헌법재판소의 포괄위임금지원칙 심사기준에 관한 고찰

이부하 ( Lee¸ Boo-ha ) 홍익대학교 법학연구소 2020 홍익법학 Vol.21 No.3

헌법재판에서 포괄위임금지원칙은 자주 사용되는 중요한 헌법원칙이다. 포괄위임금지원칙 심사에 있어서 위임의 형식 측면에서 헌법적으로 위임이 가능한지 여부를 살펴본다. 법률에서 대통령령이 아닌 부령에 위임이 가능한지 여부, 법률에서 위임받은 사항을 재위임이 가능한지 여부, 법률에서 정관에의 위임 가능 여부, 법률에서 행정규칙에의 위임 가능여부, 형벌법규의 위임 가능 여부 등을 고찰해 보았다. 헌법재판소는 포괄위임금지원칙과 관련하여 심사함에 있어서 위임의 형식 측면에서 폭넓은 완화 입장을 취하고 있다. 그러나 헌법재판소가 위임 형식을 완화함에 있어서 결정에서 제시하는 논거들은 설득력이 약해 보인다. 헌법재판소는 포괄위임금지원칙에서 예측가능성의 주체를 ‘누구나’로 삼고 있다. 그러나 포괄위임금지원칙에서 예측가능성의 주체는 행정기관인 ‘피수권기관’이 되어야 한다. 또한 헌법재판소는 위임의 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서 당해 특정조항만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하라고 판시하고 있다. 법조항에 대한 유기적·체계적인 종합 판단은 헌법재판이 청구된 후 사후적으로 헌법재판소가 면밀히 고찰·검토해야 하는 것이지, ‘누구나’ 전문적이고 난해한 종합적 판단을 할 수 있는 것은 아니다. 헌법재판소는 헌법상의 포괄위임금지원칙이 적용되지 않는 사건의 경우에도 법률유보 원칙은 준수되어야 한다는 입장이다. 즉, 포괄위임금지원칙과 법률유보원칙은 일반원칙과 특별원칙의 관계가 아니라, 양자가 병렬적·독자적인 심사기준으로 작용한다는 것이다. 또한 헌법재판소는 포괄위임금지원칙과 명확성원칙과의 관계에 대하여, 포괄위임금지원칙은 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서, 명확성원칙은 일반원칙이며 포괄위임금지원칙은 특별원칙으로 보고 있다. 그러나 포괄위임금지원칙은 행정기관인 피수권기관의 법령 제정을 통제하기 위한 원칙인 반면, 명확성원칙은 법 집행자의 차별적이거나 자의적인 법해석 및 법집행을 예방하기 위한 원칙이다. 따라서 포괄위임금지원칙과 명확성원칙은 별개의 헌법재판의 심사원칙으로 기능한다. In the Korean Constitutional Court, the Non-blanket-delegation principle is an important constitutional principle that is often used. In the review of the Nonblanket- delegation principle, it is examined whether delegation is possible in terms of the form of delegation. Whether it is possible to delegate to executive order other than the presidential order in the law, whether it is possible to re-delegate the matters delegated by the law, whether the law can be delegated to the articles of association, whether the law can be delegated to administrative rules, whether the penal code can be delegated. The Korean Constitutional Court considers the subject of predictability as ‘everyone’ in its Non-blanket-delegation principle. However, in the Non-blanket-delegation principle, the subject of predictability must be the administrative agency, the ‘receipt authority’. In addition, the Korean Constitutional Court insists on judging whether or not there is predictability of delegation, and not only judging by the specific provisions, but also by organically and systematically synthesizing all relevant provisions. However, the organic and systematic comprehensive judgment on the provisions of the law is something that the Constitutional Court should closely consider and review, and it is not possible to make a comprehensive judgment that is ‘everyone’ professional and difficult. The Korean Constitutional Court finds that even in cases where the Nonblanket- delegation principle does not apply, the statute reservation principle must be observed. The Non-blanket-delegation principle and the statute reservation principle is not a relationship between general and special principles, but both principles as parallel and independent screening standards. Since the Korean Constitutional Court is concerned with the relationship between the Non-blanket-delegation principle and the principle of definiteness, the Non-blanket-delegation principle is the principle of definiteness of the delegated law that delegates legislation to the executive, so the principle of definiteness is the general principle and the Non-blanket-delegation principle is reported as the special principle. However, the Non-blanket-delegation principle is a principle for controlling the enactment of laws and ordinances by an administrative authority, while the principle of definiteness is a principle for preventing discriminatory or arbitrary law interpretation and law enforcement by law enforcement officials. Therefore, the Non-blanket-delegation principle and the principle of definiteness serve as the criteria for reviewing independent constitutional appeals.

수권법률에 대한 수권방식통제로서 포괄위임금지원칙 : 기본권심사를 중심으로

김해원(Kim Hae Won) 韓國憲法學會 2015 憲法學硏究 Vol.21 No.2

본 글에서 필자는 전체 기본권심사구조 속에서 포괄위임금지원칙이 언제, 어떤 국면에서 논의되어야 하는지를 확인한 다음, 포괄위임금지원칙의 심사기준 및 심사강도와 관련된 헌법재판소의 태도를 비판적으로 논했으며, 포괄위임금지원칙의 헌법적 근거에 주목해서 포괄위임금지원칙의 적용범위를 살펴보았다. 그리고 포괄위임금지원칙과 의회유보원칙 상호간 대비를 통하여 기본권심사구조에서 포괄위임금지원칙이 갖고 있는 독자적 의미를 강조했다. 이러한 내용은 다음과 같이 요약될 수 있다: (1) 전체 기본권심사구조에서 포괄위임금지원칙은 정당성심사의 한 내용인 제한의 한계영역(즉, 헌법적합성심사)에 위치하고 있는 국가행위에 대한 헌법적 통제장치로서, 보다 구체적으로는 형식적 헌법적합성심사의 일환으로 행해지는 권한심사 중에서 특히, 수권법률에 대한 수권방식 차원의 헌법적 통제장치 내지는 심사기준으로 이해된다. (2) 포괄위임금지원칙의 준수여부에 관한 판단은 헌법재판소의 태도와 같이 ‘일반인의 관점’에서 행할 것이 아니라, ‘법에 대해 전문적 능력을 갖추고 있는 피수권기관의 규범인식가능성 내지는 예측가능성의 관점’에서 객관적으로 행해져야 한다. 따라서 기본권주체인 일반인의 인식가능성의 관점에서 판단하는 ‘일반적 명확성원칙’과 피수권기관의 인식가능성의 관점에 주목하고 있는 ‘위임의 명확성원칙’으로서의 포괄위임금지원칙은 뚜렷하게 분별된다. (3) 포괄위임금지원칙을 통해서 국회의 입법권수권행위를 통제하는 강도는 헌법규범 및 헌법현실을 고려하여 구체적으로 조정하되, 특히 ‘수권내용과 관련하여 수권기관인 국회의 전문성 내지는 규율능력을 기대하는 것에 대한 어려움’이 많거나, ‘피수권기관의 전문성 및 정당성확보능력에 국회가 의존해야 할 필요성’이 높은 경우 혹은 ‘국회입법기술상 구체성이 강화된 규율방식으로는 해당 수권목적을 달성하는 것에 대한 곤란함’ 등이 크면 클수록 그 심사강도는 그렇지 않은 경우에 비해서 상대적으로 완화되어야 한다. (4) 포괄위임금지원칙의 심사강도를 결정함에 있어서 ‘기본권적 보호법익의 훼손정도 내지는 기본권제한의 정도’를 기준으로 삼고 있는 헌법재판소의 태도는 포괄위임금지원칙의 본질에 대한 오해로부터 비롯된 것일 뿐만 아니라, 미리 심사의 결론을 예단하여 이를 판단의 논거로 삼았다는 점에서 논리적 비약과 오류를 내포하고 있다. (5) 헌법상 포괄위임금지원칙은 입법권을 수권하는 법률의 헌법적합성여부를 심사함에 있어서 일반적으로 적용되어야 하는 헌법적 차원의 심사기준으로 이해될 수 있다. 왜냐하면 포괄위임금지원칙으로 달성하려는 ‘수권법률과 관련된 위임의 명확성’에 대한 요청은 헌법 제75조뿐만 아니라, 헌법상 법치국가원칙으로부터도 근거지울 수 있기 때문이다. (6) 의회유보원칙은 위임과 무관하게 법률제정권자가 준수해야만 하는 원칙이지만, 포괄위임금지원칙은 일정한 사항을 위임하는 입법권자가 준수해야 하는 원칙이다. 또 입법권을 수권하는 법률에 대한 헌법적 통제와 관련하여 의회유보원칙은 ‘수권내용통제장치’로서의 의미를 갖고 있는 반면에, 포괄위임금지원칙은 ‘수권방식통제장치’라고 할 수 있는 바, 양자는 전체 기본권심사과정에서 단계적으로 각각 검토되어야 한다. Art. 75 KV lautet: „Der Staatspräsident kann im Zusammenhang mit ihm in einem gesetzlich konkretisierten Bereich übertragener Angelegenheiten und den Angelegenheiten, die zur Ausführung der Gesetze erforderlich sind, Präsidialverordnungen erlassen.“ In Hinsicht auf Grundrechtsprüfung können diese Vorschrift verstanden werden, den Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbot als Ermächtigungsmethodekontrolle über Ermächtigungsgesetz. In dem vorliegenden Aufsatz diskutiert der Verfasser, der sein Hauptaugenmerk auf Kritik in Zusammenhang mit der Augumentation in der KVerfGE richtet, darüber: (1) Systematischer Stellung des Grundsatzes des Pauschalermächtigungsverbots in Hinsicht auf Grundrechtsprüfungsstruktur, (2) Prüfungskriterium und Prüfungsintensität des Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbots, (3) Anwendungsbereich des Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbots, (4) Unterscheidung zwischen dem Grundsatz des Parlamentsvorbehalts als Inhaltskontrolle über Ermächtigungsgesetz und dem Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbots als Methodekontrolle über Ermächtigungsgesetz, (5) Unterscheidung zwischen dem Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbots und dem allgemeinem Bestimmtheitsgrundstz. Das grundsätzliche Ziel dieser vorlegenden Untersuchung ist eine bessere Überzeugungskraft und höhere Rationalität der verfassungsrechtlichen Argumentation in Hinsicht auf dem Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbots als Ermächtigungsmethodekontrolle über Ermächtigungsgesetz zu bekommen

포괄위임입법금지원칙에 대한 헌법재판소 견해에 대한 평가

이부하(Lee, Boo-Ha) 국민대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.29 No.2

헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 포괄위임입법금지원칙을 천명하고 있다. 헌법재판소는 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라는 의미는 법률에 이미 대통령령 등 하위규범에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다고 판시하고 있다. 또한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련법 조항 전체를 유기적 · 체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적 · 개별적으로 검토하여야 한다고 판시하고 있다. 헌법재판소는 헌법 제75조는 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서 법률의 명확성원칙이 행정입법에 관하여 구체화된 특별원칙이라고 할 수 있으므로 수권법률조항의 명확성원칙 위배여부는 헌법 제75조의 포괄위임입법금지의 원칙의 위반 여부에 대한 심사로써 충족된다고 판시하고 있다. 명확성원칙과 포괄위임입법금지원칙은 양자간 서로 다른 기능을 수행하는 독자적인 원칙이다. 또한 양 원칙의 수범자는 상이하며 구별된다. 명확성원칙은 법률의 수범자가 일반인이므로 ‘일반인’이 그 법률의 내용을 이해할 수 있어야 하는 반면, 포괄위임입법금지원칙은 입법자가 법률로 피수권기관에게 위임의 구체적 범위를 정해 주는 것이므로 ‘피수권기관’인 ‘행정기관’이 그 위임을 내용을 이해할 수 있는 주체가 된다. 헌법재판소는 위임의 구체성 · 명확성의 요구 정도를 규제대상의 종류와 성격에 따라 달리한다. 그러나 포괄위임입법금지원칙에서 위임의 구체성 · 명확성의 요구 정도는 수권법률의 예측가능성을 최우선적 기준으로 삼아 판단해야지, 법률의 성격에 따라 가변적으로 위임의 구체성 · 명확성의 요구 정도를 달리하게 되면 법적 안정성을 침해하게 된다. 헌법재판소가 설시하고 있는 처벌법규의 위임의 요건으로 ① 긴급한 필요가 있거나 ② 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우가 구체적으로 무엇을 의미하는지를 알 수 없다. 또한 헌법재판소는 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여”를 “입법목적 및 관련 법조항을 유기적 · 체계적으로 종합하여 보면” 알 수 있다고 한다. 그러나 법률에서 구체적으로 범위를 정하라는 의미는 법률에 구체적으로 ‘규정’하라는 의미이지, 법률을 유기적 · 체계적으로 ‘해석’하라는 의미는 아니다. The Constitution of the republic of Korea in Article 75 has been described as “The President may issue presidential decrees concerning matters delegated to him by Act with the scope specifically defined and also matters necessary to enforce Acts.” It has announced the Non-blanket-delegation Doctrine. The Korean Constitutional Court has ruled that “by Act with the scope specifically defined” means that it must be clearly prescribed by law which the contents and scope of delegation will be defined in the Presidential Decree. One must be able to predict what will be rough from the regulated levels of the Presidential Decree itself. And whether the predictability of certain provisions shall be determined organically, systematically by comprehensive view of the full law provisions. Because the legal clarity principle is special principle for the Non-blanket-delegation Doctrine concerning administrative legislation, in the case of whether certain legal provision violates all the legal clarity principle and the Non-blanket-delegation Doctrine, it is sufficient for judging whether or not a breach of Non-blanket-delegation Doctrine. The legal clarity principle and the Non-blanket-delegation Doctrine are the principles of own bilateral perform different functions. And the subject of the two principles is different and distinct. Subject of the legal clarity principle is the public, because "the public" should be able to understand the contents of the law. On the other hand, because the Non-blanket-delegation Doctrine is the principle which determines the specific scope by legislators the delegation authority to the administration, the administration must be the subject which understands the contents of the delegation. According to the Korean Constitutional Court ruling, the requirements of the delegation of punishment ① are urgent needs or ② are urgent needs to unavoidable circumstances that can not be defined in advance. One can not know whether the Korean Constitutional Court means specifically.

헌법재판소의 결정을 통해 본 포괄위임입법금지 원칙-입법적 시사점을 중심으로-

김승태,홍완식 한국입법학회 2020 입법학연구 Vol.17 No.1

위임입법에 대한 범위와 한계로 작용하는 포괄위임입법금지 원칙은 헌법 제75조와 헌법 제95조에 근거한 것으로 헌법재판소가 법률의 위헌여부를 심사하는 원칙으로 기능하고 있다. 포괄위임입법금지 원칙 위반 여부에 관해서는 학설과 판례를 통하여 일정한 심사기준이 형성되어 있으나 어떠한 사안이 포괄위임입법금지 원칙에 합당하는지 아닌지에 관해서는 입법사안별로 개별적・구체적으로 판단하여야 하는 경우가 많기 때문에 법률을 입법하는 경우 입법위임을 어느 정도 어떤 내용으로 하여야 하는지에 관해서 입법자는 늘 의문이 있을 수밖에 없다. 헌법재판소는 위임입법은 구체적이고 명확하여야 하며 위임의 내용이 예측가능하게 규정되어야 하지만 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며 또한 이는 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 하되 원칙적으로 법률의 수권에 의거한 명령의 내용이 어떠한 것이 될 것인가는 수권법률의 내용으로부터 예측가능하여야 한다고 하여 예측가능성을 포괄위임입법금지 원칙의 심사기준으로 제시하고 있지만 여전히 구체적인 입법지침으로 되기에는 부족함이 있다. 또한 헌법재판소는 법률에 의한 기본권 제한의 효과가 중할수록 법률의 명확성에 대하여 보다 엄격함이 요구되고 침해적 행정입법에 대한 수권의 경우에는 급부적 행정입법에 대한 수권의 경우보다 그 수권이 보다 명확해야 한다고 하여 행정부에 입법권을 위임하는 수권법률의 명확성을 판단함에 있어서 규율대상의 특성에 따라 심사의 엄격성이 달라져야 한다는 것을 밝히고 있다. 그러나 이러한 획일적이고 도식적인 기준은 위임입법의 구체적인 경우에 있어서 많은 비판을 받고 있다. 따라서 포괄위임입법금지 원칙에 대한 위반 여부를 판단할 때에 이러한 획일적인 기준만을 고집할 것이 아니라, 입법자인 국회가 입법위임에 있어서 기대되는 헌법적 역할과 기능을 적절히 수행하였는지라고 하는 관점에서 판단하여야 할 것으로 보인다. 처벌법규나 조세법규 등의 입법분야에서 지나치게 방만하게 입법권을 행정부에 위임하고 있는지에 관한 입법적 성찰이 필요하다고 보며, 규범통제자인 헌법재판소도 이러한 점에 보다 주목하여 포괄위임입법금지 원칙을 적용하여야 할 것이다. 규범통제기관의 규범심사기준과 입법자의 규범형성기준은 정확히 일치하지 않을 수 있다. 즉 헌법재판소의 위헌법률심사기준과 의회의 법률입법기준은 정확히 일치하지 않을 수 있다. 그러나 입법자는 올바른 입법 및 합헌적인 입법의 형성을 위하여 노력하여야 하고 이를 위해 헌법재판소의 위헌법률심사기준에 따른 결정에 주목하여야 하고, 가능한 한 법률유보원칙에 충실하게 포괄적 위임입법이 되지 않도록 유의하여야 한다. 주권자인 국민에 의하여 대의기관인 의회에 부여된 입법권이 포괄적인 위임입법의 방식으로 형해화되지 않도록 하여야 하고, 헌법에 의하여 의회에 유보된 규범정립의 기능과 권한을 합헌적으로 충실하게 수행하여야 할 것이다.

포괄위임입법금지원칙에 대한 헌법재판소 견해의 평가

이부하 국민대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.29 No.2

The Constitution of the republic of Korea in Article 75 has been described as “The President may issue presidential decrees concerning matters delegated to him by Act with the scope specifically defined and also matters necessary to enforce Acts.” It has announced the Non-blanket-delegation Doctrine. The Korean Constitutional Court has ruled that “by Act with the scope specifically defined” means that it must be clearly prescribed by law which the contents and scope of delegation will be defined in the Presidential Decree. One must be able to predict what will be rough from the regulated levels of the Presidential Decree itself. And whether the predictability of certain provisions shall be determined organically, systematically by comprehensive view of the full law provisions. Because the legal clarity principle is special principle for the Non-blanket-delegation Doctrine concerning administrative legislation, in the case of whether certain legal provision violates all the legal clarity principle and the Non-blanket-delegation Doctrine, it is sufficient for judging whether or not a breach of Non-blanket-delegation Doctrine. The legal clarity principle and the Non-blanket-delegation Doctrine are the principles of own bilateral perform different functions. And the subject of the two principles is different and distinct. Subject of the legal clarity principle is the public, because "the public" should be able to understand the contents of the law. On the other hand, because the Non-blanket-delegation Doctrine is the principle which determines the specific scope by legislators the delegation authority to the administration, the administration must be the subject which understands the contents of the delegation. According to the Korean Constitutional Court ruling, the requirements of the delegation of punishment ① are urgent needs or ② are urgent needs to unavoidable circumstances that can not be defined in advance. One can not know whether the Korean Constitutional Court means specifically. 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 포괄위임입법금지원칙을 천명하고 있다. 헌법재판소는 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라는 의미는 법률에 이미 대통령령 등 하위규범에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다고 판시하고 있다. 또한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련법 조항 전체를 유기적․체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적․개별적으로 검토하여야 한다고 판시하고 있다. 헌법재판소는 헌법 제75조는 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서 법률의 명확성원칙이 행정입법에 관하여 구체화된 특별원칙이라고 할 수 있으므로 수권법률조항의 명확성원칙 위배 여부는 헌법 제75조의 포괄위임입법금지의 원칙의 위반 여부에 대한 심사로써 충족된다고 판시하고 있다. 명확성원칙과 포괄위임입법금지원칙은 양자간 서로 다른 기능을 수행하는 독자적인 원칙이다. 또한 양 원칙의 수범자는 상이하며 구별된다. 명확성원칙은 법률의 수범자가 일반인이므로 ‘일반인’이 그 법률의 내용을 이해할 수 있어야 하는 반면, 포괄위임입법금지원칙은 입법자가 법률로 피수권기관에게 위임의 구체적 범위를 정해 주는 것이므로 ‘피수권기관’인 ‘행정기관’이 그 위임을 내용을 이해할 수 있는 주체가 된다. 헌법재판소는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도를 규제대상의 종류와 성격에 따라 달리한다. 그러나 포괄위임입법금지원칙에서 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 수권법률의 예측가능성을 최우선적 기준으로 삼아 판단해야지, 법률의 성격에 따라 가변적으로 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도를 달리하게 되면 법적 안정성을 침해하게 된다. 헌법재판소가 설시하고 있는 처벌법규의 위임의 요건으로 ① 긴급한 필요가 있거나 ② 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우가 구체적으로 무엇을 의미하는지를 알 수 없다. 또한 헌법재판소는 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여”를 “입법목적 및 관련 법조항을 유기적⋅체계적으로 종합하여 보면” 알 수 있다고 한다. 그러나 법률에서 구체적으로 범위를 정하라는 의미는 법률에 구체적으로 ‘규정’하라는 의미이지, 법률을 유기적⋅체계적으로 ‘해석’하라는 의미는 아니다.

위임명령을 통한 행정의 통제와 조종 ― 헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2008헌바166 등 결정 ―

박재윤 한국공법학회 2013 공법연구 Vol.41 No.3

Nach dem Art. 75. Koreanisches Verfassungsgesetz wie dem Art. 80 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland müssten der Präsident ermächtigt werden, Präsidentielle Verordnungen über Angelegenheiten, die durch das Gesetz im Umfang konkrete überlassen wurden, zu erlassen. Aus diesem Grunde hat das Koreanische Verfassungsgericht das Bestimmtheitsgebot und damit der sog. Vorhersehbarkeitsformel in seine Rechtsprechung eingeführt. Damit wurden viele Delegationsnormen, die verschiedene Sachbereichen betreffen, hinsichtlich der Vorhersehbarkeit der Ermächtigung, rigid überprüft und darum als verfassungswidrig beurteilt. In diesem Zusammenhang kommt es zu die Entscheidung des koreanischen Verfassungsgerichts vom 30. 6. 2011, 2008heonba166, 2011heonba35. Dabei geht es darum, ob die Begriffsklausel, die die Verwaltung ermächtigt, eine Verordnung darüber zu geben, was die Sportanlage als eine Infrastruktur ist, hinreichend bestimmt ist. Weil Grundstücke der Beschwerdefuhrern für den privaten Golfplatz enteignet werden könnten, wurde die Ermächtigungsnorm als pauschalermächtigung und als unvereinbar mit der Verfassung erklärt. Trotz dieser strege Auffassung des Gerichts dürfe das Ergebnisse deren nicht als positive qualifiziert werden. Da Befugnisse zur Überprüfung der Verordnungen in die Verfassungsgericht und das Supremecourt eingeteilt werden, müsste die Grenze m. E. bei dieser Entscheidung überschritt werden. In der rechtsvergleichende Hinsicht betrachtet diese Tendenz, die erforderliche Bestimmtheit sehr eng auslegt, ist überhaupt selten und sogar einzig. Die Koreanische Verfassung verlangt, nicht wie GG Deutschland, die Triade von Inhalt, Zweck und Ausmaß. Deswegen muss der Grad der Bestimmtheit der Ermächtigung nicht so hoch sein, dass schöpferische Handlungen der Verwaltung behindert werden. Der rechtssetzende Mitteln zwischen Gesetz und Verordnung sollte mit einem kooperativen und arbeitsteiligen Gesichtspunkt auswählt werden. Dabei spielt die Wesentlichkeitstheorie eine Rolle. Schließlich geht die Dogmatik der Verordnungen über, von Kontrolle zu Steuerung der Verwaltung. 헌법재판소는 지금까지 법률의 위헌성 심사기준으로 포괄위임금지원칙을 비교적 엄격하게 적용하면서, 법률에서 이미 하위법령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다고 보아왔다. 이러한 법리는 독일 기본법 제80조 제1항 제2문의 이른바 명확성원칙의 해석으로서 연방헌재에서 발전된 예측가능성공식을 우리 판례가 받아들인 것이다. 그러나 비교법적으로 보았을 때 우리나라와 독일과 같이 위임의 방식을 양적으로 제한하여 이를 기준으로 사법심사하는 것은 이례에 속하고, 오히려 위임을 광범위하게 허용하면서 법원이 해석을 통하여 행정을 통제하는 것이 일반적이라고 하겠다. 독일의 경우에도 과거 바이마르와 나치스 시대에 대한 반성으로 명확성원칙이 기본법에 명문으로 도입되었지만, 최근에 와서는 행정의 독립적인 규범정립권한을 강조하면서, 입법자와 행정이 협력적인 규범정립을 해야한다는 견해가 유력하게 제기되고 있는 실정이다. 대상 결정은 민간기업이 골프장을 건설하기 위한 사업을 시행하는 경우에도 기반시설의 일종인 체육시설로서 민간기업에게 토지수용권을 부여하고 있는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 위헌여부를 판단하고 있다. 여기서 헌법재판소는 다른 기반시설과 달리 체육시설의 종류와 범위를 대통령령에 위임하기 위해서는 수권조항에서 체육시설 중 공공필요성이 인정되는 범위로 한정하여 위임하여야 하는데, 수권조항이 개별 체육시설의 성격과 공익성을 고려하지 않은 채 구체적으로 범위를 한정하지 않고 포괄적으로 대통령령에 입법을 위임하였다고 보았다. 그러나 국토계획법의 체계적 해석과 입법기술상 수권조항에서 체육시설을 구체적으로 한정하는 것은 과도한 요구이고, 회원제 골프장과 같이 하위법령에서 규정될 시설이 공익성을 확보하도록 세부적 조정을 하는 것은 행정의 임무인 것이다. 결국 대상 결정은 위임명령에 대한 심사기준으로서 포괄위임금지원칙을 지나치게 확장하여 헌법재판소의 심판권한을 유월하였다고 할 것이다. 대상 결정을 계기로 살펴본 바에 따라 우리 법체계상 위임명령과 이에 대한 통제법리로서 포괄위임금지원칙의 역할에 대하여 재고할 필요가 생겨난다. 포괄위임금지원칙을 통하여 법률을 통제하는 것은 위임명령의 구조 및 우리 헌법구조상 본질적 한계를 가진다. 오히려 수권조항에 대한 해석을 통하여 행정에 대한 통제가 중요하게 된다. 다른 한편으로 현재의 판례와 실무에서 발달한 위임명령의 심사기준에 따라 헌법재판소와 대법원에 사법심사권한이 배분된다. 중요한 것은 법률에서 사전에 하는 규율과 행정이 위임명령으로 담당할 규율을 어떻게 분배할 것인지 여부이다. 우리 헌법은 독일과 달리 법규개념을 상정하고 있지 않으며 대통령이 민주적 정당성을 가진다는 점을 고려할 때, 법률로서 미리 정해놓아야 할 사항에 대하여는 중요사항유보설의 관점이 여전히 가장 중요한 기준이 될 것이지만, 중요사항을 넘어서는 부분에 있어서는 입법자와 행정이 협력과 분업의 관점에서 선택하여야 할 사항이라고 할 것이다. 이러한 전제하에서 법률과 위임명령의 구별은 기능적, 조직적으로 누가 더 대상에 대한 규율을 잘 할 것인가의 관점에서 접근하여야 할 것이다. 결국, 위임명령...

행정입법과 자치재정권 간 관계 - 토지분 재산세 과세대상구분의 입법위임을 중심으로

이지은 한국지방세연구원 2019 한국지방세연구원 정책연구보고서 Vol.2019 No.30

□연구목적 ○「지방세법」이 토지분 재산세(구 종합토지세) 과세대상을 각각 종합합산과세, 별도합산과세 및 분리과세 대상으로 구분하면서 각각의 과세대상에 대한 구체적인 내용을 행정입법(지방세법 시행령)에 위임하고 있는데, 이 지방세법 시행령의 예기치 못한 개정이 자치단체의 자치재정권을 침해하는 결과를 야기한다는 자치단체의 주장이 등장함 ○실제로 토지분 재산세 과세대상 구분을 입법위임하고 있는 「지방세법」 및 그 시행령이 지방자치단체의 자치재정권을 침해하는지에 대하여 법리적 검토가 필요함 ○구체적으로 적시된 사례를 중심으로 개별적이고 구체적인 법적 쟁점에 대하여 법 이론과 판례의 태도를 살펴봄으로써 토지분 재산세 과세대상 구분에 관한 관계법령의 합헌성 여부에 관한 분석을 진행함 ○나아가 지방자치제도의 실효적 보장의 측면에서 개헌안에서 논의되었던 주요쟁점에 대하여 살펴봄 □주요내용 1) 행정입법의 한계에 관한 헌법이론과 판례의 태도 ○우리 헌법은 의회 입법의 원칙을 선언하고 있지만, 행정입법의 필요성이 증대되는 행정국가적 성격을 수용하여 입법권을 국회 이외에 대통령, 총리, 각 부 장관 및 대법원장, 헌법재판소장, 중앙선거관리위원장 및 지방의회에 배분하고 있음 ○행정입법은 행정주체가 일반적·추상적 규범을 정립하는 작용 또는 그에 따라 정립된 규범을 의미하며, 헌법은 행정입법을 무제한적으로 허용하는 것이 아니라 그 한계까지 함께 적시함으로써 행정입법의 이른바, ‘기본권기속성’을 강조하고 있음 -이른바‘기본권기속성’은 행정입법과 국민의 기본권과의 관계에서 논의되는 것이며, 구체적으로는 기본권의 최대보장의 측면에서 폭넓게 인정되는 것이지 국민의 기본권을 쉽게 제한하기 위한 수단이 될 수 없음을 의미함 ○행정입법의 실체적 한계로서 포괄위임금지원칙과 본질성이론에 대하여 살펴보았음 ○포괄위임금지원칙은 헌법 제75조를 직접 근거로 하여 도출되는 헌법이론으로서 행정부에 대한 입법위임의 질적ㆍ양적 한계를 설시한 원칙이고, 구체적으로 입법자는 “구체적으로 그 범위를 정하여” 대통령에게 입법의 위임을 할 수 있다는 원칙을 의미함 -포괄위임금치원칙은 입법위임을 하는 수권법률의 위헌성 평가요소이며, 그 구체적 판단 기준으로서 헌법재판소는 예측가능성 이론을 제시하고 있음 -예측가능성 이론은 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하는 것으로 헌법재판소의 판례를 통하여 확립되었음 -예측가능성 이론의 구체적 적용에 있어서 위임의 구체성ㆍ명확성의 정도가 규제대상에 따라 달라지고 특히 처벌법규나 조세법규 등 국민의 기본권에 대한 직접적 제한의 가능성이 드러나는 영역에서는 위임에 대한 엄격한 제한이 요구된다고 함 ○본질성이론은 침해유보론을 대체하면서 등장한 법률유보이론으로 국가의 본질적 결정에 관해서는 반드시 의회가 직접 “법률”로써 정해야 한다는 원칙이며, 행정 입법의 내용적 한계로 기능함 -구체적으로 어떠한 법률이 행정부에 대하여 입법의 위임을 할 때에는 그 방법적 측면에서 포괄위임금지의 원칙을 준수하여야 하고 내용적으로 입법위임이 가능한 사항 즉, 非입법사항(비본질적 사항)에 대하여만 위임을 해야 한다는 것이 헌법이 정하는 행정입법의 한계라 할 수 있음 ○그 외에도 법률 우위의 원칙에 따른 위임입법의 내용적 한계, 비례의 원칙 준수 여부가 행정입법의 한계로 기능함 2) 헌법이 보장하는 지방자치-제도적 보장 ○제도적 보장이론은 제도보장이론을 선거제도, 정당제도, 지방자치제도, 교육제도 등 공법 영역에서 등장하는 국가 존립의 기반이 되는 제도에 확장시켜 적용한 것임 ○지방자치를 우리 헌법재판소와 같이 제도적 보장이론에 따라 해석하면, 지방자치 단체의 존속보장과 자치사무 및 자치기능의 보장을 내용으로 하지만, 입법자의 광범위한 형성의 자유에 따라 제도의 존재 양상에 다양한 변화가 예견되고, 그 효력은 최소보장에 미칠 뿐이며, 이러한 측면에서 기본권의 최대보장과 명백한 차이가 드러남 ○헌법재판소는 지방자치단체의 자치재정권에 대하여 “지방자치단체가 재산을 관리하며 재산을 형성하고 유지할 권한”이라고 명시하면서, 그 구체적인 범위는 법령에 의하여 형성된다는 제도적 보장이론을 일관되게 적용하고 있음 ○이러한 자치재정권은 「지방자치법」, 「지방재정법」 및 관계 법률로써 구체적으로 정함에 따라 확정될 수 있으며, 그럼에도 불구하고 법률상의 규정이 자치권의 본질을 훼손하는 정도에 이른다면 지방자치의 제도적 보장에 비추어 위헌이라는 결론에 도달하게 됨 ○그러나 실제로 헌법재판소가 자치권의 본질을 훼손하는 정도에 이른다는 이유로 위헌을 선언한 사례는 찾아보기 매우 어려움 3) 현행 헌법에 따른 행정입법과 자치권 보장의 관계 ○행정입법의 한계 및 제한에 관한 논의는 종래 국민의 기본권 보장과 관련하여 논의되어 왔으며, 우리 헌법도 이러한 외형을 갖추고 있음 ○따라서 행정입법의 한계 및 그 제한에 관한 문제는 주로, 헌법이 보장하는 기본권이 헌법기관인 국회의 위헌적 위임법률 혹은 행정부의 위법한 입법 작용을 통해 침해되었다는 주장의 형태로 드러나며, 위임입법 혹은 행정입법에 대한 위헌성 심사 기준 역시 국민의 기본권 보장을 초점으로 하고 있음 ○지방자치단체는 행정주체인 공법인에 해당하여 기본권을 향유하는 기본권 주체가 아니며, 지방자치단체에게 기본권 주체로서의 지위를 인정하면, 공권력의 주체인 공법인이 스스로의 권한을 제한하는 기능의 기본권을 향유한다는 모순이 발생하게 되어 예외적으로 사법절차상의 필요에 따라 절차적 기본권이 인정될 뿐임 ○지방자치 보장의 본질적인 내용으로서 자치권의 침해가 발생하는 경우 이를 다툴수 있도록 규범화한 법률이 존재한다는 가정 하에, 그 법률에 따라 자치권의 침해를 주장할 수 있을 뿐이라는 점에서 국민에게 수단적 장치로서 재판청구권과 같은 절차적 기본권이 보장되는 경우와는 상당한 차이를 드러냄 ○다시 말하면, 자치재정권의 침해가 인정된다 하더라도 ‘법률’로써 그 구제장치가 마련되지 않는 한 재판상 소구가 불가능하여 실효적인 역할을 기대하기 어려움 ○현실적으로는 지방자치를 규정한 헌법 조항을 제도적 보장이론에 따라 해석하는 헌법재판소의 관행이 굳어져, 지방자치단체의 자치권이 행정규칙형식의 법규명령에 의하여도 제한될 수 있다고 판시함으로써 지방자치의 실질적 이념이 무시되고 있는 실정임 4) 개헌안과 자치권 보장 ○이러한 헌법 해석의 관행은 자치단체의 자치권을 명목적인 것에 불과하게 만들어 여러 가지 문제점을 낳고 있고, 이러한 문제점을 포함하여 여러 가지 헌법 현실을 타개하기 위하여 문재인 정부에서는 개헌을 시도한 바 있음 ○개헌안에는 국가와 지방의 경비부담 기본원칙을 헌법적 차원에서 명시하고 있을 뿐 아니라 지방의 세율결정권의 확대를 도모하고 있어(개헌안 제124조), 자치재정권의 중요성을 강조하고 이와 관련된 구체화 법률을 규범화하는 데 필요한 지침을 제시하고 있음 ○개헌안은 또 지방자치단체의 자치입법권의 법적 지위를 격상시키려는 노력으로 자치입법권의 보장범위를 다음과 같이 확대하고 있음 -현행 헌법 제117조 제1항은 “법령의 범위 안에서” 자치입법권을 보장하고 있으나 개헌안은 이를 “법률에 위반되지 않는 범위에서”라고 규정하여 폭넓은 자치입법권을 보장함 ○개헌안은 지방자치 제도의 규범적 의의를 살려 실질적 제도보장에 입각한 분권론자의 해석을 반영하였다고 평가할 수 있음 ○개헌안은 자치입법이 법률에 위반되지 않는 한 헌법적으로 존중받아 마땅하다는 원칙을 선언함으로써 자치제도 보장의 구체적 내용에 변화를 이끌어내었음 -법률의 위임을 받는 행정입법 중 법률종속적 효력을 갖는 법규명령을 통해 자치입법을 제한할 수 없게 되므로, 자치입법을 제한하기 위하여는 적어도 법률로써 그 한계를 규정하여야 한다는 원칙을 성문화하였음 ○이로 인하여 지방자치단체의 자치권은 원칙적으로 행정입법에 의한 제한이 불가능해지는 결과가 나타나게 됨 ○또한 실질적 지방자치 실현의 매우 중요한 역할을 하는 자치재정권에 대하여 헌법이 직접 부연하고 있는바, 그 내용은 지방자치단체가 그 지출에 소요되는 재원을 스스로의 책임에 따라 마련할 수 있는지에 관한 내용에까지 확장되고 있음 5) 토지분 재산세 과세대상 구분의 입법위임의 합헌성 ○현행 헌법과 그 해석에 관한 헌법재판소의 태도에 따르면 토지분 재산세 과세대상 구분의 입법위임 자체는 합헌적임 ○일부 과세관청이 주장하는 대로, 행정입법의 개정이 예기치 못하게 이루어졌다 하더라도 그 자체로 지방자치단체의 자치재정권을 침해하지는 않음 ○이는 우리 헌법이 지방자치를 제도적으로 보장하고 있다는 점에 기인하므로, 궁극적으로 과세관청이 원하는 수준의 자치권 보장을 위해서는 개헌이 필요하다는 판단임 □정책제언 ○지방자치단체의 자치권 침해에 관한 문제는 현행 헌법 하에서는 입법자의 광범위한 형성의 재량 범위 내에서 인정되는 것이므로, 헌법재판소가 관행적으로 확립해 온 해석방법의 궁극적인 변화를 시도하지 않는 한, 법률의 개정을 통해 해결하기 어려운 문제임 ○문재인 정부에서 제안되었으나 불발되었던 개헌안에 따르면, 자치권을 “법률에 위반되지 않는 범위 내에서” 인정함으로써 지방자치의 실효적 보장을 위한 장치를 마련하고 있음 ○이러한 개헌안에 따라 문제 사례를 적용할 경우 자치권 보장적 측면에서 다양한 방법과 정책이 수립될 수 있음 ○따라서 궁극적으로는 지방자치의 헌법적 보장의 실효적 장치를 확보할 수 있는 방향으로 개헌이 이루어져야 자치권 강화가 현실화될 것이라고 판단함

사회보장법영역에서 포괄위임입법금지원칙의 적용과 그 한계

김진곤(Kim, Jin-Gon) 한국사회보장법학회 2014 사회보장법학 Vol.3 No.1

오늘날 국가의 기능은 점진적으로 확대되었으며, 이 추세는 앞으로도 지속될 전망이다. 그 가운데 사회보장법영역은 이러한 국가기능의 확대분야에 그 중추가 되고 있다. 급부국가적 기능의 확대는 필연적으로 입법에 의하여 그 규율의 체계가 형성되기 때문에 법률의 제정 및 개정은 국가기능의 한계를 획정하여 준다. 이 과정에서 권력분립원칙에 준거하여 입법행위의 기능배분의 관점에서 법률유보원칙과 포괄위임 입법금지원칙은 법률의 기본체계와 권한 행사의 주체를 결정짓는 데 중요한 지침을 제공한다. 사회보장법영역은 오래전부터 국가의 시혜성, 넓은 입법형성의 여지와 광범위한 위임입법의 허용이라는 관념 아래 헌법상 기본권으로 명시되었으나, 권리의 불명확성을 이유로 권리 그 자체가 아예 부인되거나 극소화되는 운명에 처해졌었다. 그러나 점차 국민들 사이에 권리 인식의 변화가 이어지면서 사회보장법영역에서도 보다 견고한 권리성 및 법적 명확성을 요청하기에 이르렀다. 이런 기조 아래 헌법재판소가 사회보장법영역에서 내린 구체적 사건들에 내포된 침해행정과 급부행정으로 분류된 이분법적 사고에 따라 포괄위임입법금지원칙을 적용하고 있는 태도를 분석한 후 이러한 도식적 판단이 지닌 문제점을 지적하고자 하였다. 포괄위임입법금지원칙은 법률유보원칙과 다르게 입법형식의 선택 문제에 보다 엄밀성과 체계성을 요구하는 기제로 작동할 수 있다. 따라서 이것은 법률유보원칙과 일부 중첩될 수 있는 기능영역이 존재하지만 그 자체가 지닌 독자적인 위임입법의 통제기능을 되새겨 볼 필요가 있다. 이런 과정을 통하여 헌법재판소에 수정 및 보완된 심사수준의 변화를 유도하고, 결국 입법자에게 입법과정의 치밀성을 주문하고자 한다.

대법원의 규칙제정권

전상현 梨花女子大學校 法學硏究所 2022 法學論集 Vol.26 No.3

이 제정하는 규칙은 사실상 법률로서 기능하는데, 최고법원의 규칙이 효력을 발생하기 위해서는 의회에 제출되어 심사의 기회가 부여되고 일정한 기간 안에 의회의 그 효력을 부인하는 의결이 없어야 하므로, 최고법원의 규칙에 대한 의회의 통제는 유지되고 있다. 우리의 경우 대법원의 규칙제정권은 미군정기와 헌법제정 당시 미국을 통해 도입되었다. 헌법 제108조는 소송절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 대해 대법원의 규칙제정권을 규정함으로써 입법에 관한 권한 중 일부를 대법원에 직접 위임하고 있으므로, 헌법 제108조에 속하는 사항을 규율하는 대법원규칙에 대해서는 법률유보원칙이 적용되지 않으며, 법률의 명시적인 위임이나 근거 없이도 대법원은 규칙을 제정하여 규율할 수 있다. 다만, 법률유보원칙은 적용되지 않더라도 기본권보장과 관련한 사항 중 본질적인 내용에 관해서는 국회가 직접 규율하여야 한다는 의회유보원칙은 여전히 적용되므로, 헌법 제108조에 속하는 사항이라고 해서 모든 사항을 대법원규칙이 규율할 수 있는 것은 아니다. 뿐만 아니라, 헌법 제108조는 대법원규칙의 한계를 “법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서”라고 하여 대법원규칙에 대한 법률의 우위를 명확히 하고 있다. 이로써 대법원규칙은 이미 존재하는 법률에 위반하는 내용을 규율할 수 없을 뿐 아니라, 대법원규칙이 먼저 규율하고 있는 경우에도 국회는 그 규칙과 충돌하는 내용의 법률제정을 통해 대법원규칙의 효력을 언제든 부인할 수 있다. 우리의 법제에서는 소송절차에 관한 사항이나 법원의 내부규율 기타 사무처리에 관한 규율은 대부분 국회가 제정한 법률에 의해 규율되고 있고, 단지 기술적이고 경미한 사항들에 한하여 대법원규칙을 통해 규율되고 있어, 대법원의 규칙제정과 민주주의 또는 국민주권 원리와의 긴장관계가 현실적으로는 크게 문제되지 않고 있다. 법률이 하위법령에 입법권을 위임하는 경우 위임의 구체성과 명확성을 요구하는 포괄위임금지원칙은 애초에 입법권이 없는 기관에 대하여 법률이 입법권의 일부를 위임하는 경우에 그와 같이 위임된 입법권의 범위를 명확히 하려는 데 있다. 그런데 헌법 제108조에 의한 규칙제정권은 개별 법률의 위임을 통해 비로소 입법권을 위임 받는 것이 아니라 일정한 범위에서 입법권을 헌법에 의해 직접 위임받은 것이어서, 법률이 대법원규칙에 입법을 위임하더라도, 이는 헌법이 부여한 대법원의 규칙제정권을 확인하는 의미에 불과하다. 따라서 헌법 제108조에 속하는 사항에 관하여 법률이 대법원규칙에 위임하는 경우에는 포괄위임금지원칙이 적용되지 않는다. 다만, 법률이 일정한 사항을 직접 규정한 후 대법원규칙에 위임하는 경우에는 법률의 우위 원칙에 의하여, 법률이 직접 규정한 영역만큼 대법원의 규칙제정권이 축소되는 결과가 될 뿐이다. 한편, 법률은 헌법 제108조에 속하지 않는 사항에 대해서도 대법원규칙으로 입법을 위임할 수 있는데, 이 경우 대법원의 규칙제정권은 헌법 제108조에 의해서가 아니라, 입법을 위임하고 있는 개별 법률조항에 의해 비로소 부여받게 된 것이어서, 대법원이 규칙을 통해 규율할 수 있는 입법권의 범위를 명확히 확정해야 할 필요가 있으므로, 위임의 범위를 구체적이고 명확하게 규정할 것으로 요구하는 포괄위임금지원칙이 적용된다. The rule-making power of the Supreme Court(“the rule-making power”) originated from Anglo-American judicial system. In the United Kingdom and the United States, the court-rules enacted by the Supreme Court function as de facto laws. Congressional control over the rules is maintained. In our judicial system, The rule-making power was introduced through the U.S. Military Government and the establishment of the Constitution. The Article 108 of the Constitution of Korea(“Article 108”) stipulates the rule-making power for judicial proceedings, internal discipline and regulations on administrative matters of the courts. The principle of statutory reservation does not apply to the rules of the Supreme Court that fall under Article 108, and the Supreme Court may establish and regulate rules without statutory delegation. However, the Non-delegation Doctrine still applies to the court-rule, which means that the National Assembly should regulate essential matters related to the guarantee of basic rights through enacting law. The Article 108 clarifies the supremacy of the law over the court-rules. Accordingly, the court-rules in conflict with statutory regulation cannot be valid, while the National Assembly can deny the effect of the court-rules at any time by enacting a law that conflicts with the rules. In reality, most of the matters related to judicial proceedings, internal discipline and regulations on administrative matters of the courts are governed by the laws enacted by the National Assembly, and only technical and minor matters are regulated through the court-rules. It means that the tension between the judicial rule-making power and democratic control over the judicial power is not so serious. The principle of rule against blanket delegation, being applied to the law delegating legislative power to subordinate statutes, is intended to clarify the scope of the delegated legislative power. The principle does not apply to the law which delegates the legislative power to the Supreme Court for regulating the matters that fall under the Article 108, because the Supreme Court, in that case, has the rule-making power derived from the the Constitution. On the other hand, delegating legislative power to the Supreme Court for regulating matters that do not fall under Article 108, the principle is applied in order to clarify the scope of the legislative power that is conferred to the Supreme Court.

低炭素綠色成長基本法令上의 法的問題點 : 制度論的考察을 中心으로

이상천 梨花女子大學校 法學硏究所 2010 法學論集 Vol.14 No.4

행정법학은 행정법의 미래지향적 기능론적 시각에서 볼 때 위 미시적 분석론에 머물러서는 안 될 것이고, 法制度論에도 많은 관심을 가져야 한다. 저탄소녹색성장기본법은 탄생된 지가 얼마 되지 않은 법으로 현재 미세한 법리를 논할 단계는 아닌 것 같고, 우선은 전체적 법제도론상의 문제점을 지적한다. 첫째, 행정부의 독주를 견제할 방법이 사실상 거의 없다는 것이다. 저탄소녹색성장 기본법이 포괄적 위임에 가까운 입법으로 대부분을 令에 위임하여 녹색성장에 관한한 행정부 주도의 정책이 될 것은 분명하고, 거의 모든 것이 위임행정입법으로 처리되게 되어 있으므로 의회 차원의 통제는 거의 없는 골격입법(Skeleton Legislation)이 되어 있다. 둘째, 企業情報公開상의 문제이다. 企業情報는 곧 재산권이다. 그런데도 이에 대한 배려가 없이 온실가스 감축 내지 에너지 효율 제고라는 목표에 파묻혀 企業情報를 과잉공개토록 하고 있는 것은 비례의 원칙에 어긋난 과도한 요구로 재산권침해라는 위헌의 소지가 있다 할 것이다. 셋째, 重複規制와 過剩規制의 문제이다. 중앙행정기관별로 부문별 구분을 하여 업무분장을 하였으면 각 중앙행정기관이 하는 행정은 통합기관으로서의 환경부가 하는 행정과 同位의 것으로 볼 일이지, 환경부장관이 다시 검증·평가를 할 수 있다는 취지는 관리업체의 입장에서 보면 명백히 중복규제이다. 또 온실가스 감축과 에너지효율 제고의 목표는 한 쪽만 규제를 하든가 아니면 최종목표라 할 온실가스 감축면에서의 직접적 행정규제만을 할 것이지 거의 모든 경우에 무조건적으로 온실가스 감축과 에너지효율 제고의 목표를 모두 규제하는 것은 관리업체로서는 매우 과중한 부담이라 할 것이고 비례의 원칙에도 어긋나는 규제라 할 것이다. 넷째, 법제도론상의 문제로 너무 국가주도로 되어 있어 시장기반 및 민간주도의 원칙이 실종된 것 같은 불균형은 長期的관점에서 문제될 수 있다. 녹색성장을 보는 정치적 입장에 따라 그 추진이 사뭇 달라질 수가 있는데 그것을 제어해 줄 수 있는 방안은 地方自治團體에의 역할분담을 늘려주는 것이다. 그를 통해 정치적 타산에 녹색성장사업이 흔들리는 정도도 많이 줄어들 것이고 정책의 일관성도 기할 수 있을 것이다. 저탄소녹색성장기본법령은 지나치게 拙速立法된 것은 사실이나, 그 추진을 마냥 뒤로 미룰 수도 없는 것이므로 논의만을 거듭하고 있을 수도 없었던 면도 있다. 보완을 거쳐 민족동맥법으로서의 기능을 다하도록 하게 해야 한다. Traditionally, the role of administrative law has been fixed within the boundary of disputes about right and duty, by that, we have had little concern with the righteousness of substantial contents of administrative law themselves. Thus, the beginning and end of administrative law is almost about ‘character of disposal’ of administrative action. This is the background of the fact that the role of administrative law should be limited within disputes about right and duty. But it is needed that the playrole of administrative law be extended to the matters of legal system. It is certain that administrative law and study of public administration could be differentiated from each other, but the severe differentiation of the two made study of legal system play little of a role in the field of administrative law. If the ultimate function of administrative law is to serve the public good of people, administrative law should give more attention to the study of legal system. The joint area of administrative law and study of public administration would be the study of legal system, and the study of legal system would be the study of legislation. ‘Framework Act on Low Carbon, Green Growth’ is born just before, It’s not the time of accurate discussion of ‘Framework Act on Low Carbon, Green Growth’, but the time of discussion of legal system for Low Carbon, Green Growth. Firstly, there are little legal methods to control the running alone of department of public administration. The regulations of contents of Low Carbon, Green Growth are trusteed to The Enforcement Ordinance of ‘Framework Act on Low Carbon, Green Growth’ by way of general mandate. Department of public administration will take the leading position in carrying out policy of Low Carbon, Green Growth without control of the National Assembly. This is just an example of skeleton legislation. Secondly, there is a problem on the publicity of enterprize information. Enterprize information means property right to the enterprize concerned. Nevertheless, The above Framework Act urge the enterprizes to publicize too much its information by giving way to the purpose of abriviation of green house gases and uplifting of energy efficiency. It would be the violation of the principle of proportionality of constitutional law. Thirdly, there are matters of double control and over-control. If a central government organ takes its own service, the other central government organ should respect its service. Thus there’s no reason one central government organ has its own control of another one. In view of managed private enterprize it is perfectly a kind of double control. and it is overload to private enterprize that the government demands both sides of reduction of green house gases and uplifting energy efficiency. Finally, as a matter of legal system, It is doubted that the principle of market basis & civilian initiative is missing, and local government has little to do in the time of local autonomy according to ‘Framework Act on Low Carbon, Green Growth’. This means the situation of performing the law could be varied to those who enforce the law and lose consistency. Even though the law has been made in a hurry, the legislation of it is very meaningful in the history of legislation. For beginning is half. Forwards, it should be the law of national great artery through the reasonable revision of it.