횡령죄 주체인 보관자와 위탁관계 - 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결을 중심으로 -

지은석 전북대학교 동북아법연구소 2019 동북아법연구 Vol.13 No.2

This study focuses on the rulings of The Supreme Court of Korea on entrustment relation required to punish embezzlement. Criminal Act of Republic of Korea Article 355(1) provides that a person who, having the custody of another's property, embezzles or refuses to return it, shall be punished by imprisonment for not more than five years or by a fine not exceeding 15 million won. The Supreme Court holds the opinion that ⓐ ‘a person having the custody of another's property’ is interpreted to require entrustment relation with the victim and ⓑ entrustment relation can arise not only from contract but also from management of affairs(Civil Act of Republic of Korea Article 734), custom, sound reasoning and the principle of trust and good faith. As entrustment relation does not require contract it is not easy to tell whether a custody of another's property shall be classified as entrustment relation or not. Even Supreme Court Decision(Case no. 2017Do17494) has three opposite opinions on the existence of entrustment relation between a bank account holder and a so-called voice phishing victim. In legal practice the confusion is being intensified. In essence entrustment relation arising from management of affairs, custom, sound reasoning and the principle of trust and good faith means that the custodian is obligated to return another's property to a rightful person. Therefore if the Supreme Court hopes that its opinion on entrustment relation can be more logical then ‘a person having the custody of another's property’ should be interpreted to require not entrustment relation with the victim but obligation to return to the victim. Both of the standards have the same results but the latter one is simpler and clearer than the former one is. And the contractual entrustment relation should function as circumstances in the examination of embezzlement. 대법원판결은 횡령죄 주체인 보관자 개념표지로 위탁관계를 요구한다. 본 연구에서는 대법원판결 태도의 당부보다는 형사실무적 관점에서 그 논리를 보강할 수 있는 대안적 해석론을 모색하는데 초점을 맞추었다. 통상적 의미의 위탁관계는 위탁자와 수탁자 사이 의사합치가 있는 경우를 의미한다. 대법원판결은 위탁관계 판단기준을 완화하여 의사합치가 없는 경우도 그 범주 내로 포함시킨다. 실무상 위탁관계 유무를 판단함에 있어 많은 혼선이 빚어지고 있다. 2018. 7. 19. 선고된 2017도17494 전원합의체 판결에서는 위탁관계 존부를 둘러싼 의견대립이 첨예하게 드러났다. 혼선의 근본원인은 대법원판결이 보관자 개념표지로 위탁관계를 요구하면서 이를 광의로 파악하는 점에 있다. 광의의 위탁관계를 인정하는 이유는 의사합치 없는 경우에도 행위자가 반환의무를 부담하고 있음을 확인하고자 함에 있다. 보관자 개념표지를 위탁관계가 아닌 반환의무로 대체하면 기존 대법원판결 본지를 유지하면서도 그 논리적 정합성을 보강할 수 있다. 실무상 혼선을 무릅쓰고 광의의 위탁관계라는 개념표지를 고수할 필요도 없어진다. 보관자 개념표지로서 반환의무는 피해자가 사법상 반환청구권을 갖는지 여부를 기준으로 객관적으로 판단한다. 여기에 규범적으로 형법적 보호가치까지 인정된다면 횡령죄 주체인 보관자가 될 수 있다. 의사합치에 따른 반환의무가 인정되는 경우라면 신임위배의 점을 불리한 양형요소로 참작해야 하겠다. 반대로 배신성이 없는 경우라면 유리한 양형요소로 참작해야 할 것이다.

경찰관의 직무 수행으로 인한 형의 감면

지은석 경찰대학 치안정책연구소 2022 치안정책연구 Vol.36 No.1

본 연구는 최근 신설된 경찰관 직무집행법 제11조의5에 관한 해석론을 펼치는 것을 목적으로 한다. 대상 조항은 경찰관이 적극적으로 본연의 직무를 수행할 수 있도록 보장하려는 취지에서 신설되었다. 형벌을 받을 우려에 노출된 사각지대에서도 경찰관이 위축되지 않도록 하려는 것이다. 하지만 경찰관의 권한남용 우려를 불식하기 위해 많은 제한 사유들을 덧붙이려다보니 내용이 복잡해지고 다소 난해한 구조를 갖게 되었다. 대상 조항은 절차적으로는 경찰관이 공소가 제기되어 유죄판결을 선고받을 경우에 비로소 적용될 수 있다. 실체적으로는 크게 보아 '범죄 실현의 긴급 상황'과 이에 대한 '경찰관의 직무 수행 행위' 그리고 '타인의 피해 발생'의 세 가지 요건을 모두 갖추어야 한다. 특히 대상 조항은 경찰관에게 고의 또는 중대한 과실이 없을 것이라는 제한적 무귀책성(無歸責性)을 요구하는데, 그 적용범위를 둘러싼 실무상 논란이 예상된다. 문리해석에 충실하자면 대상 조항은 경찰관의 직무 수행 행위가 경과실범의 구성요건에 해당하는 피해를 발생시킨 경우에만 적용될 수 있다. 하지만 입법 취지와 피고인에게 유리한 규정이라는 점을 감안하여 예외적으로 대상 조항의 유추 적용을 허용할 필요가 있다. 대상 조항의 적용 효과는 형의 임의적 감면이다. 형이 감면될 수 있는 근거는 책임의 감소와 입법 취지를 달성하기 위한 형사정책적인 필요성에서 찾을 수 있다. 책임이 감소되는 이유는 두 가지 점에서 찾을 수 있다. 첫째, 긴급한 상황을 전제로 하므로 적법행위에 대한 기대가능성이 줄어든다. 둘째, 범죄의 예방·진압이나 검거 등 공적인 직무를 수행하려는 동기에서 비롯된 것이므로 법적대적 태도가 누그러뜨려져 심정반가치 또한 약화된다.

형법 제1조 제2항에서 ‘법률의 변경’의 해석 - 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 -

지은석 홍익대학교 법학연구소 2023 홍익법학 Vol.24 No.1

The purpose of this study is to interpret the meaning of the change in the law among the application requirements of Article 1(2) of the Criminal Act, which is the target clause. The subject judgment abolished the previous attitude based on the motive theory in relation to the concept of change. Instead, it demands a change in the criminal law perspective that is directly related to the criminality of penal laws. In addition, even matters that are not directly necessary for resolving the issue are categorized, and legal principles for solving each type are presented. In the case of the penal law itself (type 1) or subordinate regulations (type 2), the application of the target clause is affirmed, assuming that a change in the criminal law perspective is of course premised. If other laws or regulations (type 3) are changed, whether they apply or not depends on whether the criminal law perspective has changed. If the validity is lost due to the lapse of the period in laws or regulations with expiration date (type 4), it cannot be regarded as a change, and a change in the criminal law perspective is not premised. In addition, it is in accordance with the intention of the legislator to punish the act before it expires. Therefore, the application of the target clause is denied. However, as both law and change are relatively clear concepts, it is a rule to interpret them in a literal sense unless there are special circumstances. A law means a statute in a formal sense enacted by the National Assembly, and a change means becoming different in content from the existing one ex post facto. According to this literal interpretation, the target clause is directly applied to type 1, applied by analogy to type 2, and directly or analogically applied to type 3. On the other hand, in the case of type 4, the target clause cannot be applied because it is only a pre-planned loss of effect, and therefore cannot fall under change. Compared to the attitude of the subject judgment, the only difference in the conclusion is type 3. However, the legal solution to the subject judgment for type 3 is a teleological narrowing interpretation, which not only deviate from the possible meaning of the text, but also seems difficult to justify as there are no inevitable and reasonable circumstances to reduce the scope of application of the target clause. In the case of type 3, the subject judgment derives a legal solution with a variable conclusion depending on whether there is a change in the criminal law perspective. As a result, it can be assumed that a functional marker that can be common to all types was needed. According to this, it can be said that the subject judgment has practical significance in that it presents its own legal solution for each type related to the scope of application of the target clause, rather than newly establishing an abstract key mark. In particular, the fact that the target clause is naturally applied to the typical types 1 and 2 can be evaluated as a great progress that can overcome many of the problems of previous precedents in terms of securing legal stability. 본 연구는 대상조항인 형법 제1조 제2항의 적용요건 중 ‘법률의 변경’의 뜻을 해석함을 목적으로 한다. 대상판결은 동기설에 입각한 종전의 태도를 폐기하면서, ‘변경’의 개념요소로서 형벌법규의 가벌성에 직접 관련되는 형사법적 관점의 변화를 새롭게 요구한다. 아울러 사안 해결을 위한 직접적인 쟁점이 되지 않은 방론들에 대해서까지 유형화하여 각각의 해결 법리를 제시한다. 형벌법규 자체(제1 유형)나 하위 법령(제2 유형)의 경우에는 당연히 형사법적 관점의 변화가 전제된 것으로 보면서 대상조항의 적용을 긍정한다. 다른 법령(제3 유형)이 변경된 경우에는 형사법적 관점이 변화된 것인지 따져보아 그 적용 여부를 결정하는 취지로 판시한다. 협의의 한시법(제4 유형)에서 예정된 유효기간이 경과하여 법령의 효력이 상실된 경우에는 변경으로 볼 수 없고 형사법적 관점의 변화도 전제되지 않았을 뿐만 아니라 추급효를 인정하는 것이 입법자의 의사에 부합한다는 3중(重)의 논거를 들며 대상조항의 적용을 부정한다. 하지만 ‘법률’과 ‘변경’ 모두 비교적 명백한 개념인 만큼 특별한 사정이 없는 한 문리적으로 해석함이 원칙이다. 법률은 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률을 뜻하고, 변경은 사후적으로 기존의 것과 내용이 달라지는 것을 뜻한다. 이러한 문리적 해석에 따르면 제1 유형에는 대상조항이 직접 적용되고, 제2 유형에는 유추 적용되며, 제3 유형에는 직접 또는 유추 적용된다. 반면 제4 유형의 경우는 사전적으로 예정된 효력 상실에 불과할 뿐이므로 변경에 해당할 수 없어 대상조항이 적용될 수 없다. 대상판결의 태도와 비교해 보면 결론에 있어 차이가 나는 부분은 제3 유형뿐이다. 하지만 제3 유형에 대한 대상판결의 해결 법리는 목적론적 축소해석으로서 문언의 가능한 의미를 벗어날 뿐만 아니라 그 적용범위를 축소할 만한 불가피하고 합리적인 사정도 드러나지 않아 정당화되기 어려워 보인다. 대상판결은 제3 유형의 경우 형사법적 관점의 변화 유무에 따라 결론이 가변적일 수 있는 해결 법리를 도출하려다보니, 모든 유형을 공통적으로 설명할 수 있는 기능적 표지가 필요했었던 것으로 추정해 볼 수 있다. 이에 따르면 대상판결은 핵심표지를 새롭게 설정한 점보다는 오히려 각 유형별로 나름의 해결 법리를 제시한 점에서 그 실천적 의의를 찾을 수 있다. 특히 전형적인 제1, 2 유형에 대상조항이 당연히 적용되도록 한 점은 법적안정성의 확보 차원에서 종전 판례의 문제점을 상당 부분 극복한 큰 진전이라고 평가할 수 있겠다.

형사소송법 제312조 제3항의 확대 적용 - 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결 -

지은석 대검찰청 2020 형사법의 신동향 Vol.0 No.69

This study focuses on the decisions of The Supreme Court of Korea on the extended application of the Criminal Procedure Act of Korea Article 312(3). It provides that “A protocol concerning interrogation of a criminal suspect, prepared by any investigative institution other than a prosecutor, shall be admissible as evidence, only if it was prepared in compliance with the due process and proper method and the criminal defendant, who was the suspect at the time, or his/her defense counsel admits its contents at a preparatory hearing or a trial.” Until now, the Supreme Court has extended the application only to the protocol of an accomplice. The Supreme Court proposes a new framework for the extended application in the above decision. It holds the opinion that the above article shall be applied to ensure the human rights of the criminal defendant if there is an inseparable nature between the facts of the offenses and sharing important parts between the facts recognizes the inseparability. According to the new framework, even the relations of joint penal provisions which are beyond the category of accomplice relations can be subject to the expanded application. As a result if the accused employer or his/her defense counsel denies the contents of the protocol of the employee who violated then it shall not be admissible as evidence. This decision is meaningful in that it is the first Supreme Court ruling to recognize the extended application despite the absence of accomplice relations. 형사소송법 제312조 제3항의 적용대상은 ‘검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서’, 즉 사경 피신조서이다. 그동안 대법원은 문언해석상 대상이 되기 어려운 공범에 대한 사경 피신조서에도 이를 확대 적용하여 왔다. 종전 대법원판결 태도에 따르면 확대 적용의 기준은 오로지 공범관계의 범주 내에 속하는지에 달려있었다. 대향범관계도 그 범주 내로 취급되었다. 대상판결은 새로운 기준틀을 제시하였다. 범죄사실 간 내용상 불가분적 관련성이 인정될 경우 해당 피고인의 인권보장을 위해 적용을 확대하는 것이다. 그리고 범죄사실 간 중요 부분의 공유로 불가분성을 인정한다. 대상판결은 새로운 기준틀에 따라 공범관계의 범주를 넘어서는 양벌규정상 관계도 확대 적용의 대상으로 삼았다. 해당 피고인이 된 사용자 측의 내용부인만으로 행위자에 대한 사경 피신조서를 증거로 쓸 수 없도록 만들었다. 대상판결은 공범관계가 없음에도 불구하고 확대 적용을 인정한 최초의 대법원판결이라는 점에서 의의를 갖는다. 새로운 기준틀에 따를 때 불가분성의 존부가 확대 적용 가부를 가리는 관건이 된다. 그런데 대상판결은 불가분성을 목격자, 피해자 등 제3자의 진술과는 본질적으로 다른 속성으로 본다. 범죄사실 간 중요 부분을 공유하는 피의자이더라도 피해자의 성격을 가지는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에도 새로운 기준틀의 논리에 따라 적용을 확대할 것인가? 나아가 피고인 측의 내용인정을 요건으로 증거능력이 부여되도록 개정된 검사 작성 피신조서에도 같은 법리가 적용될 것인가? 실무상 치열한 공방과 혼선이 예상된다. 확대 적용이 인정되는 사안들에 제312조 제4항을 적용하면 문언해석에 부합하면서도 이러한 혼란을 피할 수 있다. 나아가 특신상태의 엄격한 심사와 반대신문의 기회부여를 통해 해당 피고인의 인권보장이라는 제312조 제3항의 입법취지도 살릴 수 있다.

권리행사방해죄의 공모공동정범 - 대법원 2022. 9. 15. 선고 2022도5827 판결 -

지은석 대검찰청 2022 형사법의 신동향 Vol.- No.77

In the subject case, the son who received instructions from the defendant changed the password of the door lock occupied by another person. The prosecutor charged the defendant with the crime of instigation of obstructing another from exercising one’s right. The court of first instance acquitted the defendant on the ground that the door lock did not correspond to an independent object owned by the defendant. The appellate court ruled that the door lock belonged to the defendant and fell under the ‘his or her own property’ stipulated in Article 323 of the Criminal Act, and overturned the judgment of the first instance and found him guilty. However, the court of final appeal overturned that decision to the effect that he was not guilty. The reason for this is as follows. Even according to the judgment of the appellate court, the owner of the door lock is the accused, so the same crime cannot be established by the actions of the son who is not the owner, and therefore the defendant cannot be punished as a instigator of one. The crime of obstructing another from exercising one’s right is a crime in which a person’s status is an implied element. Therefore, the judgment of the court of final appeal is valid in terms of the principle of accomplice's dependancy on the principal. At the re-trial of the appellate court , the prosecutor will have to review the amendments to bill of indictment to evade that judgment. Then in this case, could the defendant's actions be constituted as indirect or joint principal offender of one? In this review, each possibility was examined. The results of this review are as follows. It will not be easy to constitute the defendant's actions as an indirect principal offender of one. This is because it is difficult to prove that the defendant took control of his son as it seems that the son's intention to commit one is acknowledged. On the other hand, if it is evaluated that the defendant contributed essentially to the change of the door lock password, the prosecutor can compose the defendant as a co-conspirator and join t principal offender of one. At this time, it may be contested whether t he main sentence of Article 33 of the Criminal Act is applicable. Howe ver, according to the judicial precedents, the objective requirement for the establishment of a co-principals is not limited to the constitutive acti ons. In addition, if the conditions for the establishment of joint principal off ender are met between a person with status and another without status, it falls under the main sentence of Article 33 of the Criminal Act. In short, it can be interpreted that a person with status who does not share the constituent act can bear the guilt of co-conspirator and joint principal offender as a result of the application of the main sentence of Article 33 of the Criminal Act to a person without status who has committed a constituent act. There is no reason to exclude the application of the main sentence of that article if the execution of a crime with functional dominance is recognized. Among the judicial precedents, there are cases in which a person with status was found guilty as a co-conspirator and joint principal offender as a result of the application of Article 33 of the Criminal Act to a person without status. 대상사안에서 피고인의 지시를 받은 그 아들이 타인이 점유하는 이 사건 도어락의비밀번호를 변경하였다. 검사는 피고인을 권리행사방해죄의 교사범으로 기소하였다. 제1심은 이 사건 도어락이 피고인이 소유하는 독립된 물건에 해당하지 아니함을이유로 공소사실을 무죄로 판단하였다. 항소심은 이 사건 도어락이 피고인 소유의물건으로서 형법 제323조에서 규정한 ‘자기의 물건’에 해당한다고 판단하여, 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정하였다. 하지만 대상판결에서 상고심은 무죄 취지로 원심판결을 파기하였다. 항소심 판단에 의하더라도 이 사건 도어락의 소유자는 피고인이므로그 소유자가 아닌 아들의 행위로는 권리행사방해죄가 성립할 수 없고, 따라서 피고인에게 그 교사범 죄책도 지울 수 없음을 이유로 들었다. 권리행사방해죄는 묵시적인 진정신분범이다. 따라서 공범종속성 원칙상 대상판결은 타당하다. 파기환송심에서 검사는 무죄취지의 상고심 판단을 빗겨가는 공소장변경허가 신청을 검토해야 할 것이다. 그렇다면 이 경우 피고인의 행위를 권리행사방해죄의 간접정범이나 공동정범으로 구성할 수 있을까? 본 평석에서는 그 각각의 가능성을 검토하였다. 검토 결과는 다음과 같다. 피고인의 행위를 권리행사방해죄의 간접정범으로 구성하기는 쉽지 않을 것이다. 아들에게 동죄의 고의가 인정되는 것으로보이는 만큼 피고인의 우월한 의사지배를 입증하기 쉽지 않기 때문이다. 반면 피고인이 이 사건 도어락의 비밀번호가 변경되는데 본질적으로 기여한 것으로 평가될경우 검사는 피고인을 동죄의 공모공동정범으로 구성할 수 있겠다. 이때 형법 제33조본문이 적용되는지 다투어질 수 있다. 하지만 판례 태도에 따르면 공동정범 성립을위한 객관적 요건은 구성요건행위로 한정되지 않는다. 또한 신분자와 非신분자 사이에공동정범의 성립요건이 갖추어지면 형법 제33조 본문에 규정된 ‘非신분자의 가담’에해당한다. 요컨대 구성요건행위를 실행한 非신분자에게 형법 제33조 본문이 적용되는결과로써 구성요건행위를 분담하여 실행하지 않은 신분자도 공모공동정범의 죄책을지는 것으로 해석할 수 있다. 기능적 행위지배를 갖춘 범죄실행이 인정된다면 형법 제33조 본문의 적용을 배제할 이유가 없는 것이다. 판례 중에도 非신분자에게 형법 제33 조 본문을 적용하여 신분자에게 공모공동정범의 죄책을 지운 사례가 존재한다.

수사기관의 비밀촬영 - 대법원 2023. 4. 27. 선고 2018도8161 판결 -

지은석 대검찰청 2023 형사법의 신동향 Vol.- No.79

본 연구는 수사기관의 비밀촬영의 법적 성격과 이에 따른 규율 방법을 고찰함을 목적으로 한다. 대법원은 일정한 요건을 충족하는 경우 “영장 없는 강제처분에 해당하여위법하다고 볼 수 없다.”라고 판시하며 영장 없는 비밀촬영도 허용하는바, 이에 따르면판례가 그 기본적인 법적 성격을 임의처분으로 파악하고 있음을 알 수 있다. 만약 반대로 이해한다면 이러한 판례의 태도를 적법하게 설명하기 어렵기 때문이다. 비밀촬영의 기본적인 법적 성격을 임의처분으로 파악할 경우 다음으로는 관련된 수사의 조건을 설정하는 것이 중요한 과제로 떠오른다. 강제처분인지 다투어지는 만큼적절한 한계를 그어줄 필요가 생기는데, 형사소송법상 개별적인 규율이 없으므로 판례법리의 축적을 통해 이를 보충할 수밖에 없다. 대법원은 비밀촬영이 임의처분으로 허용될 수 있는 요건을 제시함으로써 수사의 조건을 설정해왔다. 그 요건 중 범행의 현행성과 증거보전의 필요성·긴급성은 필요성 조건으로 볼 수 있고, 일반적으로 허용되는상당한 방법은 상당성 조건으로 볼 수 있다. 이러한 수사의 조건을 벗어나서 이루어지는 비밀촬영은 임의처분성을 잃고 강제처분으로 취급되고 형사소송법상 검증에 관한규정이 직접 또는 유추 적용됨으로써 영장주의의 적용을 받게 된다. 대상판결은 미국 연방대법원의 United States v. Katz 판결에서 주창된 ‘사생활의 비밀· 자유 보호의 합리적 기대’라는 기준(이른바 the Reasonable Expectation of Privacy Test)을 채용하여 상당성 조건의 판단 방법을 보다 정치하게 다듬었다. Katz 기준에 따르면 개인이 프라이버시에 대한 합리적 기대를 갖는 영역에서 압수·수색이 이루어질 때 영장을요하게 되는데, 그러한 영역에 해당하려면 다음의 두 가지 요건을 모두 갖추어야 한다. 첫째, 개인이 프라이버시에 대한 실제적인 기대를 드러냈어야 한다. 이때 기대는 개인의 주관적인 것을 가리킨다. 둘째, 사회가 그러한 기대를 합리적이라고 받아들일 준비가 되어있어야 한다. 여기서의 합리성은 객관적일 것이 요구된다. 대법원이 비밀촬영의 상당성을 판단함에 있어 Katz 기준을 채용한 것은 두 가지 의의를 가진다. 첫째, 판례가 비밀촬영의 기본적인 법적 성격을 임의처분으로 파악하고 있음을 보여주는 하나의 방증(傍證)이 된다. 둘째, 비밀촬영 외에 새로운 수사 기법의 강제처분성이 다투어질 때에도 Katz 기준이 유효하게 확장 적용될 수 있다.

부작위에 의한 기망행위 - 대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 -

지은석 전북대학교 동북아법연구소 2020 동북아법연구 Vol.13 No.3

This study focuses on the decisions of The Supreme Court of Korea on the defrauding by act and omission. Article 18(Crime Committed through Omission) of the Criminal Act provides that “When a person who, having a duty to prevent the occurrence of danger, or having caused the occurrence of danger, does not prevent the occurrence of danger, that person shall be punished in accordance with the results of such danger.” The Supreme Court holds the opinion that the defrauding committed by an omission shall be regarded as equal to one committed by an action before the criminal law and thus regarded as the commission of fraud on the conditions that ⓐ a party who failed to act should have a legal duty to notify anticipated under the good faith principle to prevent infringement of legal interests of the other party and ⓑ it should fall into an error without the intervention of the party who failed to act. Also the Supreme Court holds the opinion that the violation of that duty shall be regarded as defrauding under the good faith principle without referring to the defrauding by omission explicitly. But it can not be said that in this case the Supreme Court always acknowledges the crime committed by omission only on the ground that the duty exists(ⓐ). If the error was caused by the party who failed to act then the commission of fraud by omission is impossible(ⓑ). The Supreme Court has the general criteria for distinguishing act from omission. If the decisions of The Supreme Court have consistency the distinction between the defrauding committed by an action and that by an omission should follow those criteria. 대법원판결은 부작위에 의한 기망행위 성립에 법률상 고지의무를 요구한다. 또한 대법원판결은 부작위라고 명시하지 않은 채 고지의무 위반을 기망행위로 보기도 한다. 양자 모두 ‘고지의무’를 언급한다. 후자의 경우에도 대법원판결이 부작위에 의한 기망행위를 인정한 것으로 보는 견해가 있다. 전자의 경우와 마찬가지로 고지의무를 보증인지위의 발생근거로 보는 것이다. 그런데 대법원판결은 사실대로 고지 받았다면 거래하지 않았을 것이라는 가정적 관계로부터 신의칙상 고지의무를 인정한다. 그러한 의미의 고지의무는 기망행위의 개념 자체로부터 도출된다. 부작위에 의한 기망행위에서뿐만 아니라 작위에 의한 기망행위에서도 인정될 수 있다. 따라서 고지의무의 존재를 인정한 것만으로 대법원판결이 부작위에 의한 기망행위임을 전제로 하였다고 보기 어렵다. 부작위에 의한 기망행위에 해당하려면 부진정부작위범의 성립요건을 모두 갖추어야 한다. 그 핵심은 상대방이 행위자와 관련 없이 착오에 빠져 있어야 한다는 점이다. 그래야 소극적으로 그 착오를 제거하지 않은 것이 사회적으로 중요성을 띠는 부작위로 평가될 수 있다. 이 점에서 적극적으로 상대방의 착오를 유발해야 하는 작위에 의한 기망행위와 대비된다. 한편 적극적으로 상대방에게 그릇된 인식을 심으려면 동시에 소극적으로 아는 사실을 묵비하게 된다. 작위적 측면과 부작위적 측면이 혼재되게 마련이다. 작위·부작위 간 구별기준에 관한 대법원판결의 태도를 일관성 있게 적용하여 우선 작위에 해당하는지 검토해보고 보충적으로 부작위에 해당하는지 검토해 보아야 할 것이다.

논란의 ‘검수완박’...검사의 ‘지게꾼’ 역할 재평가돼야 한다

지은석 고시계사 2022 考試界 Vol.67 No.7

비트플레인을 이용한 디졸브 구간 검출 기법

지은석(Eun-Seok Ji),김영로(Young-Ro Kim),고성제(Sung-Jea Ko) 한국방송·미디어공학회 1999 한국방송공학회 워크샵 Vol.1999 No.6

부진정신분범에 가담한 非신분자의 공소시효기간 : 대법원 2020. 11. 5. 선고 2019도12284 판결

지은석(En-seok Zi) 대검찰청 2021 형사법의 신동향 Vol.- No.73

본 연구에서는 부진정신분범에 가담한 非신분자에게 적용되는 공소시효기간 산정의 기준형(基準刑)을 탐구한다. 형법 제33조 본문과 단서의 적용범위에 관한 다수설을 취할 경우 위 기준형이 특별히 문제되지 않는다. 그러한 이유로 그 동안 학계에서 관련된 논의가 활발하지 않았던 것으로 보인다. 하지만 판례는 소수설을 취하므로 실무에 서는 소수설적 입장에 대한 정확한 이해가 요구될 수밖에 없다. 이러한 문제의식을 갖고 이론적 당부보다는 소수설에 입각한 판례의 정확한 태도를 이해하는데 주안점을 두었다. 대상판결에서 대법원은 소수설에 입각하여 非신분자가 가중적 부진정신분범에 가담한 경우 형법 제33조 본문에 의거하여 가중적 부진정신분범의 공범이 성립하고 단서에 의거하여 중한 형으로 처벌되지 않는 것으로 보는데서 더 나아가, 그 공소시효 기간은 성립하는 중한 범죄가 아닌 처벌되는 경한 범죄의 법정형에 따라 산정되는 것으로 판시하였다. 이러한 판례의 태도는 다음 세 가지로 평가될 수 있겠다. 첫째, 판례는 가중적 부진정신분범에 非신분자가 가담한 경우 형법 제33조 단서의 적용효과를 법률 상감경이 아닌 법정형의 대체로 파악한다. 둘째, 판례는 중한 신분범의 공범이 성립한다고 보면서도 경한 非신분범의 형을 기준으로 삼는다는 점에서 공소시효기간 산정에 있어서는 非신분자에게 유리한 해석론을 펼친다. 셋째, 판례의 태도에 따를 때 공소시효기간 산정의 결론에 있어 다수설과 차이가 없게 되어 견해 대립의 실익이 줄어든다.