학술대회 : 프랑스 헌법과 공법상의 제문제 ; 연구논문 : 자유위임과 명령적 위임의 갈등에 대한 헌법적 검토

박진완 ( Zin Wan Park ) 국제헌법학회, 한국학회 2006 世界憲法硏究 Vol.12 No.1

Der Abgeordnete als Trager des freien Mandats setztzt den Stauts des Abgeordneten als Inhaber eines Offentlichen Amtes und Vertreter des ganzen Volks voraus. Die Abgeordneten als Vertreter des ganzen Volkes sind an Auftrage und Weisungen nicht gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen. Der Grundsatz des freien Manats, das dem traditionellen Erbgut des demokratischen parlamentarischen System entstammt, gewahrlestet dem Abgeordneten seinen reprasentativen Status, mithin die Freiheit seines Mandats. Das freie Mandat bedeutet Verbot des imperativen Mandats: die vorbehaltlose Ablehnung nicht nur an die historischen Formen des gebunden Mandats der altstandischen Verfassungen, sondern ebenso klar auch an alle modernen Versuche, die Abgeordneten als bloße Beauftragte irgendwelcher Gruppe in einer politischen Gemeinschaft wie Parteien oder basisdemokratischer Organisationen einzunehmen. Vertretung muß nicht als Stellvertretung im Sinne des burgerlichen Rechts oder eines weisungsabhangigen Rechtsverhaltnisses, sondern als ein eigenstandiger verfassungsrechtlicher Begriff ausgelegt werden. Reprasentation als Volksvertretung erfordert Duplizitat zwischen Volk und Parlament bei der Herrschaftsubung und formt den Gegenbegriff zur Identitat im Sinne der unmittelbaren Demokratie. Vorrangiges Ziel des freien Mandats die Abgeordneten von Fremdbestimmung freizustellen und den Staatswillen rechtsverbindlich autonom im Parlament zu bilden. Die Entscheidungen des Koreansichen Verfassungsgerichts, die einen Ausschussruckruf als Franktionszwang oder Fraktionsdisziplin fur verfassunggemaß halt, wird kritisiert, weil Fraktion an ein Verhalten des Abgeordneten durch als solche Sanktion nicht kontrollieren kann. Bei § 192 Abs. 4 Koreanischen Wahlrecht, wonach ein Abgeordneter seine Mitgliedschaft im Koreanischen Tag verliert, wenn er in eine andere Partei ubertritt, handelt es sich darum, ob er zu einem Eingriff des Grundsatzes freien Mandats gemaß Art. 46 Abs. 2 Koreanische Verfassung fuhren wurde. Die Rechtvertigungsgrunde fur die Verfassungsmaßigkeit dieser gesetzlichen Regelung kann sich aus der historischen Untersuchung des Mandatsbegriffs in England und der koreanischen politischen Realitat ergben.

독일 기본법상의 조세배분과 재정조정에 대한 검토

박진완(Park, Zin-Wan) 한국비교공법학회 2013 공법학연구 Vol.14 No.2

헌법변천 및 헌법발전의 측면에서 보이지 않는 헌법의 정당성에 대한 고찰

박진완(Park, Zin-Wan) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.51 No.-

Constitutional interpretation, constitutional change and constitutional amendment are three important elements for constitutional normative force. How application of constitutional customary law on the way of constitional interpretation can be justified in constitutional jurisdiction in legal order which has the written constitution. As a good answer to this question use and applicaton of concept invisible constitution in constitutional interpretation would be acceptable on the viewpoint of constitutional change and constitutional development. According to the conception of invisible Consitution of Laurence H. Tribe much part of our constition can be founded not in its own text, but outside its textual boundary. He lays stress on what invisible constitution contains than written constitution in american constitutional interpreatation. With famous parable of Plato’s cave he makes an emphasis on meaning of invisible constitution: “Everything that we can see a shadow cast by that which we do not see” He suggests six distinct but overlapping modes of construction in forming the invisible constitution: geometric contruction, geodesic construction by Buckminster Fuller’s geodesic dome, global construction, geological construction, gravitional construction, gyroscopic construction.

국제적 헌법주의의 실현형태로서 국제적 인권보장체계에 대한 검토

박진완(PARK Zin Wan) 유럽헌법학회 2014 유럽헌법연구 Vol.15 No.-

아시아에서의 국제적 인권보장체계의 확립과 이러한 인권보장체계의 재판기관을 통한 실행의 문제에 대한 검토의 시발점은 우선적으로 국제인권법질서의 보장의 문제의 측면에서 헌법주의(constitutionalism)의 국내적 보장을 넘어서는 국제적 전개과정에 대한 분석이 될 것이다. 왜냐하면 아시아에서의 유럽인권협약(European Convention on Human Rights) 혹은 유럽연합의 기본권 헌장과 같은 인권보장체계의 확립과 유럽인권법원 혹은 유럽연합법원과 같은 법원을 통한 권리보장의 관철의 문제는 오늘날 개인의 근본적 권리(fundamental rights)로서 인권을 보장하는 두개의 중요한 중요한 시스템(system)인 헌법과 국제인권법에 의해서만 가능하기 때문이다. 특히 적극적으로 헌법규범을 집행하는 자유주의 국가(liberal states)에서는 이 두 시스템 사이의 관계의 중요성은 점점 더 증가하는 것으로 나타난다. 조약의 헌법에로의 전환의 두 번째 유형인 합의(cosens)에서 강제(compulsion)로의 이행의 대표적인 전형은 유럽연합이다. 그래서 일반적인 유럽연합의 거버넌스 구조(governance structure)에 있어서 조건이 부여된 다수결(qualified mojority voting)의 강제적 요소가 존재하고, 유럽연합법원(ECJ)은 구성국가자격 유지조건으로서 모든 구성국가에 대하여 강제적 관할권(compulsory jurisdiction)을 행사하여 왔다. 유럽연합과 달리 일반적으로 국제법의 범위내서는 강제적 거버넌스 구조(compulsory governance structure)가 안보이사회(Security Council)에 제한된 사안에 대한 관할권이 주어진 유엔(UN), 국제무역기구(World Trade Organization) 항소부(Appellate Body)의 강제적 재결(compusory adjudication) 그리고 유럽인권법원(European Court of Human Rights) 속에서 아주 제한적으로 구현되었다. 유럽연합을 제외한 강제적 거버넌스를 통한 헌법화 모델(model of constitutionalization via governance)은 불가피하게 모든 지배적 기능을 동원하여 적용하는 인권법체계보다는 국제무역기구(WTO)와 같은 기능적으로-완비된 국제적 체제(Regime)와 가장 관련성을 가지는 것으로 보여진다. 게다가 권리장전들(bills of rights)은 물론 어떤 지배적 구조를 구성하는 것을 목적으로 하기 보다는 오히려 이러한 지배구조가 성립되는 것을 혹은 이미 성립한 그러한 구조를 제한하는 것을 목적으로 한다. 엄격한 의미에서의 구성국가자격유지의 조건으로서 인권법원의 강제적 관할권(compulsory jurisdiction)은 유럽인권법원(European Court of Human Rights)에만 한정된 상태로 존재한다. 미주간 인권법원(Inter-American Corut of Human Rights)은 단지 강제적 관할권을 수용하는 것을 선택한 당사자 국가에 대해서만 이를 행사하여 왔다. 헌법규범들은 일반적 국제법(ordinary international law)의 제정을 가능하게 만든다 (이른바 규범형성적 헌법화(enabling constitutionalization)). 국제기관에 대하여 제2차적 국제법(secondary international law)을 제정하는 능력을 부여하는 조약조항이 이에 해당한다. 예컨대 유럽연합을 창설하는 조약들은 제2차적 유럽연합입법의 제정을 위한 복잡한 절차를 마련해 준다. 이와 유사하게 국제연합헌장(United Nations Charter)은 안전보장이사회(Security Council)에 대하여 확실한 상황하에서 국제연합 구성국가들에 대하여 구속력을 가지는 규범을 제정할 권한을 부여한다. 이러한 예들은 규범형성적 헌법화의 명백한 예들에 해당한다. 국제재판소들 역시 규범형성적 헌법화에 관여한다. 아시아에서의 이러한 규범형성적 헌법화로서 지역적 인권보장체제와 이의 실현을 뒷받침하는 인권법원의 성립을 희망해본다. The starting point for the inquire about establishment of international system for protecting human right and practical enforcement of this sysytem through the international judiciary with compulsory jurisdiction in Asia would be the investigation into development of international constitutionalism beyond domestic constitutionalism for guarantee of international human rights system. Constitutional law and international human rights law are two important system for providing protecting insurance against infringemt of individual human rights in the domestic or international area. The relationship between two legal system is being more and more closed and improved. In Aisa as a place where there is no formal treaty based regime to make sure human rights, it is very necessary to make discussion about international compensatory constitutionalism as legitimate foundation for protecting human rights, because constitutionalism ist not related to interpretation of legal document, but provide legal frame as justifiable basis bringing to realization of constitutional ideas. The European Union can testified constitutionalization of international law through shift of characteristic as international treaty from multilateral treaty by way of state consenus to constitutional compulsory treaty. The direct effect of the european union law made important contributions in passover of the European Union from international regime based on international treaty to supranational constitutional treaty. In this shift the European Court of Justice play a very important role through its compulsory jurisdiction. The European Convention on Human Rights as regional international treaty in a different way from law of the European Union with direct effect achieved its function for protecting fundamental rights through the compulsury jurisdiction of Europena Court of Human Rights. These two international regimes for protecting human rights in Europe could be as good discription of a system used for adopting Asian international human rights treaty. International constitutional norms would be considered as fresh impetus to establish international treaty regime for protecting human rights in Asia. It is a important function of compensatory constitutionalizaion for proctecting human rights.

유럽의 다문화사회에서의 평등실현과 문화적, 종교적 그리고 언어적 다양성 보호

박진완 ( Zin Wan Park ) 국제헌법학회 한국학회 2009 世界憲法硏究 Vol.15 No.1

유럽의 다문화사회에서의 평등실현과 문화적, 종교적 그리고 언어적 다양성의 보호

朴眞完(Park, Zin-Wan) 국제헌법학회 한국학회 2009 世界憲法硏究 Vol.15 No.1

유럽연합은 유럽의 소수민족의 정체성보장과 그들의 자율적인 권리보장을 위한 단체적 기본권을 기본권 헌장에 규정하고 있지 않고 있다. 다만 현재의 수준에서 원칙규정으로 문화적, 종교적 그리고 언어적 다양성의 보호규정을 두고 있다. 서로 다른 민족 간의 차이에도 불구하고 즉 이러한 상이성에 구속되지 않고 사회구성원 모두를 평등하게 대우해야 한다는 다문화사회에서의 평등실현의 요구는 크게 두 가지 측면에서 고찰될 수 있다: 1. 민족적 상이성에 기인한 사회적인 낙인 혹은 편견으로부터의 보호 2. 복지국가적 요구에 따른 재원의 분배에 있어서 차별로부터의 보호. 이러한 평등실현의 핵심적 내용은 유럽연합의 기본권 헌장 제20조, 제21조 그리고 제22조의 해석론의 핵심적 내용을 이룬다. 유럽연합의 기본권 헌장 제20조는 모든 사람의 법률 앞의 평등이라는 일반적 평등원칙을 규정하고 있다. 이러한 일반적 평등원칙과 별도로 유럽연합의 기본권 헌장 제21조는 차별금지원칙을 규정하고 있다. 차별금지원칙은 법률 앞의 평등을 규정한 일반적 평등원칙에 비하여 특별한 평등원칙이다. 2000년 유럽연합의 기본권 헌장 제21조 제1항은 유럽공동체조약 13조에 규정된 8개의 차별금지구성요건들 외에 별도로 새로이 9개의 차별금지구성요건을 추가하였다:「특히 성별, 인종, 피부색, 민족적 혹은 사회적 출신, 유전적 특징들, 언어, 종교, 세계관적 확신, 정치적 견해 혹은 그 이외의 다른 견해, 어떤 소수민족에의 소속, 재산, 출생, 장애, 연령 혹은 성적인 지향으로 인한 차별은 금지된다」. 전체적으로 19개의 차별금지사유가 서로 다른 공동체법속에 규정되어 있다. 기본권 헌장 제21조 제1항에 언급된 17개의 특징들의 목록은 조문에서 ‘특별히’라고 규정한 바와 같이 특징들의 광범위한 해석을 위한 일반적인 것이 아닌, 즉 특별한 형태로 제시되었기 때문에, 확정된 것으로 해석될 수 없다. 기본권 헌장 제21조 제1항에 제시된 차별금지목록의 의미는 특히 차별에 대한 비판적 착안점을 제시하고, 공권력의 주체 그리고 시민들이 이에 대하여 예민하게 반응하도록 만드는 것이다 기본권보장영역의 확대와 강화를 기본권 통한 기본권 공동체라는 동질성을 구축하는 핵심적 요소는 바로 유럽연합의 기본권 헌장 제21조의 차별금지명령과 유럽연합 기본권 헌장 제22조의 유럽연합에서의 문화적, 종교적 그리고 언어적 다양성의 보호를 통한 소수자 보호의 원리이다. 이러한 인간의 존엄과 평등권을 근거로 한 차별금지원칙을 바탕으로 공통적 개념 속에서 규정된 유럽연합의 시민의 동질성은 유럽연합의 전체 속으로의 공통적 통합을 가능하게 만드는 구성국가들 사이의 유럽적 기본적 합의를 도출할 수 있다. 그와 동시에 이를 통해서 유럽연합의 기능적 전제조건이 되는 유럽의 정체성형성을 가능하게 만들기 위한 유럽연합의 정당화기초가 확고하게 된다. Man versteht Multikuturalität über die Ausländerfrage hinaus einfach in dem Sinne, daß hermit das Zusammenleben der Träger verschiedener Kulturen, Religionen, Sprachen, Herkunft, Bildung und Erziehung gemeint ist (Friedrich Hufen). Wie soll und wie kann die Europäische Union die Entwicklung multiethnischer und multikultureller Gesellschaft politisch verstanden und in ihrer Rechtsornung aufgenommen werden. Der Zweck der Politik in der multikulturellen Gesellschaft in der Europäischen Union soll, wie Rudolf Smend akzentuiert hat, die politische und kulturelle Integration der Unionsbürger sein. Der Ausgangspunkt dieser Integration in der Rechtsordnung der EU ist Art. 20, Art. 21 und Art. 22 in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh). Art. 20 GRCh gewährleistet Glehcheit vor dem Gesetz als allgemeinen Gleichheitsatz. Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union hat keine kollektivrechtlich formulierten Grundrechte der Minderheiten als fomulierten Minderheitenschutz, sondern die Eingliederung der Diskrimierungsverbote des Art. 21 GRCh. Gemäß Art. 22 GRCh wird die Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen nicht als subjektives Recht der Minderheiten, sondern als Grundsatz geachtet. Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union schützt durch diese Vorschriften die Angehörigen der Gruppen, die sich selbst als ethnisch anders definierten oder denen eithischen Fremdheit zugeschrieben wird, gegen unterschiedlichdr Bedrohung unter verschiedenen Aspekten: ① Schutz vor dem gesellschaftichen Brandmal wegen eithnischer Andersartigkeit, ② die Verfassungskonformität eithnisch verschiedener Behandlung bei der Verteilung Ressourcen.

유럽연합의 법질서에 있어서 기본권의 효력보장의 문제로서 유럽연합의 기본권 헌장상의 기본권 위반의 법적 효과에 대한 검토

박진완(Park, Zin Wan) 유럽헌법학회 2013 유럽헌법연구 Vol.13 No.-

유럽헌법조약(EVV)과 달리 리스본 조약에서는 유럽연합의 기본권 헌장은 더 이상 조약본문의 구성부분이 아니다. 그럼에도 불구하고 유럽연합의 기본권 헌장에 대한 구속을 법기술적으로 지시(Verweisung)를 통하여 실행하고 있다. 그 지시의 내용은 명백하고 분명하게 제6조 제1항에 제시되어 있다. 유럽연합조약(EUV) 제6조 제1항 제1문은 기본권 헌장의 편입에 대하여 규정하고 있고, 제6조 제1항 제2문은 기본권 헌장에 대하여 우선적 법과 동일한 효력을 인정하고 있다. 유럽연합조약 제6조 제1항 제 1하부항(UAbs.) 제1문은 기본권 헌장 전체에 대한 법적인 구속력의 인정을 선언하고 있다. 따라서 유럽연합조약 제6조 제1항 제1하부항(UAbs.) 제1문은 기본권 헌장에 포함된 권리, 자유 그리고 원칙에 대하여 조약과 동일한 효력을 인정한다. 이와 관련하여 원칙은 독자적인 법적 성격(Rechtscharakter)을 가지는데 반하여, 권리와 자유는 원래의 의미의 기본권에 해당한다. 그럼에도 불구하고 유럽연합조약 제6조 제1항 제1하부항(UAbs.) 제1문은 원칙이 단순한 프로그램원칙(Programmgrundsätze)이 아닌, 기본권 헌장 제51조 제1항 제2문의 기본권 보호의무자 (Grundrechtsverpflichtete)가 준수해야만 하는 구속력있는 법(verbindliches Recht)으로서의 효력을 인정하고 있다. 기본권 헌장은 2009년 12월 1일 법적인 구속력의 인정을 통해서, 유럽연합-기본권이 순수한 법원(echte-Rechtsquelle)이 되었다. 유럽연합의 기본권은 명백히 소급효(Rückwirkung)를 인정하고 있지 않기 때문에, 기본권 헌장은 단지 기본권 헌장의 효력발생 이후에 발생한 상황에 대해서만 유효하게 적용된다. 그러나 기본권 헌장의 효력발생 이전에 발생한 상황이라 할지라도, 그 상황이 계속적으로 효력을 가지고 있다면 기본권 헌장의 적용범위에 포함된다. 기본권 헌장상의 기본권의 다른 법에 대한 우위는 이차적 법(sekundäres Recht)과 제삼차적 법(tertiäres Recht)에 대한 우위, 구성국가의 국내법에 대한 우위 그리고 국제법에 대한 우위를 나누어 볼 수 있다. 유럽차원에서의 효과적인 기본권 보호를 위해서는 어떻게 기본권 효력의 관철이 행해질 수 있는가에 대하여 철저한 검토가 요구된다. 이와 관련하여 우선적으로 기본권 위반(Grundrechtsverstöße)과 그 위반의 법적효과에 대한 검토가 요구된다. 기본권 위반은 유럽연합의 기관의 기본권 위반과 구성 국가의 기본권 위반으로 나누어 볼 수 있다. 기본권에 위반되는 법적 행위(Rechtsakte)는 무효이다(unwirksam). 다만 평등기본권(Gleichheitsgrundrechte) 그리고 절차기본권(Verfahrensgrundrechte)의 경우에는 제한이 가능하다. 그러나 오로지 유럽법원만이 어떤 법적 행위가 무효라고 확정할 수 있는 권한을 가진다. 유럽법원은 무효소송(Nichtigkeitsklage) 혹은 사전결정절차(Vorabentscheidungsverfahren) (유럽연합의 기능에 관한 조약 제267조)를 통하여 이러한 결정을 할 수 있다. 유럽연합-기본권이 적용가능한 한에서는 구성국가의 기관이 유럽연합-기본권을 위반했다면, 구성국가의 기관의 행위는 법위반이다(rechtswidrig). 유럽연합의 기본권에 위반되는 구성국가의 법규정은 유럽연합법의 우위(Vorrang des Unionsrechts) 때문에 적용불가능하다. 이러한 유럽연합법의 우위는 구성국가의 헌법과 형식적 법률에 대해서도 유효하게 적용된다. 유럽연합법의 실행 범위 밖에서의 구성국가에 대한 기본권의 제한된 효력실현은 유럽연합조약 제7조에 근거한다. Unlike the Treaty establishing a Constitution for Europe the European Charter of Fundamental Rights of the European Union is not any more components of Texts of the Treaty of European Union. But legal binding of the European Union to the European Charter of Fundamental Rights of the European Union can be secured legal technically thorough the reference (Verweisung) in Article 6 (1). According to article 6 (1) subparagraph 1 TEU rights, freedoms and principles as contained in the European Charter of Fundamental Rights of the European Union included were recognised by the European Union. the European Charter of Fundamental Rights of the European Union will be applicable only to facts after its coming into force, because it do not order its retrospective effect. Supremacy of basic rights in the European Charter of Fundamental Rights of the European Union before other law can be divided into Supremacy of basic rights before the second european union law, the third european union law and international law. In order to realize the efficient protection of basic rights in the European Charter of Fundamental Rights of the European Union, it is necessary and very important to arrange legal effect of acts of the European Union and memberstates which violate basic rights in the European Charter of Fundamental Rights of the European Union. An Action of the European Union which violates basic rights is invalid. Only the court of justice of the European Union can review the legality of the acts of institution of the European Union thorough the action for annulment (Nichtigkeitsklage) and reference for preliminary ruling (Vorabentscheidung). If national authorities violate basic rights in in the European Charter of Fundamental Rights of the European Union, then the action of national authority is unlawful. National legal provision which violates basic rights of the European Union is because of supremacy of union law before national domestic law not applicable. An limited implementation of basic rights against memberstates out of European Union law arise from Article 7 TEU.

UN 헌장의 세계헌법적 성격

박진완(Park Zin Wan) 한국헌법학회 2014 憲法學硏究 Vol.20 No.2

Jürgen Habermas는 Immanuel Kant가 생각하는 국제질서이론에 공감하면서, 이를 바탕으로 하여 국제적 헌법주의(international constitutionalism)의 개념을 새롭게 형성ㆍ전개할려고 시도하고 있다. Kant와 Habermas의 국제법 이론의 주된 목적은 국제법의 효력을 보다 강화시킴으로서, 즉 국제관계를 보다 법이 보다 효율적으로 규율하게 만듬으로서 영구적 평화(perpetual peace)를 확보하려는 것이다. Habermas는 하나의 세계연방공화국(a world federal republic) 같은 국제질서에 대한 국가적 유추(state analogue)를 포기하는 것을 통해서 Kant의 주장의 문제점들을 극복할려고 시도하였다. 그 대신에 Habermas는 국제관계에 대한 포괄적인 법제화(comprehensivie juridification)를 통해서 영구평화를 확보할려는 Kant의 목적이 실행될 수 있다고 보았다. Habermas는 이러한 목적을 실현시키기 위하여, 국제사회는 기존의 정치적 구조로부터 출발해서 전체적으로 하나의 국가적 성격이 결여된 다단계 체계(multilevel system)로서 하나의 분산된 세계사회의 정치적 헌법(a political constitution of a decentred world society)을 제정해야만 한다고 보고 있다. 상위단계인 초국가단계(a supranational level)에서 Habermas는 효율적이고 비선택적 방식으로 그리고 국가와 유사한 특성의 인정없이 평화의 보장과 인권보장의 실행이라는 단지 두가지 제한된 기능만을 행하는 충분히 개혁된 세계조직(world organization)(즉 국제연합(United Nations))을 설정하고 있다. 일반적인 국제법질서의 헌법화의 시발점이자 근거로서의 UN 헌장에 규정된 내용들은 UN에 있어서 그 실현과 관련하여서는 여러 가지 어려움에 봉착하고 있다. 모든 고전적인 국제조직처럼 비회원국에 대해서는 그 국가의 동의없이는 어떠한 법적인 구속을 부과할 수 없다. 설사 인권이 UN 헌장의 본문 속에 규정되어 있다 하더라도, UN 헌장은 인권을 법적인 권리로 보장하기 보다는 단지 그러한 인권의 증진에 대해서만 규정하고 있다. 요청된 구성국가들의 동등성의 요구는 안전보장이사회(security council)의 운영과 관련하여서는 한계에 봉착한다. 안전보장이사회는 상임이사국(permanent members)과 비상임이사국(non-permanent members)을 구별하고 있다. UN의 구성국가들의 불평등성은 안전보장이사회에서 거부권이 인정되는 5개의 상임이사국(veto-wielding permanent members)의 지위의 인정을 통해서 가장 명백히 드러난다. 안전보장이사회의 정치적 결정들을 법적으로 규정하고, 특히 안전보장이사회에서의 거부권의 행사에 있어서 헌법적 구속을 근거지울려는 시도들은 지금까지 국제법학에서도 조차 한번도 성공을 할 수가 없었기 때문에 하물며 실무에서도 실현될 수가 없었다. 초국가성(supranationality)은 헌법을 일반조약과 구분시키는 헌법적 질서의 핵심적 구성요소이다. UN의 초국가성은 UN이 구성국가들을 위하여 구성국가들의 계속적인 동의없이 구속력있는 결정을 내릴 수 있는 것을 가능하게 만든다. 아직까지는 UN의 초국가성은 UN헌장의 헌법적 성격이 강화되면 될수록 더욱 강화될 수 있다. 1990년대 중반부터 제기된 안전보장이사회의 개혁문세계정책의 수행의 정당성이 강화되면 될수록, 국제조직의 헌법으로소 UN헌장의 초국가성은 더욱 더 강화되고 심화될 수 있다. 이와 관련하여 아마도 UN 헌장은 정당화 기능과 달리 책임성 기능은 잘 수행할 수 있다. UN 헌장에 의하여 창설된 기관인 안전보장이사회는 자신의 권한을 UN 헌장에서 도출하고, 헌장에 규정된 한계의 범위 내에서 그 권한을 행사한다. UN 헌장 제25조에 의하면 오로지 UN 헌장에 위배되지 않는 안전보장이사회의 결정만이 UN 구성국가에 의하여 실행되어야만 한다. 이러한 UN 헌장 규정의 내용을 고려해 볼 때 적어도 이론적으로는 안전보장이사회는 자신의 행위에 대하여 법적인 책임을 진다. 그럼에도 불구하고 UN헌장은 안전보장이사회가 UN 헌장 제7장 속의 국제적 평화와 안전의 유지 혹은 회복을 하는 때에는, 명백히 안전보장이사회에 대하여 광범위한 정치재량의 영역(margin of political discretion)이 인정될 정도로 불확정적인 조건들에 의하여 그 권한을 제한하고 있다. 실무적으로 가장 중요한 안전보장이사회의 권한의 제한은 안전보장이사회의 결정에 있어서 UN 헌장 제27조 제3항에 따라서 5개의 상임이사국을 포함한 9개국의 찬성을 요하는 의결정족수에 관한 투표규칙(voting rules)이다. 안전보장이사회의 권한의 실질적 제한은 안전보장이사회에 대하여 헌장 제1조 제3항의 인권과 같은 UN 헌장 제1장에 규정된 UN의 목적과 원리에 대한 구속을 요구하고 있는 UN 헌장 제24조 제2항에서 도출된다. 이러한 안전보장이사회의 권한의 제한의 강조는 특히 안전보장이사회가 세계적 The core intention of Immanuel Kant's theory of international order is to create a global constitutional order through abolishing war for securing perpetual peace. Theory of Jürgen Habermas' constitutionalized international order can be traced its root back into universalistic individualism develolped by Kant. In this sense his theory could be recognized as "universalism as renewed" (by Armin von Bogdandy and Sergio Dellavalle). In order to legitimize the UN Charter as global consitution, Habermas tries to compare Kant's conception of idealistic international order as cosmopolitan condition with today's world order backuped by the UN. The Common goal of Kant and Habermas is to make validity of international law stronger for securing world peace. Haberms puts forward multilevel system of international order for global governance for states at both the supra- and transnational level as an idea way forglobal domestic politic without a world government: supranational level like the UN, intermediate transnational level like the EU, national level in the form of nation states. Haberams confirms constitutional character of UN Charter owing to its three normative innovations: 1) the explicit connection of the purpose of securing peace with a politics of human rights, 2) the linkage of the prohibition on the use of violence with a realistic threat of procecution and sanction and the inclusive character of the world organization and the univalsal validity it claims for the law enacts. Relating to the question whether thte UN Charter can be considered as a constitution for the international community in the normative sense, the problem of representative function of the Security Council in the UN and question and answers about legitimation of law making and veto power of the Security Council must be investigated. Supranationality of the UN Charter as key element of a constitutional order can be used as criteria for distinguish it from an ordinary treaty.

헌법재판소와 국회와의 관계 - 규범반복금지 -

박진완(Park Zin-Wan) 한국헌법학회 2005 憲法學硏究 Vol.11 No.2

이주노동자의 기본권 주체성과 이민

朴眞完(Park, Zin-Wan) 한국헌법학회 2012 憲法學硏究 Vol.18 No.3

우리나라에서의 외국인 이주노동자의 기본권 주체성의 문제는 우선적으로 현재의 고용허가제 하에서의 이주노동자의 기본권 보장의 문제로 나타나고 있다. 이와 관련하여 고용허가제가 적용되는 외국국적의 노동자이지만, 방문취업제의 위하여 사업장 변경의 자유가 제한되지 않는 중국국적의 동포의 법적 지위 특히 재중동포의 대한민국 국민적 지위 인정의 문제에 대하여 검토해 볼 필요가 있다. 이러한 재중동포와 달리 고용허가제 하에서 직장 변경의 자유가 제한되고 있는 외국인 근로자의 경우에는 우선적으로 이들의 직장변경의 자유 등과 같은 기본권 주체성의 인정의 문제, 더 나아가서 고용허가제의 합헌성의 문제에 대한 검토가 요구된다. 이 두가지 중요문제에 대한 우선적으로 중국동포의 대한민국 국적인정여부에 관한 헌법재판소의 결정 그리고 고용허가제의 합헌성에 대한 헌법재판소 결정의 분석과 검토 그리고 이에 대한 평석을 통해서 행해진다. 직장변경의 자유를 제한하는 외국인 이주노동자에 대한 고용허가제를 계속 유지할 것인가 혹은 이를 변경하여 노동허가제를 채택할 것인가 하는 문제는 현재의 이주노동자 유입정책의 형성과 실행 혹은 한국의 이민정책 형성에 중요한 본질적 요소를 구성한다. 한국인으로서 지위가 인정될 수 없는 외국인인 재중동포 역시 방문취업비자(H-2)로 입국하여 고용허가제의 관리하에서 사업장 이동의 자유가 보장되는 이주노동자이다. 바로 이점이 재외동포 이주노동자와 다른 외국인 이주노동자의 중요한 차이점이 된다. 물론 이러한 재외동포에 대한 사업장 변경의 자유의 인정을 통한 우대조치는 바람직한 것이지만, 왜 외국인 이주노동자에 대해서는 사업장 변경의 자유, 이른바 기본권으로서 직장변경의 자유가 인정되지 않는가 하는 헌법적 의문점은 여전히 남아있는 것이다. 헌법재판소는 2011년 9월 29일의 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제4항 등 위헌확인 등의 결정에서 외국인근로자의 사업장 이동을 3회로 제한한 ｢외국인근로자의 고용 등에 관한 법률｣제25조 제4항이 외국인 근로자의 직장 선택의 자유를 침해하지 않는다고 결정하면서, 외국인 이주노동자의 직장선택의 자유의 기본권 주체성을 인정하고 있다. 현재의 우리나라의 이주노동자법체계하에서는 이주노동자의 장기거주로 인한 문제점이 발생할 가능성은 적다. 그럼에도 불구하고 처음의 단기순환의 원칙을 고수하다가 이주노동자의 영구적 거주를 허용하게 된 독일의 정책적 변화과정은 우리나라의 이주노동자 관련 법정책의의 형성에 있어서 타산지석적인 참고가 될 수 있다. 독일은 최근에 적극적인 이민정책국가로의 정책적 변경을 시도하고 있다. The question whether a migrant worker can be treated as the legal subject of basic rights under the Korean Constitution is connected to a migrant worker's rights under the employment permit system of Korea. With that stated, it is important to note the unique status of ethnic Koreans who have Chinese nationality, since many of them are "brethren" who are subject to a regulatory system which, unlike the system governing other migrant workers, does not restrict their freedom to change work places. In analyzing the rights of migrant laborers, we must recognize and compare the relative legal positions of Korean nationals to their ethnic Korean brethren who have Chinese nationality. Ethnic Korean brethren who have Chinese nationality are the people who left Korea, not as a form of immigration, but as a form of emigration before or during the period of the Japanese invasion of Korea from 1910 to 1945. In balancing national interests with the individual interests involved in protecting the rights of migrant workers, further examination of the constitutionality of the employment permit system should be undertaken. To do this, we can analyse two rulings of the Korean Constitutional Court regarding the comparative legal status of Korean nationals to their ethnic Korean brethren who have Chinese nationality and examine the question on constitutionality of the employment permit system. Even though the Korean Constitutional Court has determined that the current employment permit system is constitutional, there is a possible basis for finding the system to be unconstitutional on the ground that the system may force migrant workers into compulsory labor. Ultimately, the question is whether the right to change employers is a basic right that can serve as the foundation for a transition from the current employer-based system into a work permit system. Determining whether there is a right to change employers is an important point of departure for shaping Korean migrant worker and immigration policies. Under the current regulations of migrant workers it is very rare for any particular migrant worker to cause long-term problems in Korea, because the Korean employment permit system uses a principle of rotation. This principle is intented to make migrants leave Korea after a number of years, thus obstructing the long term stay of migrant workers and blunting their impact on Korean society. Nevertheless, Germany has moved from the principle of rotation to a long term residence policy in its migration policy. Germany could be an good example for setting Korea's long term immigration policy with respect to migrant laborers.