2008년 민사소송법 판례 연구

장재형 대한변호사협회 2009 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.391

Among the decisions of the Supreme Court in civil procedure law during 2008 several new decisions were sentenced about the subjective-alternative co-litigation notably as follows. 1. In accordance with the precedent decision in 2007 was emphasized the condition of the subjective alternative co-litigation and was admitted the case of late claim in the subjective-alternative co-litigation. 2. One party’s compromise or waiver or admission of the claim cannot be permitted against the equity and unification of procedure trotzdem the provisory clause of the provision § 70 ①. 3. All the claim should be transferred to the Court of Appeal trotzdem the partial appeal, and even if the court of first instance has omitted to decide part of the claim, the action shall not remain pending in it and be transferred to the Court of Appeal by the appeal of the interested party. Besides the decisions contain the traditional parts of jurisdiction, parties, co-litigation, oral proceeding, right to elucidation, principle of free conviction, effect of excluding further litigation, rechtsschutz-interesse, evidence, recourse(appeal & re-appeal) etc. Moreover some decisions as to cost of suit(imposition of cost & security for costs), dates & terms(period), service and complaint have increased visibly. 최근 수년간의 민사소송법 판례는 민사소송법 자체에 관한 것뿐만 아니라 주변 행정소송, 헌법소원심판, 특허쟁송 등과 관련한 내용이 계속되고 있다. 이는 민사소송법이 단순히 민법, 상법 등 실체사법의 절차법에 그치지 않고 쟁송 일반에 관한 절차법의 기본법으로서의 위상을 뜻하는 것으로 앞으로 민사소송 관련 특별쟁송에 관한 별도의 연구 필요성을 느끼게 한다. 2008년도 민사소송에 관한 대법원 판결에서 주관적 예비적 공동소송에 관한 새로운 판례들이 본격화 되었다. 즉, 주관적 예비적 공동소송에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없는’ 요건의 의미에 관하여 이를 정의한 최초의 작년 대법원 판결(2007.6.26. 선고 2007마515 결정 참조)에 따른 후속 판결이 이어졌고, 또 주관적 예비적 공동소송의 심판에서 민사소송법 제70조 제1항 단서에 따른 일방 당사자의 청구의 포기.인낙이나 화해가 인정될 수 있는가에 관한 이론적 논란에 대하여, 형평이나 소송진행의 통일상 원칙적으로 허용되지 않는다는 새로운 해석이 내려졌다. 그밖에 예비적 공동소송인의 후발적 추가의 경우, 일부 항소와 이심의 효력에 관한 선례와, 일부 판결의 경우 상소로써 다투어야 하고 추가판결은 불가하며, 누락된 예비적.선택적 공동소송인은 상소를 제기할 이익이 있음을 확인하였다. 위의 판례 이외에도 종래부터 민사소송법의 주된 분야인 관할, 당사자, 공동소송, 변론주의와 석명권, 자유심증주의, 기판력, 소의 이익, 증거나 상소 일반에 관한 다수의 내용에 더하여, 변호사비용을 중심으로 한 소송비용의 확정과 소송비용의 담보, 기일.기간과 송달에 관한 내용이 새로 등장하고, 또한 신청.결정에 대한 항고에 관한 판례가 증가하였다. 이는 민사소송과 관련하여 종래의 소송실체법뿐만 아니라 소송절차에 관한 분쟁이 점차 증가하고 있고 앞으로 이에 관한 꾸준한 연구가 필요함을 보여주고 있다.

의료과오소송에서의 치료비 청구와 ‘책임제한’ 법리의 재검토

장재형 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2018 서울법학 Vol.26 No.2

The request of medical fee not only originally promissory but consequent upon malpractice by wrongdoers should not be accepted in malpratice suit. The judicial precedents hold on the legal doctrine on limitation of liability to the compensation for damages. The compensation can be adjusted by offset of profits and losses, offsets of negligence and obligor's request of reduction for his livelihood in the Korean law. Nevertheless compensation can also be reduced in addition according to the upper judiciary law. The upper legal doctrine is based on the fair distribution of losses & principle of equity〔Eqilibrium〕. The Supreme Court precedents analyse the legal doctrine on limitation of liability derives from comparative offsets of negligence. But it has no grounds by provisions and has no standards for it's own case and rate, and so has often been abused by individual judgements. In some judgements it has been confused with offsets of negligence, and in another cases the rates of reduction dance up and down even to the bottom. The wrongdoers can not request medical fees not only originally engaged but also consequent upon malpractice by wrongdoers so far as it has proximate casual relationship. They can't acquire the right of medical expenses as the treatments does not accord to the origin contracts and purposes only for the recovery of the losses. In conclusion the wrongdoers can not request an innocent victim the medical malpractice expenses caused by their medical malpractices, nor offset them to the compensation for damages in malpractice suit. The same they must pay the injured party for the request all the damages caused by their medical malpractices. The damages cannot be reduced or diminished. Otherwise it is contradictory and against to Justice –Nature Law. 불법행위에 의한 손해배상책임은 가해행위와 상당한 인과관계에 있는 손해를 계상한 후 과실상계, 손익상계의 법리로 산정 및 조정되어 최종적으로 실질적 손해액이 확정된다. 그런데 판례에서 인정하는 ‘책임제한’의 법리는 여기에 또 추가하여 손해의 공평한 분담이나 형평의 원칙 등을 이유로 감액하는 것이라는 바, 이는 현행 실정법상 아무런 근거가 없고, 해석론상으로도 가해자의 고의, 과실로 인한 위법행위로 피해자에게 손해가 발생하였고 그 인과관계도 상당하며, 피해자에게 과실도 없고, 가해자가 생계 곤란이 아니나, 그 손해 전액의 배상이 공평에 반하는 경우에 비로소 적용한다는 것이라면 이는 극히 예외적으로 엄격히 해석, 운용되어야 함을 알 수 있다. 그런데 작금의 의료과오소송의 재판 실무에서는 이러한 ‘책임제한’의 법리를 가볍게 해석하여 피해자의 체질적 소인이나 질병의 위험도 등을 전통적인 과실상계의 법리와 혼동하거나 그 비율도 일정한 기준이 없이 다소 자의적으로 정하고 있는 실정으로 보인다. 한편 의료과오소송에서 의료과실이 인정되는 경우 원 진료계약상의 진료비나 그 후유증세의 치료에 따른 치료비는 가해병원이 부담하여야 할 손해이다. 가해병원이 잘못된 의료행위에 대하여 치료한 경우 가해행위와 상당 인과관계에 있는 원 진료비나 후유증 치료비를 피해자인 환자에게 청구하는 것은, 소나 반소의 제기, 상계 등 어떤 형태로든 허용되어서는 곤란하다. 이는 계약의 본지에 따른 이행으로 볼 수 없고 손해의 전보에 불과하므로 가해병원의 치료비 청구권이 인정될 수 없다. 또한 이 경우에 손해의 공평한 분담이나 형평을 이유로 ‘책임제한’의 법리를 적용하여 그 치료비의 일부 등을 피해자에게 부담하게 하는 것은 그 자체가 정의에 반하는 것으로 허용되어서는 곤란하다. 위와 같은 해석은 피해자가 가해병원에게 이를 청구하는 경우에도 동일하게 적용된다하겠다.

부동산유치권의 대항력과 처분금지효의 차별화

장재형 대한변호사협회 2015 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.447

부동산 압류의 처분금지효, 즉 사실행위나 처분행위의 제한은 그 취지가 압류를 시작으로 바로 진행할 환가-현금화 절차의 신속성과 경매절차의 이해관계인이나 매수인의 신뢰를 보호하기 위한것이므로 압류 후의 유치권의 성립은 유치권의 피담보채권에 의한 매매목적물인 부동산의 가치 증감을막론하고 이는 그 처분금지효에 반하는 것으로 매수인 등에 대하여 대항력을 인정할 수 없다고 해석함은 타당한 결론이다. 그러나 가압류나 체납처분의 경우 그 처분금지효의 취지는 위 압류와는 달리 목적물의 가치 보전이 주된 것이므로 그 후 성립한 유치권의 피담보채권에 의한 목적물의 가치 증가가 이에 반하는 것이 아니고,또한 단순히 가압류나 체납처분만으로 채무자나 소유자의 권리 행사를 무조건 금지하는 것은 가압류나체납처분의 당초 취지를 벗어나는 것이므로 유치권자의 대항력을 인정하는 것이 처분금지효에 반하지 않을 뿐만 아니라 공익채권적 성질을 가진 원래의 유치권제도의 취지에 맞는 것이라 할 것이다. 그런데 현재 대법원판결의 논거와 같이 처분금지효의 위반 대상을 사실행위인가 또는 법률행위인가에 따라 구별하여 가압류의 경우에는 사실행위로, 압류의 경우에는 법률행위로 해석하는 것은 논리적으로그 근거가 희박하고 서로 모순되며, 압류와 가압류, 체납처분의 효력으로서의 각 처분금지효는 법리상 각그 제도의 취지에 맞게 해석하여야 하는바, 이는 점유이전금지가처분에 있어서 그 객관적 현상 변경의 범위에 관한 법리와도 어느 정도 상통한다하겠다. 결론적으로 부동산유치권의 대항력에 있어서 가압류나 체납처분압류의 각 처분금지효는 그 제도 취지에 따라 해석되는 범위 내에서 유효하고 달리 이를 확장하여 압류의 효력으로서의 처분금지효와 동일하게 해석하는 것은 법리상 타당하지 않다할 것이다. 즉 이 점에서 압류와 가압류, 체납처분압류의 각 처분금지효는 차별화되는 것이다. An attachment on a person’s real estate prohibits him any disposal about it e.g. notonly sale but mortgage because it reduces it’s value. This goes same with provisional attachment,attachment for unpaid tax. On the other hand one can retain the possession of real estate against anyone until he receive allhis expenses about it. But if he made the expenses after the real property had been attached, hecannot retain the possession of it. Because it is regarded as a disposal like sale or mortgagereducing it’s value for obligee. Real property attached faces it’s compulsory execution. But this does not go with provisional attachment or attachment for unpaid tax. The purpose ofprovisional attachment or attachment for unpaid tax is a mere maintenance of it’s value for thefuture execution. So one can retain the possession of real estate and refuse it’s transfer againstanyone even if he made his expenses after a provisional attachment or an attachment for unpaidtax in advance. It is interpreted as transfer not as disposal.

간주고정사업장에 대한 소득귀속과 BEPS Action 7의 실효성

장재형 한국세무학회 2019 세무학 연구 Vol.36 No.2

One of the main goals of OECD BEPS Action 7 is to expand the scope of the Dependent Agent Permanent Establishment (“DAPE”) whereby the source country broadens its taxing right on the foreign company’s income earned through the sales agency. To achieve this goal, the OECD 2015 final report of BEPS Action 7 recommends the amendment of the OECD Model Tax Convention Article 5(5), which includes the commissionnaire arrangements to the boundary of the DAPE. However, if no or negligible income is attributed to the DAPE, its expansion will not be considered as a substantive change. For the income attribution to the DAPE, there has been disputes on whether or how much profit can be attributed to the DAPE. Under the “Single Taxpayer Approach” (“STA”), in all circumstances the payment of an arm’s length reward to the dependent agent, which is attributable as a deductible expense to the DAPE, fully extinguishes the profits attributable to the PE thereby no profit is attributed to the DAPE. On the contrary, under the “Dual Taxpayer Approach” (“DTA”), the compensation to the dependent agent does not necessarily correspond to the profits attributable to the dependent agent. Accordingly, the compensation to the dependent agent, even if it is a arm’s length price, may not fully extinguish the profits attributable to the DAPE, and thus there may be a net profit or loss attributed to the DAPE. Only under the DTA, the proposal of BEPS Action 7 on the commissionnaire arrangements can draw meaningful results, because under the STA no taxable profit is accrued by the expansion of the DAPE. OECD, the official supporter of the DTA, published the additional guidelines on the attribution of profits to the DAPE on three different occasions in the last three years In its publications, it focuses on clarifying ambiguity of the issue. In these guidelines, OECD explicates its position on the DTA, though it also warns against the “force of attraction” of the entire profits resulting from the agent or commissionnaire contracts. In fact, these guidelines ascertain that the activities of a mere sale agent may not represent the significant people functions thereby the DAPE would not be attributed profits. In addition, this conclusion extends to the complex cases involving sales agent or commissionnaires so that the attributable profit to the DAPE is minor in its amount. Therefore, under the OECD position, there is not any substantive gap between STA and DTA. In this regard, recommendation of OECD BEPS Action 7 on the commissionnaires arrangements also has limited value unless the DAPE can bring back substantive profits from the agent contract. Considering this issue, It becomes clear that the attribution rule is the prior question to address before examining the expansion of the permanent establishments. OECD BEPS Action 7의 목표 중 하나는 간주고정사업장의 범위를 확대하여 원천지국의 과세권을 확대하고자 하는 것이다. 이를 위하여 BEPS Action 7 최종보고서는 OECD 모델 조세조약 제5조 제5항의 개정을 권고하면서 계약을 체결하지 아니하면서 계약 체결 과정에서 주요한 역할을 하는 위탁매매 계약자(commissionnaire)를 고정사업장으로 간주되는 간주고정사업장의 범위에 포함하도록 하였고, 2017년 OECD 모델 조세조약의 개정시 그 권고내용이 반영되었다. 그런데, 본 개정에 따라 간주고정사업장의 범위가 확대되더라도 그 확대된 간주고정사업장에 귀속되는 소득이 없거나 미미하다면 그 범위확대가 실질적인 효과를 가진 것으로 보기는 어렵다. 간주고정사업장 소득귀속에 대해서는 BEPS Action 7 논의 이전부터 단일납세자 접근(Single Taxpayer Approach, STA)과 이중납세자 접근(Dual Taxpayer Approach, DTA)의 견해대립이 있어 왔다. STA는 간주고정사업장에 사업장 자체의 소득 외에는 사업장이 업무를 대행했던 외국법인 등의 소득이 추가로 귀속될 수 없다는 입장이고, DTA는 그러한 소득이 존재한다는 입장이다. STA의 입장에서는 간주고정사업장의 범위확대가 원천지국의 과세권을 확대하는 효과는 존재하지 않는다. 적어도 소득과세에서는 DTA의 입장에서 관련 규정이 해석될 때에만 간주고정사업장의 범위확대가 의미를 가질 수 있다. 또한, DTA의 입장에서 있더라도 소득귀속에 관한 OECD 모델 조세조약 제7조 제1항과 제2항을 어떻게 해석하느냐에 따라 간주고정사업장 확대에 따른 실제 소득귀속의 증가와 과세권 확대의 정도가 달라지게 된다. OECD는 간주고정사업장의 소득귀속과 관련한 해석을 명확하게 하기 위하여 BEPS Action 7의 후속조치로 간주고정사업장 소득귀속에 관한 추가지침을 2016년~2018년의 3년 기간동안 초안․수정안․최종안의 형태로 매년 1회씩 발간한 바 있다. 이 추가지침들은 2010년에 발표된 고정사업장 소득귀속에 관한 공인된 OECD 접근(Authorized OECD Approach, AOA)을 기초로 간주고정사업장 부분을 구체화한 것으로서 OECD의 공식적인 입장을 담고 있다. 이 지침들은 간주고정사업장의 소득귀속에 대하여 DTA의 입장에 있음을 명확히 하면서도 위탁매매나 계약의 중개에서 발생하는 모든 소득이 원천지국에서 과세되는 총괄주의(force of attraction)를 상당히 경계하고 있다. 이에 따라 이들은 두 가지 상반되는 입장의 중간적인 위치에서 간주고정사업장이 존재하기 위한 요건이 되는 계약체결의 중개에서는 원천지국 귀속소득이 발생할 수 없다는 점을 분명히 한다. 이러한 입장에 따르면 간주고정사업장으로 인한 원천지국의 과세권을 확대하는 실질적인 효과는 미미하다는 점과 STA와 DTA의 실질적 간극은 무시할 만하다는 것이 명확해 진다. 또한, 다국적 기업의 기능분산에 따른 과세권 일실을 방지하기 위한 BEPS Action 7 역시 적어도 간주고정사업장과 관련해서는 그 실질적인 효과는 미미하다는 점도 명확해 진다. 소득귀속이 관계회사의 기능에 따라 결정되는 것이고, 원천지국에서 그 기능이 축소되었다면 이에 따른 원천지국의 과세권 축소는 귀속주의(Attribution rule)를 채택하고 있는 한 불가피하다. 이러한 사실을 종합해 볼 때 고정사업장이나 간주고정사업장의 과세권과 관련한 다국적 기업의 과세는 BEPS Action 7과 같은 간주고정사업장의 범위확대보다는 귀속주의(Attribution rule)가 선결문제로 다루어졌을 때...

중재합의와 재판청구권의 포기

장재형 인하대학교 법학연구소 2006 法學硏究 Vol.9 No.2

가족법관계에 있어서 공증의 예방사법적 역할 - 우리 가족법상 공정증서유언과 임의후견계약공증

장재형 대한변호사협회 2008 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.384

The Notary clarifies the right or legal relation between private persons and has the function to preprevent civil & criminal disputes in the future. Not only in Property right but also in Family law is needed the Notary for the prevention of disputes nowadays. The industrialization and urbanization have caused the change of family structure and resulted in extention of weman power and caused more disputes in family. The family law in Korea regulates the will by Notary in strict conditions. It demands more than 2 witnesses and the notarization must be done in accordance and conformity to one’s will through the speaking. The witnesses must have qualification according to the law both in Civil Law and Notary Act. The blind are questionable as witness. And for the promotion of national welfare it’s prospected that Majority Guardianship shall be enacted soon. Notarization is also needed for the publication and revocation of Majority Guardianship. Beyond two regulations mentioned above, notarizations should be allowed in another family law transactions for the prevention of disputes unless they violate the public policy of law. For example Inheritance, Prenuptial agreement, Conformation of divorce agreement, and others can be suitable for the notarization. 公證제도는 개인 사이의 권리나 법률관계 등을 명확히 하여 권리를 보호하고 장래의 민ㆍ형 사 분쟁을 사전예방하는 소위 豫防司法의 기능을 갖고 있다. 위와 같은 공증은 종래 私權 또는 私法 關係 중에서도 주로 재산권이나 재산과 관련된 경제활동에서 이루어 지는 것이 대부분이었으나, 산업 화와 도시화에 따른 가족 형태의 변화, 여성들의 사회진출과 여권 신장에 의한 사회구조의 변화와 의 식의 진보 등으로 가족법에도 중요한 변화를 초래하였고, 이에 따라 종래의 유언이나 상속은 물론 부 부재산관계, 이혼에 따른 재산분할, 그 외 입양 등 신분관계에까지 분쟁이 날로 증가하고 있다. 현재 우리나라의 친족상속법상 중요한 공증제도로서는 공정증서유언이 있는데, 그 방식과 절차가 엄 격하고 구체적 요건에서도 유언 취지의 구수와 낭독, 증인적격에 관한 민법과 공증인법상의 일반론, 특 히 맹인의 증인적격 등이 문제되고, 한편 현대복지사회의 도래로 앞으로 멀지 않아 도입될 임의후견제 도의 의의, 제도 취지, 임의후견계약(및 해제)의 공증과 더불어 변호사, 법무사 등 법률전문가는 물론 사회복지단체의 노력과 더불어 공증인, 대한공증인협회, 법무부의 선도적 역할이 요청된다. 위와 같은 공정증서유언과 임의후견계약의 공증 이외에도 가족법에서 예방사법적 역할로서 공증의 활용이 필요하다. 독일의 경우 공증인의 활동범위는 私法의 전 영역에 걸쳐있고 재산법 및 가족법상의 중요법률행위의 거의 모두가 법률상 공증인에 의한 공증을 요하므로, 우리나라의 경우에도 계약, 등기 등 재산법상의 법률행위는 차치하더라도(등기원인증서의 공증은 제외) 가족법상 법률행위 중에서 재산 법적 성격이 강한 상속, 유언, 성년후견 등은 물론 그 외 신분행위 중에서도 공서양속과 강행법규에 저 촉되지 않는 범위에서 중요한 신분행위는 반드시 공증을 하게 함으로써 분쟁을 사전예방하고 법적 안 정성을 꾀할 수 있다.

2011년 민사소송법 중요 판례

장재형 대한변호사협회 2012 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.424

2011년에 선고된 민사소송에 관한 판결은 예년에 비해서 그 양은 줄지 않았으나 내용에 있어서는 민사소송만에 관한 특별한 쟁점이 부각된 것은 비교적 적었고 오히려 민사실체법과 결합된 사례로서 광우병 보도 정정, 군정권시대의 불법행위에 기한 과다한 위자료의 지연손해금 등 흥미로운 사건이 더러 보인다. 전통적인 법원, 당사자, 공동소송의 소송 주체론, 자유심증주의 및 증명책임 등 증거법분야와 변론, 기판력, 소의 이익, 상소, 항고, 재심은 물론 소송비용, 민사집행, 도산, 특히 헌법소원과관련하여 다양한 판결이 선고되었다. The decisions of the Court in civil procedure law during 2011 abound in its’ contents with diversity. They contains interesting complicated civil cases like as request of correction about mad cow disease news, enormous delayed loss for consolation money etc. And they range from the traditional parts of jurisdiction, parties, co-litigation in principal, of principle of free conviction and burden of proof in evidence, and oral proceeding, right to elucidation, effect of excluding further litigation, rechtsschutz-interesse, recourse(appeal &re-appeal), complaint, retrial to the new parts of costs of a lawsuit, execution, bankruptcy and especially constitutional appeal etc.

韓國農業의 停滯性과 그對策

張載炯 朝鮮大學校 法政大學 經商學會 學生會 1964 經商論集 Vol.1 No.1

光州·全南地域 社會間接資本의 現況과 對策에 관한 硏究

張載炯 서강전문대학 1994 論文集 Vol.13 No.-

MIM 구조를 갖는 Al2O3/HfO2/Al2O3 캐패시터의 정합특성 분석

장재형,이희덕,권혁민,정의정,곽호영,권성규,이환희,고성용,이원묵,이성재 한국전기전자재료학회 2012 전기전자재료학회논문지 Vol.25 No.1

In this paper, matching characteristic of MIM (metal-insulator-metal) capacitor with Al2O3/HfO2/Al2O3 (AHA) structure is analyzed. The floating gate capacitance measurement technique (FGMT) was used for analysis of matching characteristic of the MIM capacitors in depth. It was shown that matching coefficient of AHA MIM capacitor is 0.331%m which is appropriate for application to analog/RF integrated circuits. It was also shown that the matching coefficient has a more strong dependence on the width than length of MIM capacitor. 본 논문에서는, MIM 구조를 갖는 Al2O3/HfO2/Al2O3 캐패시터의 정합특성을 분석하였다. The floating gate capacitance measurement technique method (FGMT) 방법을 이용하여 AHA MIM 캐패시터의 정합특성을 분석하였다. AHA구조의 MIM 캐패시터의 다양한 면적에서 정합특성 계수를 구한 결과 0.331%um을 얻었다. 이 결과는 AHA MIM 캐패시터가 다른 MIM 캐패시터들보다 좋은 정합특성 계수를 가지는 것을 말해준다. 또한, AHA MIM 캐패시터의폭과 높이의 정합특성의 의존성에 대해 분석을 하였다. 그 결과, 아날로그/RF 회로에서 캐패시터를 폭을 고정시키고 높이를 변화시켜가며 설계하면 AHA MIM 캐패시터의 정합특성이 개선되는 것을 확인하였다.