체류자의 자녀문제와 관련하여서는 체류자격을 불문하고 이주아동·청소년에 대한 의료지 원 방안을 인권적 측면에서 검토할 필요가 있다. 마지막으로 다양한 가정폭력을 경험하는 이주여성들이 가정폭력의 피해자로 인정받기 위하여 「가정폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에서 규정하고 있는 가정폭력의 정의를 확대하여야 한다. 또한 결혼중개업의 경우도 정확한 신상정보제공과 통역의 의무를 제대로 수행할 수 있도록 입법화하여야 하며, 이를 위반한 경우 처벌 및 행정처분을 부과하는 방안이 필요하다.