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        실제 속의 법 관념을 중심으로 본 현실주의 법이론의 변천

        이계일 ( Kye Il Lee ) 연세대학교 법학연구원 2010 法學硏究 Vol.20 No.1

        Der Rechtsrealismus kritisiert die Realitatsferne herkommlicher Rechtstheorien und zielt auf eine sich der Rechtswirklichkeit starker annahernde Rechtstheorie. Der konkrete Modus von realistischen Rechtstheorien kann daher je nach Art und Weise der Berucksichtigung der Rechtswirklichkeit variieren. Dabei spielt es vor allem eine entscheidende Rolle, welche Position man bezuglich der Art und Weise einnimmt, wie man das menschliche Verhalten wahrnimmt und die Wirklichkeit versteht, und auch welche wissenschaftliche Methodologie man zur Analyse dieser Rechtswirklichkeit einsetzt. Denn die Rechtswirklichkeit ist kein selbstverstandlicher, einfach zu erkennender Gegenstand, sondern ein Gegenstand, der nach dem Standpunkt oder nach der Methodologie unterschiedlich zu erfassen ist. Auf eine solche mogliche Verschiedenheit bei der Erfassung der Rechtswirklichkeit bezieht sich sehr eng der Streit um die Frage: Was ist eigentlich law in action? Der herkommliche Rechtsrealismus legt Wert auf den Unterschied von law in action und law in books und die Notwendigkeit der selbstandigen Untersuchung von law in action. Werde das law in action jedoch nicht als ein selbstverstandliches und fixiertes erfasst, sondern als ein wandelbares, bedeutet dies die Transformation des Verstandnisses von law in action, und es fungiert somit unvermeidlich als ein zentrales Motiv zur internen Rekonstruktion des Rechtsrealismus. Dieser Beitrag versucht daher mittels der Analyse der Art und Weise den Weg der Entwicklung des Rechtsrealismus zu verfolgen, wie die rechtsrealistische Theorie auf die Transformation der Konzeption von law in action reagiert und sich damit ihr Grundgedanke umgestaltet. Dazu wird zum Ersten dem legal realism und dem law and society movement in den Vereinigten Staaten, dann der Theorie des law in action von J. Esser und P. Haberle in der deutschen rechtstheoretischen Welt nachgegangen. Danach werden der Postempirismus der Amherst-Seminar -Gruppe, wonach im Prozess der Mikro-Interaktionen der normative Inhalt des Rechts emergiert, und die Rechtstheorie der Dusseldorfer Arbeitsgruppe, die zur Einsicht fuhrt, dass aus der konkreten richterlichen Entscheidung erst der Inhalt von law in books hervorgeht, nacheinander betrachtet.

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        민주주의의 전제조건에 관한 고찰

        이계일(Kye Il Lee) 한국헌법학회 2013 憲法學硏究 Vol.19 No.2

        민주주의 관련 규정들이 그 자체 지향하고 있는 이념을 가지고 있고 해당 규정들이 그 이념을 실현하기 위한 수단으로서의 성격을 지닌다면, 이념실현을 위해 자명하게 전제된 여타의 쓰여지지 않은 전제조건을 상정하는 것 역시 가능하다. 그렇다면 이러한 전제조건이 갖추어지지 않은 상태에서 이루어지는 민주주의 관련 실정 법규정의 준수는 때론 민주주의 이념의 온전한 실현을 위해 충분치 않는 상황 역시 있을 수 있게 된다. 따라서 국가의 민주적 정당성의 수준을 높이고자 하는 법률가라면 이와 같이 쓰여지지 않은 전제조건을 법적 논의의 한 부분으로 끌어안고 그 충족을 위해 같이 고민할 필요가 있다. 이를 위한 법적 연구의 기반 마련 차원에서 본고는 민주주의의 씌여지지 않은 전제조건에 대한 뵈켄회르데의 테제를 살펴보고 이들 조건의 구체적 내용과 상호견련관계에 대한 파악을 위해 민주주의 관련 실정규범 배후의 이념이 무엇인지, 그리고 그 이념 실현을 위한 구체적 메커니즘이 무엇인지를 여러 이론적 입장들에 대한 유형화와 함께 검토해 보았다. 그리고 이들 이론적 유형화 각각에 비추어 뵈켄회르데가 말한 씌여지지 않은 민주주의의 전제조건들이 어떠한 구체적 내용과 비중으로 요구되고 또 이들이 어떠한 상호 견련관계에 놓이게 되는지를 분석해 보았다. 마지막으로 추가적 연구가 필요한 부분들을 검토해 보면서 민주주의의 전제조건에 대한 이론적 분석이 한국 법현실에서 가질 수 있는 함의에 대한 분석을 주요한 연구과제로 제시하며 글을 마무리 지었다. If there's a spirit which democracy related positive norms supports and if the related positive norms have a character as a means of realizing this spirit, other unwritten prerequisite, which is obviously needes in sprit realization also can exist. If so, an observance of democracy related positive legal norms in a state that such prerequisite is not prepared could be not enough for a sound realization of democracy. Therefore, a lawyer who intends to raise the standard of national democratic legitimacy needs to embrace such unwritten prerequisite as a part of legal study and share worry about the satisfaction thereof. In the dimension of the preparation for the basis of such legal study, this manuscript first tried to materialize various theoretical positions so far, to give shape to public autonomy which can be the theoretical background and spirit of democracy, and then examine E.-W. Böckenförde's argument about the unwritten prerequisite of democracy. Also, in order to examine how much degree of importance those prerequisites actually require and how much that interrelation can be set, implications of unwritten prerequisites were compared and analyzed in the light of previously materialized theoretical positions. Lastly, this manuscript was finalized by briefly examining implication which such theoretical analysis about democratic prerequisite can have in Korean legal reality.

      • KCI등재

        헌법해석에 있어 법과 사회의 상호작용: 볼킨 법이론에 있어 헌법해석주체의 (J. Balkin) 다원적 확장과 위헌심사의 민주적 정당성 기초

        이계일 ( Kye Il Lee ) 법과사회이론학회 2012 법과 사회 Vol.0 No.42

        With the purpose of establishing a theoretical foundation to capture the multidimensional extension of subjects of constitutional interpretation and devise a realistic frame about the democratic legitimation of judicial review, this study pay attention to the legal theory of J. Balkin, a constitutional scholar and a legal philosopher. First, (with respect to the author`s previous study) the author attempts to contour the underlying legal methode of Balkin`s constitutionalism under the banner of living originalism. This will be a foundation used to analyze Balkin`s conception on various entities of constitutional interpretation and their interaction in next chapter. Such extension of subjects in constitutional interpretation, especially the attention to a role in constitutional meaning construction by political branches raises unavoidably a question, whether it is compatible with the original conception of constitutionalism that purposes to control political majority, especially with institution of judicial review. This problem shall be dealt with in the following chapter. Based on such an analysis this study tries to intensively review one of Balkin`s core conceptions, that is, his trial of controlling and legitimating constructional court justice through ``democratic responsiveness``. Lastly, it attempts to comprehensively evaluate Balkin`s implication and make a conclusion by reviewing the incompleteness and possible criticism thereof still confirmed in Balkin`s conception.

      • KCI등재후보

        법학의 문제변증적 성격을 둘러싼 법철학적 논의와 법학교육의 방향에 대한 소고

        이계일(Lee Kye-Il) 숭실대학교 법학연구소 2010 法學論叢 Vol.23 No.-

        법학전문대학원 체제를 맞아 법학교육의 큰 변화가 이루어지고 있다. 하지만 대륙법체계의 국가에서 영미법체계에 속하는 미국의 법학전문대학원 시스템을 도입할 경우 그 교육 방식이 구체적으로 어떻게 되어야 할 것인지에 대하여 아직 충분한 논의와 합의가 이루어지고 있지는 못한 실정이다. 전래 영미법체계 하에서 이루어지던 케이스 식, 문답식 교육은 각 사안에서 기존의 선례들을 주요 ‘관점’으로 삼아 최선의 해결책을 추구하던 영미법실무의 문제변증적 성격에 상응하는 것이었다. 반면 대륙법체계에서는 엄격한 권력분립원칙과 사법의 법률구속 원칙 때문에 사안의 해결은 법전화된 법을 어떻게든 해석하고 체계화하는 과정을 매개로 하여 이루어져야 한다는 관념이 강했다. 이는 법학이나 법적 작업이 문제변증적 성격이 아니라 체계적 성격을 갖는다는 관점으로 나타났다. 따라서 대륙법체계 하에서도 케이스 식, 문답식 교육이 요구된다는 관점은 대륙법체계 역시 문제변증적 측면을 가지고 있다는 전제가 타당할 수 있는지에 대한 규명을 요구하게 된다. 즉 여기에서 법학교육방식에 관한 논의가 ‘법학의 성격’에 관한 법철학적 논의와 밀접하게 결부되고 있음을 확인하게 된다. 따라서 법학의 성격을 둘러싸고 전개된 문제변증론과 체계론에 대한 법철학적 고찰은 법학교육방식에 관련된 논의에 중요한 함의를 제공해 줄 수 있다. 본 논문은 문제변증론과 체계론을 둘러싼 논쟁에 표본적 연구를 수행한 바 있는 피벡, 라렌쯔/카나리스, 에써의 법이론에 대한 고찰을 통해 법학전문대학원 체제 하 법학교육의 방향에 대하여 고민해 볼 수 있는 기회를 마련해 보고자 한다.

      • KCI등재

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