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        미국연방대법원의 돕스 판결에 나타난 헌법해석 논쟁

        전상현 세계헌법학회한국학회 2022 世界憲法硏究 Vol.28 No.2

        In Dobbs Case, the U.S. Supreme Court(hereinafter “the Court”) ruled that abortion was not a fundamental right guaranteed by the Constitution. The Dobbs Case contains debates on fundamental and important issues raised in constitutional interpretation. Interpreting the “liberty” of Due Prcess Clause, the Court emphasized the text and history at the time of enactment of the 14th Amendment. That approach is similar to so-called originalist interpretation. On the other hand, the dissenting opinion argues that the Constitution has steadily developed through important constitutional principles, American history and tradition, and the gradual evolution of the Court’s precedents. Several crticisms of originalism are equivalent to the Court’s opinion. The Court overruled Roe and Casey on the ground that the Roe was egregiously wrong from the start, while the dissenting opinion stated that the Court violates the principle of stare decisis and the rule of law for overruling Roe even though there has been no legal or factual change except for the change in the composition of the Court. Though the fact that Roe has been consistently challenged over the past 50 years shows that Roe is not so-called super precedent, it also shows that Roe has been repeatedly confirmed as a good precedent. Overruling Roe means abolishing a fundamental right that has been recognized so far, not recognizing a new fundamental right or expanding the scope of a existing fundamental right. In this regards, the Court should have provided a stronger justification for overruling Roe. The Court held that it had no authority to determine the issue of abortion because the Constitution is neutral on abortion, and that the resolution of this issue should be left to the people and their elected representatives. The Court is relying on merely a majority-ruled democracy, and it is inconsistent with another important concept of democracy, constitutional democracy that requires constitutional protection of the minority from the tyranny of the majority. 미국연방대법원은 1973년 로우 판결을 통해 낙태를 헌법상 기본권으로 인정한 지 50년만인 2022년 돕스 판결에서 로우 판결을 폐기하고, 낙태는 미국헌법상 기본권이 아니라고 선언하였다. 이로써 낙태는 미국에서 지난 50년 동안 유지해 왔던 기본권으로서의 지위를 상실하였는데, 돕스 판결에는 헌법해석에 관한 근본적이고도 중요한 쟁점들이 제기되었고 다투어졌다. 낙태가 기본권으로 인정될 수 있는지에 관하여, 연방대법원은 낙태를 금지했던 커먼로의 역사, 수정헌법 제정 당시와 그 이후 로우 판결이 선고될 때까지 미국에서의 낙태에 대한 규율 상황 등을 근거로 낙태는 미국의 역사와 전통에 깊이 뿌리내린 권리가 아니므로 기본권으로 인정될 수 없다고 하였다. 반면, 반대의견은 헌법의 의미는 시대에 따라 진화하며, 낙태를 기본권으로 인정하는 것은 개인의 자율성과 사생활에 관한 자유를 기본권으로 보호하는 연방대법원의 선례들에 부합하는 것이라고 보았다. 이러한 견해 대립은 헌법해석에서의 원의주의와 비원의주의의 대립이 반영된 것이라고 할 수 있다. 선례의 구속력과 선례변경에 관하여, 연방대법원은 낙태를 기본권으로 인정한 로우 판결이 처음부터 심히 잘못된 것이었으므로 폐기되어야 한다고 보았으나, 반대의견은 재판부의 구성이 바뀐 것 말고는 변화된 사정이 없음에도 로우 판결을 폐기하는 것은 선례구속원칙과 법치주의원리에 위반된다고 하였다. 로우 판결의 유효성이 그동안 계속해서 도전받아 왔다는 사실은 로우 판결이 논쟁의 여지 없이 확립된 선례로 자리잡지는 못했음을 보여주는 것이지만, 한편으로는 선례로서의 유효성이 반복해서 확인되어 왔음을 보여주는 것이기도 하다. 또한, 로우 판결의 폐기는 새로운 기본권을 인정하거나 기본권의 보호대상을 확장하는 선례변경이 아니라, 그동안 인정되어 온 기본권을 폐지하는 선례변경이었다. 돕스 판결은 이러한 사정들을 충분히 검토하거나 논증하지 않았다. 연방대법원은 헌법이 낙태를 허용하지도, 금지하지도 않았으므로 낙태 문제는 민주주의원리에 따라 국민 또는 그들이 선출한 대표자들이 민주적 절차에 따라 해결해야 한다고 보았으나, 이는 다수결 민주주의만을 강조한 것일 뿐, 다수의 횡포로부터 소수의 자유와 권리를 보호한다는 입헌민주주의 관념에는 부합하지 않는다. 헌법이 낙태에 대해 중립적이라면, 낙태 문제는 개인이 결정할 사항이므로 국가는 그 결정에 간섭할 수 없다고 보는 것이 입헌민주주의에 부합하는 해석일 것이다.

      • KCI등재
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        베트남과 필리핀의 대중국 전략 비교연구: 남중국해 해양 분쟁에 대한 대응을 중심으로

        전상현,이정우 한국동남아학회 2018 동남아시아연구 Vol.28 No.4

        This article explores why the two Southeast Asian countries, Vietnam and the Philippines, choose different strategies to cope with the Chinese threat. Despite the evident Chinese threat in the South China Sea, Vietnam has not meaningfully expanded the military cooperation with the United States, whereas the Philippines, ironically, has distanced itself with its ally, the United States. Existing studies on the topic does not offer a satisfactory explanation. We assign that two cases are examples of “underbalancing” - the failure of balancing even though there is an evident threat. Furthermore, we demonstrate the difference between cases of the Philippines and Vietnam by arguing that the number of veto players affects the outcome of foreign policy, underbalancing of two countries. The Philippines has only one veto player, the president, hence its response to external threats is incoherent. On the other hand, the number of veto players in Vietnam is more than one and those players demand negotiation among them on the matter of foreign policy. Upon analyses on two cases we argue that the former is the case of underbalancing caused by a lack ofpolicy stability, while the latter is the case of underbalancing caused by a lack of policy responsiveness.

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        공영방송의 지위와 기능에 관한 헌법적 고찰

        전상현 한국공법학회 2018 공법연구 Vol.46 No.4

        Article 21(3) of the Korean Constitution provides the legislator with the right to form a broadcasting system so that the function of the broadcasting can be properly realized. In accordance with the provisions above, the legislative has the authority to form a broadcasting system, but it also bear the constitutional limit to ensure the proper functioning of broadcasting. Public broadcasting is established and operated by “public entity” through “public fund.” With regard to constitutional rights, public broadcasting has dual status. It is the holder and the observer of constitutional rights at the same time. The public broadcasting has three functions for realization of constitution. The first is to contribute to democracy by securing diversity of media. The second is the realization of social state principle by providing the public with the opportunity to gather information which is necessary for human life through the medium of broadcasting. The last is to guarantee the right to know by providing fair and objective information and the right to access to broadcasting media. In light of the status and functions of such public broadcasting, The legislative should make system under which public broadcasting can maintain its independence from specific social forces as well as from state power. The system also can assure independence of public broadcasting in the organization and financing. 헌법 제21조 제3항은 방송의 기능이 적정하게 실현될 수 있도록 방송에 관한 제도를 형성할 것을 입법자에게 명하고 있는 조항이다. 위 조항에 따라 입법자는 방송제도의 형성에 관한 권한을 가지지만, 방송의 기능을 제대로 보장할 수 있도록 입법하여야 한다는 헌법적 한계도 부담한다. 공영방송은 방송의 기능 보장을 위해 입법자가 형성한 구체적 제도의 하나로서, 공적 주체에 의해 설립되고 공적 재원으로 운영되는 방송이다. 공영방송은 공적 주체에 의해 설립되고 공적 재원으로 운영되므로 기본권 수범자 지위를 갖지만, 동시에 국가와는 구별되는 독립된 존재로서 언론기관의 기능을 수행한다는 점에서 기본권의 주체로도 인정된다. 이러한 의미에서 공영방송은 이중적 지위를 갖는다. 공영방송은 언론의 다양성을 확보함으로써 민주주의 실현에 기여하고, 방송이라는 매체를 통해 인간다운 생활에 필요한 정보를 수집할 기회를 국민 모두에게 제공한다는 점에서 사회국가원리 실현에 기여하며, 공정하고 객관적인 정보의 제공을 통해 국민의 알권리를 실현하고 방송매체에 대한 접근 및 이용권의 실현에도 기여한다. 이와 같은 공영방송의 지위와 기능에 비추어 볼 때, 공영방송은 국가권력으로부터는 물론이고 특정한 사회세력으로부터 독립성을 유지하여야 하는바, 입법자는 공영방송의 조직구성과 재원조달에 있어서도 공영방송의 독립성이 관철될 수 있도록 제도를 형성하여야 한다.

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        미국헌법상 법인(法人)의 표현의 자유에 관한 소고(小考)

        전상현 아주대학교 법학연구소 2017 아주법학 Vol.10 No.4

        법인의 표현의 자유에 관한 미국의 논의를 살펴보는 것은 우리 헌법학에서 법인의 기본권에 관한 논의를 진전시키는 데에 도움을 줄 수 있다. 미국의 연방대법원은 언론의 자유 조항에 대해 법인의 기본권주체성을 인정한 바 있고, 표현의 자유에 관해서는 그 표현의 상대방(listener)이 가지는 정보를 수령할 권리와 정보의 자유로운 유통에 관한 사회 일반의 이익(public interest)을 근거로, 표현행위의 주체(speacker)가 누구인지에 관계없이 표현행위는 보호된다고 하였다. 이로써 법인의 표현의 자유도 개인의 표현과 아무런 차별없이 인정되게 되었다. 그러나, 연방대법원의 이러한 판단은 법인의 기본권, 구체적으로는 법인의 표현의 자유에 대한 정확한 이해의 결여에 의한 것이다. 법인도 표현의 주체가 될 수 있음은 분명하지만, 법인이 표현의 주체가 될 수 있다고 해서 그것이 곧 헌법상 기본권인 표현의 자유에 의한 보로를 받을 수 있다는 것을 의미하는 것은 아니다. 법인의 기본권은 개인의 권리나 이익의 보호 또는 실현을 위한 수단이라는 점에서 파생적 권리이다. 법인의 표현의 자유를 인정하는 것도 법인 그 자체의 표현에 대한 보호가 궁극적인 목적이 될 수는 없고, 법인과 관련된 사람들의 권리와 이익을 보호하기 위해서만 인정되고, 또 그러한 목적에 의해 한계가 설정되는 것이다. 한편, 법인의 표현의 자유를 보장하는 경우에 제기되는 몇 가지 쟁점들은 헌법적으로 중요한 의미를 가지며 보다 깊은 검토가 요구된다. 법인의 표현의 자유가 제한되는 경우는 엄밀히 말하면 법인이라는 이유로 표현행위에 대해 일정한 제한을 가하는 경우를 의미하며, 법인과 개인 모두에게 동일하게 적용되는 표현제한은 법인의 표현의 자유에 대한 제한이라고 보기는 어렵다. 또 법인의 표현의 자유가 반드시 그 구성원들의 표현의 자유를 보호하거나 실현하는 결과로 이어지는 것은 아니며, 법인의 표현의 자유 보장이 구성원들의 경제적 이익을 실현하는 수단이 되는 경우가 있는가 하면 일부 구성원들의 표현의 자유를 오히려 제약하는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 따라서 법인의 표현에 반대하는 구성원의 자유와 권리를 보호하는 방안이 요구되며 그러한 방안들은 법인의 표현의 자유에 대한 제한으로 나타난다. 그리고 금전지출을 표현으로 볼 것인지의 문제는 법인의 표현의 자유에 대해서만 해당하는 것은 아니지만 법인의 표현의 자유 문제에서 자주 문제되고 있다. 이러한 쟁점들에 대해서는 우리 헌법학에서도 장차 심도있는 논의가 필요하다. The U.S. Supreme Court, on the ground of the listeners’ rights and the public interest on the free flow of information, has ruled that all acts of expression are protected by the First Amendment of the Constitution regardless of the identity of the speakers. By applying this rule to the expressive act of corporations, the U.S. Supreme Court could recognize the freedom of expression of the corporation without special theoretical argument, and no discrimination was allowed between the corporation and the individual in the freedom of expression. However, this result is due to the lack of a clear understanding of the constitutional rights of corporations, specifically the freedom of expression of corporations. It is clear that a corporation can be the subject of expression, but the fact that it can be the subject of expression does not mean that it can be protected by freedom of expression, which is the constitutional right of the Constitution. The constitutional right of a corporation is merely a derivative right in that it is a means to protect or realize an individual's rights or interests. Even if the freedom of expression of a corporation is recognized, the ultimate objective of protection is the freedom and right of individuals. The freedom of expression of a corporation is recognized to protect the freedom and rights of the persons concerned with the corporation, and the limit is set by such purpose. Therefore, in the case of recognizing the freedom of expression of a corporation or restricting the corporate freedom, many difficult issues on constitutional law may arise other than those of expression of an individual. This article will raise the issue of constitutional issues that can be raised about the freedom of expression of corporation, and it is hoped that discussions about the freedom of expression of corporation and, more generally, the rights of corporation will actively proceed in our constitutional law.

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        출력 전력 백-오프 기반 비대칭 도허티 전력 증폭기

        전상현,장동희,김지연,김종헌 한국ITS학회 2010 한국ITS학회논문지 Vol.9 No.2

        본 논문에서는 입력신호의 Peak to Average Power Ratio (PAR) 에 따라 원하는 출력전력 백-오프 (Output Power Back-Off, OPBO) 구간에서 최적의 효율특성을 가지는 반전 타입의 비대칭 도허티 전력증폭기의 설계 방법을 제안하였다. 원하는 OPBO 구간에서 비대칭 도허티 전력증폭기의 최적 효율특성을 얻기 위해 주 증폭기와 피킹 증폭기의 피크 전력비를 결정하였고 피크 전력비에 따른 90° 임피던스 변환기의 정확한 임피던스 값을 도출 하였다. 또한 비대칭 도허티 전력증폭기 설계시 최적의 성능을 얻기 위해 오프셋 라인의 길이와 전력 분배비를 계산하였다. 측정결과, 비대칭 도허티 전력증폭기는 CDMA 2000 1x 3-FA 테스트 신호에 대해서 평균 출력 전력 48.7 dBm에서 40%의 전력 효율과 -35 dBc의 인접채널전력비를 얻었다. In this paper, we propose an inverted type asymmetric Doherty amplifier with optimized efficiency characteristic in wanted output power back-off (OPBO) range according to peak to average power ratio of input signal In order to obtain optimized efficiency of the asymmetric Doherty amplifier in wanted OPBO, peak power ratio between main amplifier and peaking amplifier was determined and then impedance of 90 degrees impedance transformer was obtained by peak power ratio. The offset line length and peak dividing ratio of the asymmetric Doherty amplifier were also calculated. From the measurement results, the proposed amplifier has achieved 40 % drain efficiency and -35 dBc adjacent channel leakage ratio at the average output power of 48.7 dBm for CDMA 2000 1x 3-FA test signal.

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        Meditation as Instructional Technology: A Literature Review

        전상현 동국대학교 불교학술원 2009 International Journal of Buddhist Thought & Cultur Vol.12 No.-

        What instructional technology ultimately aims at is to help learners to be engaged to learning contents for their learning. Meditation can be conceived of as an instructional technology in that it is a tool that can help learners become more attentive to their learning of instructional content. In general, meditation involves conscious attempt to train one’s attention. Large portion of empirical meditation studies support that meditation practice enhances people’s attention. But it is not still conclusive. Negative results have been also reported. One mediating factor between meditation practice and its effects is anxiety. Also, there seems to be other confounding variables. This review paper aims at identifying those factors having influence on effects of meditation. Two groups of relevant factors were identified: treatment factors and subject factors. Understanding on effects of influential factors in meditation practice will provide information to refine a meditation program to be helpful for learning.

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        토석류의 이동시간 및 확산범위 분석을 위한 실험적 연구

        전상현,최준식,권혁재,박병수 한국방재학회 2020 한국방재학회논문집 Vol.20 No.3

        In this study, model experiments in laboratory were performed to analyze the behavior of debris flow that included the travel time and deposit area according to the change in topographic conditions and rainfall intensity. According to the experimental results, the travel time at failure initiation was shortened owing to the increased channel slope and rainfall intensity. Similarly, runout distance of the debris flow increased when the length of slope and thickness of the soil increased. Further, deposit area of the debris flow was increased as the channel slope, length of slope, and thickness of soil increased, and the analysis on deposit area was related to the increase in the amount of debris flow. According to the experimental result of the various topographical conditions, the deposit area was increased linearly as the travel time increased. Moreover, increase in the rainfall intensity resulted in decreased travel time and increased debris amount. 본 연구에서는 토석류의 이동 및 확산범위를 분석하기 위하여 사면형성 조건과 강우강도 등 주요 영향인자를 변화하면서 실내 토석류 모형실험을 수행하였다. 사면경사의 증가 및 강우강도 증가에 따라 사면파괴가 빠르게 시작하는 것으로 분석되었고, 사면길이 및 지층두께의 증가는 토석류의 이동시간을 증가시키는 것으로 나타났다. 사면 형성조건과 연관되는, 경사와 사면의 길이 및 지층두께의 증가에 따라 토석류의 퇴적물 확산범위가 증가하였으며, 이는 토석류 발생량의 증가와 연관되는 것으로 분석되었다. 사면형성 조건의 변화에서는 토석류의 이동시간 증가에 따라 토석류 발생량이 선형적으로 증가하였다. 강우강도의 증가는 토석류 이동 시간 단축과 발생량 증가를 일으키는 것으로 분석되었다.

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        낙태와 헌법해석

        전상현 법과사회이론학회 2020 법과 사회 Vol.0 No.63

        At the stage of defining the scope of ​​protection of constitutional right, whether it infringes other legal interests does not need to be considered. Therefore, abortions that infringe the life of the fetus are also included in the scope of ​​protection of constitutional rights. The abortion is protected by the right of self-determination. Since the right of self-determination is derived from the dignity of human beings, Article 10 of the Constitution, its protected scope must be of an essential and important condition of human dignity. In this respect, it is distinguished from the scope of protection of the right to general action, which derives from the right to happiness. In understanding self-determination in this way, there is little benefit in distinguishing the right to self-determination of one's destiny from the right to self-determination. The Constitutional Court previously viewed abortion on the issue on the right to self-determination of one's destiny, but in a recent decision, on the issue of the right to self-determination. Abortion is the most typical case of the conflict of constitutional rights. Although the Constitutional Court has examined “the conflicts of constitutional rights” in the cases concerning judicial review on constitutionality of statutes, the Constitutional Court rejected the application of “the conflicts of constitutional rights” on the abortion-case which seems to be the most typical case of “the conflicts of constitutional rights.” Some scholars argue that it is meaningless to apply “the conflict of constitutional rights” to the cases concerning judicial review on constitutionality of statutes because it should be applied by the principle of proportionality. But the principle of proportional does not fit the cases of the conflict of constitutional rights. Therefore on such a case as of abortion, the Constitutional Court should consider and apply “the conflicts of constitutional rights.” Some argue that the abortion controversy is more likely to be resolved through a political process than through judicial review as a matter of religious and ethical value judgment. However, when a problem such as abortion is left to the political process, a situation in which the values of the majority of the society are imposed on the minority may occur, and the political compromise itself may not be made. Therefore, judicial decision is necessary for cases such as abortion. However, in cases where religious and ethical value judgments have a significant effect, it can be difficult to distinguish a judge's subjective value judgment from the interpretation of Constitution. In order to avoid a decision made by a judge’s value judgment, it is required for the judge to give reasons grounded on the provisions of the Constitution, the principles of the Constitution and precedents. 기본권 보호영역의 설정은 기본권제한의 정당화와는 구별되므로 기본권 보호영역을 정하는 단계에서는 다른 법익에 대한 침해 여부는 고려될 필요가 없다. 따라서 태아의 생명을 침해하는 낙태도 기본권의 보호영역에 포함된다. 낙태로 인해 제한되는 기본권은 자기결정권이다. 자기결정권은 헌법 제10조 제1문의 인간존엄으로부터 도출되므로 그 보호영역은 인간존엄의 본질적이고도 핵심적인 조건들에 관한 것이어야 한다. 이 점에서 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권의 보호영역과 구별된다. 자기결정권을 이와 같이 이해할 때, 자기운명결정권과 자기결정권을 구별할 실익은 거의 없다. 헌법재판소는 종전에 낙태를 자기운명결정권 문제로 보았다가 최근 결정에서 자기결정권 문제로 보았다. 낙태는 가장 전형적인 기본권충돌 사안이다. 헌법재판소는 그동안 법률의 위헌심사에서 기본권충돌을 검토해 왔고 그 해결방법도 제시해 왔으나, 가장 전형적인 기본권충돌 사례라고 할 낙태 사안에서는 ‘법률의 위헌심사는 과잉금지원칙이 적용되므로 기본권충돌을 논하는 것은 잘못’이라고 하여 기본권충돌 논의를 회피하였다. 법률의 위헌심사에서는 과잉금지원칙이 적용되므로 기본권충돌 논의는 무의미하다는 견해도 있지만, 기본권충돌은 공익이 아니라 구체적인 기본권이 보호대상이고, 따라서 제한되는 기본권에 대한 최소침해를 요구하는 것이 적절하지 않고 법익형량도 기본권과 공익이 아니라 기본권들 간의 형량이라는 점에서 일반적인 과잉금지원칙을 그대로 적용해서는 적정한 해결이 어렵다. 낙태죄위헌결정에서 헌법재판소는 기본권충돌을 논하고 적정한 심사기준을 제시했어야 한다. 낙태 논쟁은 종교적, 윤리적 가치판단에 결부된 사안으로서 사법심사를 통한 해결보다 정치과정을 통해 해결하는 것이 더 바람직하다는 주장들도 있다. 그러나 낙태와 같은 문제를 정치과정에 맡길 경우 그 사회의 다수의 가치관이 소수에게 강요되는 상황이 발생할 수 있고, 정치적 타협 자체가 이루어지지 못하는 경우도 있다. 따라서 낙태와 같은 사안에 대해서도 사법적 해결은 필요하다. 다만, 사법적 결정이 과연 헌법해석의 결과인지 재판관의 주관적 가치판단인지 구별하기 어려울 수 있다.

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