인공생식의 민법상 쟁점에 관한 법리 연구

국문 초록 (Abstract)

오늘날 사회가 급변하고 현대과학의 발전에 따라 법률적 사안도 점차 다양하고 복잡해지고 있다. 이것은, 사회현실에서의 구체적 분쟁의 해결은 종래의 법리적용만으로는 합리적이고 타당한 해결을 할 수 없음을 의미한다. 인공생식분야도 예외는 아니다. 관련하여, 외국의 입법례도 그 발전에 따른 입법화를 가속하고 있지만, 그 발전속도를 따라가고 있지 못하며, 보다 근본적으로 그 발전속도에만 맞추어 입법을 정비하는 것이 과연 타당한가에 관한 근원적인 의문에 봉착하게 되었다. 즉, 인공생식분야는 인류가 먹고 마시고 입을 것을 일정 부분 해결한 지금 자신의 자를 낳고 싶다는 본능적인 문제를 적나라하게 충족시켜 주고 있으며 가까운 장래에는 내가 원하는 아이인 맞춤형 아기를, 더 나아가 나와 같은 본인을 재생산하는 단계에까지 이르게 될 전망이다.
위와 같은 방법적인 단계에 이르면 인공생식기술에 대한 놀라움을 넘어 과연 인간이란 무엇인가라는 생명의 근원에 대한 문제 제기를 하지 아니할 수 없고, 인공생식방법으로 태어난 자의 친자관계는 어떻게 해결할 것인가의 의문과 함께 자신의 신체를 매개로 타인의 인공생식에 기여하는 자인 정자제공자나 대리모의 경우는 법률적 규율 대상이 되는지, 그 범위는 어떻게 되는지 등에 관한 물음은 계속될 수밖에 없다. 결국 현대의 인공생식기술은 종교적·윤리적·사회적인 문제뿐만 아니라 법적인 문제를 야기시켰고, 이것은 인간의 권리능력 인정시점, 남자가 아버지라는 부성 문제, 친생자 추정, 혈연주의에 따른 부모확정 등에 관한 기존의 민법상 가치에도 커다란 혼란을 가져왔다.
그러나 이러한 문제들을 해결하기 위하여 외국에서는 다양한 입법이 이루어지고 있음에 반하여, 우리는 생명의학기술의 발전에서의 생명윤리와 그 안전 도모를 목적으로 하는 ‘생명윤리 및 안전에 관한 법률’과 같은 규제 차원의 법률만이 있을 뿐, 위와 같은 민사법적 문제에 대응할 수 있는 명문의 법규가 제정되어 있지 않고, 다만 인공생식 전반을 아우를 수 있는 법률안의 입법적 시도가 있었을 뿐이다. 그렇다면 현재로서는 인공생식에 따른 민사법적 문제와 이에 따른 분쟁은 민사법 특히 민법규정의 해석론을 통하여 규율할 수밖에 없다. 그런데 이러한 해석론에도 그 한계가 있을 것이며 이는 인공생식을 전혀 예상하지 못한 민법상 흠결에 기인하는 것이 자명한 것인바, 본 논문은 이와 관련한 학설과 판례에 따른 일반론을 기초로 인공생식의 방법에 따라 제기될 수 있는 몇 개의 개별적인 민법상 쟁점을 심도 있게 다루어, 이를 현행 민법 규정하에서 해결방안을 모색해 보고 그 흠결 또는 한계를 지적하여 이러한 민법상 쟁점을 해결할 수 있는 법리를 입법론을 중심으로 제시하는 것을 목적으로 하였다. 특히 본 논문은 현대 인공생식기술의 발달은 그동안 당연하다고 여겨졌던 자와 부모 사이의 관계확정은 혈연관계에 따라 정해져야 한다는 사고에 의문을 가지고, 부자관계설정은 이와 함께 생명 윤리관, 출생자의 복리, 친자 또는 친족관계를 형성하는 관계자의 의식, 사회통념 등 다각적인 관점의 검토가 필요하다는 주장과 함께 부가 되려는 의사, 즉 의지적 요소의 지위를 부자관계 확정의 하나의 요건으로 상승시키는 것이 필요하다는 점을 분명히 하고 있다. 이를 위하여 단순한 이론적 탐구에 그치지 아니하고 부의 부자관계를 설정하려는 의지적 요소의 다양한 모습들을 살펴봄으로써 구체적으로 그 기능이 어떠한지를 논증하고, 법률행위는 의지요소와 행위요소로 이루어져 있다는 기본적인 법리를 재확인하여, 비로소 정자제공자에게 왜 친자관계를 설정할 수 없는지까지 밝히고자 하였다. 또한 대리모의 모자관계의 기준 및 대리모계약의 유효성 여부에 관하여도 현대가족법 이면에 면면히 흐르는 인간존중의 사상과 여성인권보호의 필요성을 더하여 상세히 고찰하였다. 이 점에서 본 논문은 기존의 논문과 다른 논의의 시각과 방법적 모색의 바탕 위에서 출발하고 있다 할 것이다.
따라서 본 논문은 인공생식의 일반론을 살피며 민법상 쟁점을 정리하고 각국의 입법례를 비교하여 그 장단점을 살피고 그 시사점을 도출하여, 판례 및 구체적인 사안에 나타난 현행법상의 해결능력을 평가하면서 그 한계를 점검해 본 결과, 인공생식에 관한 현행법상의 쟁점에 대한 해결 법리로서의 입법론을 제시할 수 있었다. 본 논문에서 살핀 민법상 쟁점에 관한 주요 내용을 요약·정리하면 다음과 같다.
첫째, 사후수정은 ‘생명윤리 및 안전에 관한 법률’ 규정뿐만 아니라 사망한 부의 보존정자를 사용하는 인공생식에 관한 생명 윤리관, 사회통념 등 다각적인 관점에서 우리 사회에서는 원칙적으로 금지하는 것이 바람직하다. 다만 일단 사후수정에 따라 출생한 자는 그 생물학적 부의 자로 인정하여야 할 것인가의 문제가 발생하나, 친생추정기간이 지난 경우는 부자관계설정을 혈연관계만으로 인정할 수는 없고, 출생자의 복리, 친자 또는 친족관계를 형성하는 관계자의 의식을 고려하더라도 친자관계는 형성되지 아니한다고 보아야 한다. 다만 예외적인 사후수정의 허용성은 엄격한 요건하에 관련 기관의 조사 및 허가를 통하여야 할 것이고, 사후수정의 기간을 합리적 범위 내로 제한하여 태어난 자에게 사망한 부의 자로서 지위를 인정해야 할 것인가의 문제는 추후 검토의 필요성이 있다.
둘째, 부의 동의가 있든 없든 비배우자 간 인공수정으로 태어난 출생자에 관하여 외관설에 기초한 판례 법리에 따를 때, 일반적인 임신과의 차이점을 찾기 어렵고 가정의 평화와 자의 복리를 위하여 친생추정을 하여야 한다.
셋째, 체외 배아는 그 생성과정에 있어서 체내 수정과 방법적인 구별만이 있을 뿐, 인간이 되는 발전 가능성에서 큰 차이는 없으므로 태아와 같은 지위를 인정하여야 할 것이다.
넷째, 대리모계약의 유효성 여부에 관하여 무효설과 유효설을 비롯한 제한적 유효설이 거론되나 법리적 검토와 함께 이미 대리모계약이 성행하고 있는 현재 상황을 고려하면 사회적·정책적 이유를 보완하여 판단할 필요가 있다. 그렇다면 계약법적인 관점, 여성인권법적인 관점, 사회법적인 관점 등에 비춰볼 때 대리모계약의 유효성을 인정하기 어려우나, 대리모계약이 현실적으로 존재하므로 대리모계약을 체결하는 여성을 보호할 필요성과 불임을 이유로 고통받는 의뢰부부의 이익을 고려한다면 단순히 무효로 볼 수는 없다. 그러므로 계약에 민법 제103조 소정의 사회적 타당성을 결하지 아니하는 엄격한 내용요건을 부여하여 일정한 형태의 대리모계약을 인정하는 것이 바람직하다.
다섯째, 생식체 제공자의 익명성은 인공생식에 따라 태어난 자가 생식체 제공자의 신원을 알 수 있게 하는 것이 타당하다는 관점에서 그 보장의 한계가 있다. 자의 알권리와 제공자의 익명성을 비교·형량하면, 자가 인공수정 사실을 알게 된 것을 전제로 일정한 연령에 도달하여 부를 찾는 경우 생식체 제공자의 익명성은 제한된다고 할 것이다.
여섯째, ‘법률상 부’는 순수하게 생물학적 또는 유전적 관점에서 판단하는 것이 아니라 사회통념에 비추어 ‘법률상 부’의 개념을 결정하는 것이 변화하는 생식환경에 맞는 기준이 될 것이다. ‘법률상 부’의 결정에 관한 사회통념은 자의 복리를 확보하고, 친족·상속법 질서와 조화를 꾀하는 관점뿐만 아니라 인공생식과 자연생식과의 유사성 정도, 인공생식의 사회적 수용 정도 등을 종합하여 검토하고 판단하여야 하지만, 이에 더하여 부의 의지적 요소가 중요하게 작용한다고 할 것이다.
일곱째, 위에서 살핀 민법상 한계 및 쟁점에 관한 해결 법리로서의 입법론을 민법에 모두 반영하여야 할 것인지는 의문이다. 인공생식과 같은 특별한 사항을 일반법인 민법에서 다루는 것은 친생추정 등과 같은 가족법이 규율할 수 있는 최소한 범위에 그쳐야 하고, 인공생식에 관한 일반적 사항은 인공생식기술의 발전과 함께 사회인식의 변화가 동반되어 그 점진적 변화가 예상되므로 특별법 형태로 제정하는 것이 타당하다. 따라서 그 특별법의 내용은 인공생식 시술 관련을 비롯하여 대리모계약 전반을 포괄적으로 규율하는 것이 바람직할 것이다.
이처럼 본 논문은 우리 법에서 나타날 수 있는 인공생식의 다양한 사례를 민법상 쟁점으로 현출하고 다각적인 관점에서 심도 있게 분석하여 해결 법리로서의 입법론까지 제시한 의의가 있으나, 그 입법론은 좀 더 다양화할 여지가 있는 인공생식문제에 대처할 구체적 입법을 위하여 기본적인 틀을 마련하는 데 중점을 두었으므로 본 입법론을 바탕으로 앞으로 국제법적, 의학적, 사회적 관점 등에 기초한 종합적인 측면에서의 세부적인 입법론이 전개되기를 기대한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

With the rapid change of today’s society and the development of modern science, legal matters are becoming ever more diverse and complicated. This means that specific disputes in actual life in the society cannot meet reasonable and valid solutions through application of conventional legal principles alone. Artificial reproduction remains a hot potato and foreign legislations are accelerating to catch up with its development. Still, they aren’t quite catching up with the speed of its development, and more fundamentally, people have come to harbor fundamental questions on whether legislation suited to the speed of the development is appropriate. Specifically, now that humankind has satisfied its needs for food and clothes to some extent, artificial reproduction openly fulfills the instinctive desire for offspring. In the near future, people will go from there and reach the stage in which one can get a child customized to one’s specific preferences, and furthermore, perform reproductive cloning of oneself.
When one reaches the stage of methodological exploration, one cannot but go beyond a surprise at the artificial reproduction technology and raise a question on the origin of life, asking “what is a human being?” One must ask not only how one makes of the parentage of a child who is born through artificial reproduction, but also whether a sperm donor and a surrogate mother who serve as media in contributing to the artificial reproduction of others should be subjected to legal regulation and of what scope. After all, the modern-day technology for artificial reproduction has created not only religious, ethical, and social questions, but also legal questions. Furthermore, it has brought huge confusion to the existing civil code values related to exactly when legal capacity is recognized in the birth of a human child, the question of fatherhood that requires the masculinity of a father, presumption of one’s own child, and finalization of parents based on blood kinship.
Foreign legal systems have achieved various legislations in order to address such issues. In contrast, the Korean legal system has only regulatory laws such as Bioethics and Safety Act, designed to promote the bioethics and safety involved in the development of bioengineering technology. The country’s legal system has not created any explicit laws that can respond to such civil code issues and has instead made an attempt to legislate on the full gamut of artificial reproduction. Then, civil code issues and disputes related to artificial reproduction cannot but be regulated through civil law interpretation. But, such interpretation must have limitations, which are evidently due to flaws in the civil code that never foresaw artificial reproduction. Therefore, in this thesis, I aim to make an in-depth treatment of several different civil code issues that may arise with the method of artificial reproduction, based on the generalities derived from related theories and precedents, and seek possible solutions under the current civil code provisions and pointing out their flaws or limitations, thus presenting legal principles that can solve such civil code issues de lege ferenda. Mindful that modern technology for artificial reproduction has thrown doubt on the previously taken-for-granted belief that a parents-child relationship has to be determined by blood kinship, I suggest that establishing a father-child relationship further requires a review of multiple perspectives such as bioethics, the welfare of the child, the perception of related persons that constitute own child or family relation, and the thoughts of the general public, and clearly make it necessary to upgrade the intention to become a father, that is, the volitional element involved to a requirement that finalizes a father-child relationship. For this purpose, I do not stop at a purely theoretical inquiry but examine the various aspects of the volitional element involving a father who wants to establish a father-child relationship to argue specifically how it functions, reaffirm the basic legal principle that a legal act is composed of volitional element and behavioral element, and finally demonstrate why a father-child relationship cannot be established with a sperm donor. Also, with regard to the criteria for a mother-child relationship with a surrogate mother and the validity of such a contract, I have also taken a close look while taking into consideration the idea of human dignity and the need for protecting women’s rights, which permeate the modern family law. In this respect, this thesis has started with different perspective and methodology than the existing theses adopted.
In this thesis, I have examined the generalities on artificial reproduction, summarized civil code issues, and surveyed legislations in different countries for the purpose of comparing their advantages and disadvantages. And then, by evaluating the solution provided by current laws that appear in precedents and specific cases and checking their limitations, I have been able to present a lex ferenda as a legal principle that can solve the issues in current laws related to artificial reproduction. Major details may be summarized as follows.
Firstly, I think it is desirable to basically ban posthumous insemination, not only in accordance with the provisions of Bioethics and Safety Act, but also from other various perspectives including the bioethical view and general population’s thoughts on the artificial reproduction that uses a deceased father’s preserved sperm. It is questionable whether a child born out of a posthumous insemination should be recognized as a biological child. However, if legal period for presumptions of parentage has expired, establishment of a father-child relationship cannot be recognized through blood kinship alone, and thus, a father-child relationship should be seen as not established, even when considering the welfare of the child and the perception of related persons that constitute own child or family relation. However, exceptional admissibility of posthumous insemination should come through investigation and approval with strict requirements by a related agency. And it needs to be considered whether to recognize a child who is born as the child of a deceased father by limiting the period for posthumous insemination.
Secondly, regardless whether there is a father’s agreement or not, if one follows the legal principle of the precedents grounded in the theory of appearance with regard to a child born through artificial insemination between non-spouses, it is hard to find any differences with ordinary pregnancy, and thus, parentage should be presumed for family peace and the child’s welfare.
Thirdly, a strict legal interpretation would call an in-vitro embryo a thing. But because it may be discriminated from in-vivo fertilization only methodologically and registers no big difference in its potential as a human being, we should recognize an in-vitro embryo just like a fetus.
Fourthly, while people have argued that a surrogate mother contract is invalid, valid, or limitedly valid, one needs to supplement one’s judgment with social and policy-related reasons when considering the current frequency of surrogate mother contracts. In that case, it is difficult to recognize the validity of a surrogate mother contract from the perspectives of contract law, women’s right law, and social laws. Since surrogate mother contracts exist, however, one cannot find such a contract absolutely invalid, if one considers the need to protect women who enter into a surrogate mother contract and the interests of a client couple suffering from infertility. Therefore, it should be desirable to recognize a surrogate mother contract of a certain kind while enforcing strict requirements on such a contract.
Fifthly, there is a limit to guaranteeing the anonymity of a gamete donor, in that it makes sense to let a person born through artificial insemination know the identity of the gamete donor. When we compare and weigh a child’s right to know and a donor’s anonymity, the gamete donor’s anonymity will be limited, in case the child comes to know of the artificial insemination, reaches a specified age, and goes out in search of the father.
Sixthly, to fit a changing reproductive environment, the concept of ‘a legal father’ should be determined not from the purely biological or genetic perspective, but in view of socially accepted idea. In determining ‘a legal father’, one should make a judgment while considering socially accepted ideas such as securing a child’s welfare, seeking a harmony with the order as provided by laws on family relation and inheritance, similarity between artificial and natural reproduction, and social acceptance of artificial reproduction. In addition, one should find a father’s volitional element as important.
Seventhly, it is questionable whether we should reflect lex ferenda completely in civil code as a legal principle that can address the civil code limitations and issues. Since civil code is an ordinary law that regulates ordinary and common relationships in life, it should treat special affairs like artificial reproduction only in the minimum scope including presumption of parentage that is regulated by family law. General matters related to artificial reproduction should be incorporated into a special law, as the development of artificial reproduction technology and the accompanying change in public perception are expected to bring gradual changes. Therefore, the content should comprehend the full gamut of a surrogate mother contract including the surgery for artificial reproduction.
Thus, although Korea is aware of the legal and social problems of artificial reproduction, related discussions have been led by academia while they have yet to get the occasion to draw public attention. So, it is my hope that a review in this thesis leads to an adequate examination of planned legislations as legal principles that can address the issue, which will base a discussion on the legal, medical, and social perspectives and thereby realize legislation through a consensus.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 선행연구와의 차별성 3
• 제3절 연구의 방법과 범위 5
• 제2장 인공생식에 관한 법리 일반론 7
• 제1절 인공생식의 개념과 입법 현황 7
• 1. 인공생식의 개념 7
• 2. 인공생식의 이용 및 입법 현황 10
• 제2절 체내 인공수정 12
• 1. 체내 인공수정의 의의와 유형 12
• (1) 체내 인공수정의 의의 12
• (2) 체내 인공수정의 유형 13
• 2. 배우자 간 인공수정(AIH) 15
• (1) 배우자 간 인공수정자의 법적 지위 15
• (2) 부의 냉동보존정자를 사용한 인공수정 17
• 3. 비배우자 간 인공수정(AID) 25
• (1) 비배우자 간 인공수정의 허용성 26
• (2) 비배우자 간 인공수정자의 법적 지위 27
• (3) 정자제공자의 법적 지위 32
• 4. 기타 인공수정의 문제 34
• (1) 사실혼관계에서의 인공수정 34
• (2) 미혼모의 인공수정 36
• (3) 성전환자의 인공수정 39
• 제3절 체외 인공수정 42
• 1. 체외 인공수정의 의의와 방법 42
• (1) 체외 인공수정의 의의 42
• (2) 체외 인공수정의 시술 방법 43
• 2. 체외 인공수정의 허용성 등에 관한 문제 45
• (1) 체외 인공수정의 허용성 45
• (2) 체외 인공수정의 안정성 46
• (3) 체외 인공수정과정에서의 유전적 조작 47
• 3. 체외 인공수정자의 법률상 지위 48
• (1) 배우자 간 체외 인공수정자 49
• (2) 비배우자 간 체외 인공수정자 49
• 4. 배아의 법적 문제 52
• (1) 배아의 정의 52
• (2) 배아의 법적 보호 필요성 56
• 제4절 대리모 56
• 1. 대리모의 정의 및 유형 56
• 2. 대리모계약의 의의 및 법적 성질 58
• 3. 법률상 모의 결정기준 60
• (1) 결정기준에 관한 견해 61
• (2) 검토 63
• 제3장 인공생식에 관한 주요 국가의 입법례와 판례 동향 65
• 제1절 미국 65
• 제2절 영국 72
• 제3절 프랑스 75
• 제4절 독일 78
• 제5절 일본 83
• 제6절 정리 및 시사점 86
• 제4장 인공생식에 관한 민법상 쟁점 93
• 제1절 인공수정의 법률관계 93
• 1. 배우자 간 사후수정자의 인지청구 93
• (1) 인지청구의 인정 여부 94
• (2) 판례 96
• (3) 검토 104
• 2. 비배우자 간 인공수정의 친생부인 106
• (1) 친생부인의 인정 여부 106
• (2) 판례 108
• (3) 검토 109
• 3. 사실혼배우자 간 인공수정의 인지청구 111
• (1) 인지청구의 인정 여부 112
• (2) 판례 117
• (3) 검토 120
• 4. 성전환자와 자 간의 부자관계 122
• (1) 친생추정 법리의 적용 여부 123
• (2) 판례 123
• (3) 검토 129
• 5. 체외 배아의 법적 지위 130
• (1) 체외 배아의 권리능력 인정 여부 131
• (2) 판례 135
• (3) 검토 136
• 제2절 대리모의 법률관계 139
• 1. 대리모계약의 유효성 139
• (1) 대리모계약의 효력 인정 여부 140
• (2) 판례 143
• (3) 검토 144
• 2. 법률상 부의 결정기준 147
• (1) 대리모 출생자에 대한 민법 제844조 적용 여부 148
• (2) 판례 153
• (3) 검토 160
• 3. 대리모 출생자의 법적 지위와 대리모계약 이행의 문제 164
• (1) 대리모 출생자의 법적 지위 164
• (2) 대리모계약 이행의 구체적 모습 166
• (3) 판례 172
• (4) 검토 174
• 제3절 소결 174
• 제5장 인공생식에 관한 민법상 쟁점의 해결 방안 177
• 제1절 입법 방향 177
• 1. 입법의 필요성 177
• 2. 입법 방식 178
• 제2절 입법론적 제안 179
• 1. 체내 인공수정 179
• (1) 사후수정 허용요건 179
• (2) 친생자관계 명문화 181
• (3) 인공수정 동의절차에 관한 상세규정 명문화 185
• 2. 체외 인공수정 186
• (1) 배아의 성격 명문화 및 부정사용금지 186
• (2) 생식체 제공자의 익명성 보장의 한계설정 187
• 3. 대리모 188
• (1) 대리모계약의 유효성 여부 188
• (2) 대리모계약의 당사자자격 189
• (3) 대리모계약의 검증 및 대리모 시술승인 190
• (4) 대리모계약 불이행의 효과 191
• (5) 대리모 출생자의 법적 지위 192
• 제6장 결론 193
• 참고문헌 197
• ABSTRACT 218

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114. “미성년자인 자녀를 둔 성전환자의 성별정정신청을 허용할 것인지 여 부”, 김선일, 사법발전재단, 「사법」 제19호, 사법발전재단, , 2012

115. “친생자관계의 결정기준에 관한 인권법적 모색-유럽인권협약 체제를 중 심으로-”, 권재문, 「인권과 정의」 제406호, 대한변호사협회, , 2010

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117. “성전환자의 성별정정 허가에 관한 고찰: 각국의 입법례 및 판례의 분석 을 중심으로”, 오미영, 「미국헌법연구」 제24권 제3호, 미국헌법학회, , 2013

118. 프랑스 생명윤리법체계에 관한 연구(Ⅰ): 생명윤리에 관한 법률(2004. 8. 6. 법률 제2004-800호), 홍기원, 「생명윤리정책연구」 제2권 제2호, 이화여 자대학교 생명의료법연구소, , 2008

119. “친생자 추정이 미치는 범위와 그 한계-최근의 일본 최고재판소 판례 년 7월 17일 판결)을 소재로 하여-”, 류일현, 「2015년도 춘계학술대회자 료」, 한국비교사법학회, 2015, , 2014

120. “사후포태에 의하여 출생한 자의 법적 지위에 관한 미국의 동향: Astrue v. Capato, 132 S. Ct. (2012) 판결을 중심으로”, 서종희, 「법학논총」 제 27권 제1호, 국민대학교 법학연구소, 2014, , 2021

121. “사후수정자(死後受精子)의 인지청구에 관한 연구: 일본 最高裁 判所 第二小法廷 年（受)1748號의 평석을 중심으로”, 한삼인, 김상헌, 「경희법학」 제48권 제3호, 경희대학교 법학연구소, 2013, , 2004