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        • 중국헌법과 외국기업투자

          李旭 국제헌법학회 한국학회 2004 국제헌법학회 한국학회 학술대회발표논문집 Vol.- No.-

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        • KCI등재

          미국 헌법상의 국제적 합의의 종류

          정상익 국제헌법학회 한국학회 2007 世界憲法硏究 Vol.13 No.1

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          국제사회가 발전하면서 대외문제, 특히 국제적 합의의 중요성이 증가하고 있다. 세계초강대국인 미국의 경우 연방정부 내에서 국제적 합의가 차지하는 비중은 상당하며, 국제적 합의에 관한 많은 연구가 이루어져 왔다. 국제적 합의는 크게 조약과 조약 이외의 국제적 합의로 분류되고, 조약은 자기집행적 조약과 비자기집행적조약으로 분류되며, 조약이외의 국제적 합의는 대통령협정과 입법부-행정협정으로 분류된다. 대통령협정은 대통령이 자신이 보유한 집행권에 근거하여 혼자서 독립적으로 체결하는 행정협정을 말하고, 입법부-행정협정은 상원의 동의가 아니라 상원, 하원 모두 불포함한 전체로서의 의회의 단순다수결에 의한 동의를 필요로 하는 행정협정을 말한다. 행정협정은 미국헌법이 제정된 이래 계속하여 활용되어 왔으며, 다양한 유형의 행정협정들이 출현하고 있다. 입법부-행정협정은 미리 의회의 권한부여에 의하여 체결되는 것과 사전의 권한부여가 없는 것이 있으며, 조약의 집행을 위한 행정협정도 있다. 조약과 조약 이외의 국제적 합의를 포함하여 국제적 합의의 종류를 유형화하는 방식으로는 4가지를 고려해 볼 수 있다. 이러한 유형화 방식들은 미국헌법상의 국제적 합의를 이해하는데 큰 도움을 줄 것이다. 하지만 국제적 합의, 특히 행정협정이 발전하면서 계속적인 분화를 시도하기 때문에 유형화의 방식은 계속적인 보완을 필요로 한다. 조약의 경우 자기집행적 조약은 의회의 법률 없이 직접 미국법원에서 적용될 수 있는 조약을 말하며, 비자기집행적 조약은 의회의 별도의 법률이 있어야만 미국법원에서 적용될 수 있는 조약을 말한다. 자기집행적 조약과 비자기집행적 조약의 구분의 기준으로는 조약 당사국의 의도가 가장 중요하다. 하지만 조약당사국의 의도가 그리 명백한 것은 아니기 때문에 다론 기준에 의한 보완이 필요하다. 행정협정의 경우 대통령과 전체로서의 의회가 체결과정에 참여하게 되는데, 의회는 대통령의 행정협정 체결에 대하여 통제하려는 강한 욕구를 가진다. 상호무역협정의 경우 입법부-행정협정의 형식을 취하는데, 의회는 동의에 의한 참여뿐만 아니라 협상과정 자체에도 자신의 대표를 참여시키려고 하며, 협상단으로부터 보고를 받기를 요구한다. 입법부-행정협정의 경우 미국헌법의 명문의 규정은 없기 때문에 헌법상의 권한에 관한 여러 규정들로부터 그 근거를 도출하고 있다. 물론 입법부-행정협정의 근거에 의문을 제기하는 견해들이 계속하여 나타나고 있다. 이러한 의문들에도 불구하고 행정협정의 활용비율은 조약에 비하여 훨씬 높다. 행정협정에 관한 연구는 그 주제영역, 의회와 대통령의 권한관계, 효력, 새로운 절차의 도입 등 광범위한 영역에 걸쳐있다. 미국과 긴밀한 대외관계를 맺고 있는 우리나라의 경우 미국헌법상외 국제적 합의에 대한 깊은 이해가 필요하다. International agreements in the United States Constitution consist of treaties and international agreements other than treaties. There is no express provision on executive agreements in the Constitution, but the need to use international agreements other than treaties has been acknowledged broadly in history. As a result, various forms of executive agreements have evolved. Executive agreements become sometimes a substitute for treaties, and now it increases although there are some doubts about the consititutionality of executive agreements, especially congressional-executive agreements. The interchangeability of executive agreements for treaties is disputed between legal students, and the disputes are going on. Senate and Congress have tried to control over treaty making and executive agreement making power of the President. So the President has choices of tension or cooperation between two political branches. Senators have insist their prerogative in treaty making process, and Representatives have insist their participation in international agreements making process. Who is more appropriate for international agreements making, and for democracy? What is more appropriate for international agreements making, and for democracy? Who and What? This article has sought to help us to understand the meaning of study on international agreements in the United States. So we can use their results and prepare for the future.

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          미국에 있어서 국제법의 국내적 적용에 관한 연구

          박선욱(Park Seon uk) 국제헌법학회 한국학회 2009 世界憲法硏究 Vol.15 No.2

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          미국은 영국법을 수용한 역사적 이유에서 독립과 헌법제정 이전부터 관행에 따라 국제법을 미국법의 일부로 적용하여 왔다. 미국 역사의 초기에 있어서 국제법의 적용은 적극적인 일원론적 접근하에서 활발히 이루어져 왔다. 국제법의 주요법원인 조약의 경우, 미국 헌법상 헌법, 연방법률들과 함께 최고법의 일부로서 지위를 점하고 있으며, 국제관습법은 헌법관행으로서 역시 미국법 중 최고법의 일부로서 적용되어 왔다. 이후 국제사회에서의 미국의 부상과 함께 미국 의회는 조약에 대하여 미국법으로서의 효과를 제한하는 각종의 조건들을 부과하기 시작하였고, 행정부는 의회에 대한 설득에 실패하면서 국제기구에 가입하기로 하거나, 국제조약을 체결한 이후에도 의회의 동의를 얻지 못하여 국제적 의무를 이행하지 않는 사례들을 만들어 내기 시작하였다. 미국 법원 역시 헌법에 명시되어 있지 않은 소위 비자기집행적 조약이라는 새로운 분류방식을 통하여 행정부가 체결한 조약의 효력을 전적으로 부인하는 비헌법적인 관행을 만들어내기 시작하였고, 다수 조약의 국내적 효력을 부인하는 결과를 초래하였다. 헌법관행으로 직접적용성이 인정되어 오던 국제관습법에 대하여도 역시 유사한 방법에 의한 적용의 협소화를 가져왔다. 국가행위이론, 국제예양론, 사법자제론, 주권면제론 등은 급격한 국제관습법의 위축을 가져왔다. 조약의 구속력도 부 인하고, 국제재판소 판결의 권위도 전적으로 부인하는 미국 대법원의 최근의 Medellin 사건의 판결은 극단적인 형태의 국제법 부인의 행태를 노정하고 있다. 반면에 1980년대 이후 활발히 적용되기 시작한 외국인간의 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 법률 (The Alien Tort Claims Act)은 국제인권의 존중, 국제환경의 보호 등의 범위로 국제관습법의 적용범위를 넓혀가고 있다. 동 법률의 적용에 의하여 전 세계의 고문실행자, 집단살해자, 해적 행위자, 노예행위 시행자, 여성에 대한 학대행위자, 전쟁법 위반 행위자들은 미국법과 국제관습법에 의한 실질적인 처벌의 위험에 노출되게 되었다. 국제법의 국내적 적용의 문제는 형식적으로 법원의 종류에 따라서만 이해할 수 있는 부분은 아니라고 할 수 있다. 보다 근본적으로는 법의 지배에 관한 인식, 국제법질서에 의한 국제관계의 형성에 대한 관점, 개별 국가의 주권행사와 국제사회 공동의 이익의 보호, 국내헌법 질서 속에서 행정부와 의회, 법원의 역할에 대한 인식, 문제되는 국제질서의 내용, 국제규범의 발전방향과 정도, 국제시민사회의 역량의 강화정도 등의 요인에 따라 좌우될 수 있다. 이러한 점에서 국제사회에서 주도적 역할을 담당하고 있는 미국에서의 국제법 존중은 단지 미국만의 문제에 국한될 수 없고, 우리에게도 중요한 일이며 적극적인 주장의 대상이 되어야 할 것으로 판단된다. From the beginning, international had been actively pursued, and applied in the courts of the United States as part of the supreme law of the land. Treaties have been considered as an integral part of the US law by the explicit provisions of the US Constitution, while international customs have been applied directly by the US courts in accordance with the long standing tradition of the US judiciary. During the last century, the effect of treaties in US has been effectively diminished by the court-invented principles of the indirect applicability of certain treaties and their provisions. International customary principles have also been restricted in their application by the judicial introduction of such restraining conditions as the principle of the act of state, international comity, judicial restraint, and sovereign immunity. The attitude presented by the Supreme Court in the recent Medellin case is a case in point. In contrast, the active utilization of the Alien Torts Claims Act by both the courts , the victims, and human rights advocates has opened a new door in the development of international customary principles as applied in the courts of the United States. The scope of protection has now expanded itself from the prohibition of torture, and to the protection of environment against the atrocities of not only public actors, but private corporate entities. The issue of the active application of international law can not be considered as an isolated matter for the United States alone. The status of international law in the US deserves duly-paid attention of the international community that is bound by the common belief in the rule of law, and international legal principles.

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          미국헌법상의 행정협정

          정상익 ( Sang Ik Jung ) 국제헌법학회,한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.1

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          국제화, 세계화가 진전될수록 한 국가가 다른 국가 또는 국제기구와 체결하는 국제적 합의의 중요성이 커지고 있다. 각국의 헌법은 국제적 합의의 중요성을 일찍이 인식하고 헌법에서 국제적 합의에 관한 조항들을 마련하고 있다. 국제적 합의에는 조약과 행정협정 등이 있다. 각국이 마련한 국제적 합의에 관한 조항들은 각국마다 유사하기도 하고 차이를 보이는 경우도 있다. 우리나라와 마찬가지로 미국의 경우에도 헌법에서 행정협정이라는 용어를 사용하고 있지는 않다. 그럼에도 불구하고 현실적으로는 많은 행정협정이 체결되고 있다. 행정협정이 체결되는 동기는 여러 가지가 있다. 국제적 합의에 관한 헌법조항들을 해석하는 과정에서 많은 법률적 문제가 발생하는데, 그러한 법률적 문제들 중에 중요한 것 중의 하나가 행정협정에 관한 법률적 문제이다. 행정협정의 체결에 의하여 국민의 자유와 권리를 침해할 가능성이 있기 때문에 행정협정에 관한 통제문제는 중요한 문제이다. 행정협정의 체결에 대한 통제의 이론적 근거는 권력분립주의와 민주주의 에서 찾을 수 있다. 권력분립주의는 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 권력을 분리, 분립한 후에 별도의 담당기관에게 그러한 권력을 맡기는 것으로서 권력의 집중을 막아 권력의 남용을 방지하자는 것이다. 국제적 합의 전반 또는 행정협정에 있어서 권력분립주의의 실현은 국제적 합의의 체결권한을 보유하는 기관에 대하여 다른 기관에게 통제권을 부여하는 것이다. 우리나라나 미국은 국제적 합의의 체결권한을 대통령이 보유하는데, 대통령 이외에 의회에게 국제적 합의의 체결권한에 대한 통제권을 부여하는 것이다. 이러한 통제를 통하여 대통령이 국제적 합의의 체결권한을 남용하는 것을 방지하자는 것이다. 미국은 여러 유형의 행정협정을 발전시켜 왔는데, 이러한 행정협정들에 대하여 의회에 일정한통제의 권한을 부여하고 있다. 미국의 대통령이 발전시킨 행정협정들 중에서 일부는 미국헌법의 규정상 위헌이며, 따라서 허용되지 않는 것이라는 주장이 제기되고 있다. 행정협정의 통제권을 의회에 부여함으로써 대통령은 행정협정의 체결여부와 행정협정의 내용을 정하는데 있어서 부담을 느끼게 되고 심사숙고하게 된다. 이러한 과정을 통하여 대통령의 행정협정의 체결은 제약을 받게 된다. 이것이 바로 권력분립주의와 민주주의의 요청에 부합하는 것이다. 행정협정에 대한의회의 통제권은 의회의 입법권에 대한 대통령의 거부권과 그 맥을 같이 하는 것이다. 조약의 경우도 마찬가지이다. 미국의 대통령은 의회 중에서 상원의 조언과 동의를 얻은 후에 조약을 체결할 수 있는데, 의회의 이러한 권한은 대통령의 조약체결에 대하여 그야말로 막강한 위력을 발휘하는 것이다. 역사상 중요한 문제들에 관하여 의회의 이러한 막강한 영향력이 행사되어 왔다. 우리나라의 경우아직 행정협정의 통제문제에 관하여 미국과 같이 많은 관심이 모아지고 있지는 않고 있다. 하지만 국제화, 세계화의 진전에 따라 중요한 문제들이 행정협정으로 처리될 가능성은 많이 있다. 본 논문은 미국헌법상의 행정협정에 관한 법률적 문제를 권력분립주의와 민주주의의 요청에 기초하여 고찰함으로써 우리나라의 경우에 적용될 수 있는 가능성을 모색하는 것이다. 물론 미국헌법상의 행정협정에 관한 이론이 그대로 우리나라에 적용될 수 있는 것은 아니다. 역사에 있어서 차이가 있고, 세계에서 차지하는 비중에 있어서 차이가 있기 때문에 국제적 합의의 통제문제가 미국처럼 그렇게 중요하지 않을 수도 있다. 하지만 정도의 차이는 있을지 몰라도 권력분립주의와 민주주의 요청상 조약과 행정협정에 대한 통제의 문제는 매우 중요한 것이다. 조약과 행정협정에 대한 통제의 장치는 필요한 것이며, 따라서 조약과 행정협정에 관한 미국헌법상의 이론이 우리나라의 경우에도 큰 도움을 줄 수 있을 것이다. This article has studied the executive agreement in the United States Constitution Law including the concept and the type of the executive agreement,the separation of powers,democracy,participation of the congress.The state has numerous options to have relations with foreign nations.One of them is the executive agreement.The executive agreement is a international agreement. International agreement includes the treaty and the executive agreement.The United States Constitutional Law regulates the treaty but has not a article which uses the word,the executive agreement.As the results,so many legal problems have come in history of the United States.The president,the congress,and the court have interests about theses legal problems.Although the United States Constitutional Law has not a article which uses the word,the executive agreement.so many legal problems about the executive agreement ought to be regulated by the law.The executive agreement should be under the limitations which the law imposes on it.This article has tried to analyse many legal problems about the executive agreement.Of many legal problems,the matters about the separation of powers and the democracy are very important.This article has the purpose to give perspectives about the executive agreement.

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          韓 · 日 세미나 討論 - 國際憲法學會 韓國學會 主崔 -

          편집부 국제헌법학회 한국학회 1994 世界憲法硏究 Vol.1 No.-

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          한국 헌법재판에서 재판소원배제에 대한 비판

          황치연 ( Chee Youn Hwang ) 국제헌법학회, 한국학회 2007 世界憲法硏究 Vol.13 No.1

          반다수결주의에 입각한 법조통치와 과도한 헌법재판에 대한 민주적 통제에 직면하여 헌법재판의 기능에 대해 일반적인 설명을 하고, 한국헌법재판소의 관할에 대해 위헌법률심판과 헌법소원심판을 중심으로 소개하였으며, 나아가 재판소원배제에 대한 한국헌법재판소의 결정을 소개하고 있다. 한국헌법재판소의 위 재판소원배제에 관한 한정위헌결정에 대해 비례의 원칙(과잉금지원칙)의 내용을 분석하여 그 원칙의 적용상의 문제점을 밝혀 비판하였다.

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          연구논문 : 형벌조항에 관한 위헌결정의 소급효에 대한 비판적 고찰

          박진우 ( Jin Woo Park ) 국제헌법학회,한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

          헌법재판소의 위헌결정의 효력범위에 대해서는 헌법재판소법 제47조 제2항에서 규정하고 있다. 지금까지 헌법재판소의 위헌결정의 효력범위와 관련된 논의는 헌법재판소법 제47조 제2항 본문에 집중되어 있었다고 해도 과언이 아니다. 그리하여 형벌조항에 관한 위헌결정의 소급효 문제와 관련하여서는 특별한 논의가 없는 채 법조문 그대로 형벌조항에 관한 위헌결정은 소급하여 효력을 상실하는 것으로 이해하였다. 하지만 형벌조항에 관한 위헌결정의 소급효를 일률적으로 ``당해 형벌조항 제정 당시``로 소급하여 효력을 상실하는 것으로 이해하는 것은 경우에 따라서 구체적 타당성을 상실한 결과를 가져 올 수 있다. 그러므로 형벌조항에 관한 위헌결정의 소급효가 미치는 시적 범위를 일률적으로 적용할 것이 아니라 종전에 형벌조항에 관하여 합헌결정이 선고된 전례가 없이 바로 위헌결정이 선고된 경우와 종래 헌법재판소가 합헌결정을 1회 또는 그 이상 선고하였다가 나중에 입장을 변경하여 형벌조항에 관하여 위헌결정을 선고한 경우를 구분하여 후자의 경우에는 헌법재판소법 제47조 제2항 단서 조항을 제한적으로 해석하여 헌법재판소의 위헌결정은 최종적인 합헌결정이 선고된 시점까지 위헌결정의 소급효가 제한된다고 해석하는 것이 사법적 정의의 실현이나 법적 안정성의 유지라는 관점에서 타당하다고 할 것이다. 헌법재판소는 결정문의 주문에서 위헌결정과 동시에 이와 같은 소급효의 제한에 대해서 명시할 필요가 있다. 그렇지만 무엇보다 분명한 해결책은 입법자가 헌법재판소법 제47조 제2항의 개정을 통하여 입법적으로 이를 명시하는 것임은 두말할 여지가 없다. 헌법재판소는 입법적 해결이 있기까지는 주문에서 위헌결정의 소급효 제한에 대해 명시함으로써 사법적 정의와 구체적 타당성의 실현에 노력해야 할 것이다. More than 20 years have passed since the Constitutional Court was established in 1988. A lot of decisions have been decided by the Constitutional Court. Among them there are many unconstitutional decisions. As more than 20 years have passed since 1988, important matters that the law-makers have not expected are found. It is one of them that the retroaction of unconstitutional decision about the criminal law or clause. We make a clear distinction between the case that the Constitutional Court ruled no decision and the case that the Constitutional Court ruled a constitutional decision. While the Constitutional Court`s unconstitutional decision is applied retroactively to the legislation of the law or the clause, the unconstitutional decision should be applied retroactively up to the date of the last constitutional decision in the latter case. I regard this interpretation of the constitutional Court law as reasonable in the point that it realize the judicial justice and the legal stability. In this case the Constitutional Court should make this clear in the sentencing. The law-maker should amend the Constitutional Court law to reform present absurdities.

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          연구논문 : 미국식 사법심사제 도입주장에 대한 비판적 고찰

          김문현 ( Mooon Hyun Kim ) 국제헌법학회,한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

          현행헌법상 헌법재판제도의 구조적 문제를 해결하기 위하여 헌법재판소제도를 없애고 대법원에 헌법재판부를 두어 헌법재판을 담당토록 하자거나 헌법재판소와 대법원을 통합하자는 의견이 제시된 바 있는데 이러한 사법심사제로의 회귀 주장은 다음과 같은 점에서 적절하지 않다고 판단된다. 먼저 가) 우리나라 법원은 민형사 및 행정·특허·가사·선거소송 등을 관할로 하며 대법원은상고심법원으로서 매년 엄청난 사건을 접수, 심리하고 있는 현실에서 대법원이 헌법재판에 시간과관심, 노력을 기우릴 수 있는 여건에 있지 못하다. 나) 사법심사제가 제대로 기능하도록 하기 위해서는 사건이송영장제도를 도입하거나 또는 상고 허용 여부에 대하여 대법원의 재량을 넓게 인정하여 대법원이 주로 헌법재판을 하는 기관으로 전환하여야 할 것이나 지금의 사법제도하에서는 어려울 것으로 판단된다. 다) 우리나라의 종래의 법관임용제도에 비추어 일반법원은 민 형사재판, 행정재판 등에는 익숙하여 있으나 헌법재판에 대한 관심이나 전문성은 결여되어 있다고 할 수 있으며 대법관도 예외가 아니다. 라) 사법심사제를 도입하려면 미국과 같이 법관을 선거에 의해 선출하거나 정치기관이 선임하는 방식으로 전환하여야 할 것이나 이러한 변화가 과연 종래의 법원에 유익할 것인지는 문제가 아닐 수 없다. 마) 집중형을 채택하는 것이 헌법재판에 대해 보다 적극적 태도를 가지게 되는 것이 보통인데 경력법관제에 바탕하고 있는 우리의 경우 사법심제의 도입은 사법소극주의로 흐를 위험이 크다. 바) 일반법원에서 헌법재판을 담당하는 경우 자칫 사법의 정치화를 초래할 위험이 있다. 사) 우리의 경우 선례구속성의 원칙이 확립되어 있지 않으므로 개별법원이 위헌심사를 하는 경우 그 헌법판단이 서로 다를 수 있어 법적 불안정성을 초래할 수 있는 문제가 있다. 아) 헌법재판부를 두는 안은 헌법재판은 원칙적으로 대법원의 한 부에서 판단할사안은 아니라 할 것이고, 만약 헌법부를 민·형사소송상고사건이나 행정소송상고사건담당부와 독립적으로 운영한다면 이는 사실상 대법원이 종래와 같이 일반사건상고심으로서의 역할을 그대로 수행하면서 헌법재판소의 역할까지 하겠다는 것으로 부적절하고 또한 대법원의 다른 부에서 제청한 사건을 헌법재판부에서 심판한다고 하는 것도 타당하다고 보기 어렵다. 또한 대법원에 헌법재판부를 두는 안은 그것이 미국식 사법심사제를 도입하는 것이라면 헌법재판사항중 헌법소원심판이나 탄핵심판 등, 특히 가장 많은 수를 차지하는 헌법소원심판은 없애는 것을 의미하는 것으로 부적절하다. 이러한 이유에서 사법심사제로의 전환은 우리의 기존의 사법제도나 환경에 적합하지 않고 헌법재판을 위축시키고 헌법의 통일성확보에도 어려움이 있을 것으로 판단하여 집중형-헌법재판소형을 유지하되 헌법재판소와 법원과의 관계, 헌법재판소의 관할의 조정 등을 통하여 현행헌법재판제도가 가지고 있는 문제를 개선해 나가는 것이 타당하다고 생각한다. There are two models of constitutional judicial review, The decentralized model- judicial review system, the United States model-was introduced to the Constitution 1962, but since 1987 the Constitutional Court has been established in Korea. The korean model does not exactly coincident with the Centralized model-the European Model-. There have been some struggles around constitutional interpretations and jurisdiction between the Constitutional Court and the Supreme Court. So there are assertions to unify the Constitutional Court and the Supreme Court and return to the judicial review system. I do not agree to such kind of assertions. The Supreme Court has reviewed so many cases(For example in 2009 it received 32,361 cases and reviewed 30,102 cases) as the final appellate court. In Korea there is no system like the form of petition of certiorari of the U.S. The judges in Korea are career judges like those in other Civil Law Countries, and the ordinary training of them "does not conduce to the task of constitutional interpretation"1) In Korea the doctrine of stare decisis is not established. I insist that because of lack of the such conditions, to introduce the judicial review system will not be successful like in Japan where the majorities of Judges of the Supreme Court have been extremely in judicial self restraint.

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          재외국민선거권부여를 위한 공직선거법 개정안에 대한 비판적 연구

          박진우 ( Jin Woo Park ) 국제헌법학회, 한국학회 2008 世界憲法硏究 Vol.14 No.3

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          현대의 민주정치는 원칙적으로 대의제 민주주의의 형태로 나타나고 있고 국민이 그 대표자를 선출하는 권리를 의미하는 선거권은 대의제 민주주의에서 주권자인 국민이 주권을 행사할 수 있는 수단으로서의 의의를 가지고 선거권은 오늘날 다른 기본권에 우월하는 지위를 가지고 있는 것으로 평가된다. 입법자는 선거제도를 구체적으로 형성함에 있어서 선거권이 가지는 헌법적 의의와 기능을 존중하여 선거권에 내재된 기본권으로서의 의미와 내용이 최대한으로 보장되고 실현될 수 있도록 하여야 함을 유념해야 한다. 또한 우리 헌법이 선거제도의 기본원리로 보통·평등·직접·비밀·자유선거의 원칙을 표방하고 있는 점을 입법자가 선거제도의 형성에서 고려하여야 한다. 재외국민도 엄연히 대한민국의 국민으로서 국가기관의 구성에 참여할 헌법적 권리가 인정되고 나날이 심화되고 있는 국제화·지구촌화 시대에 재외국민의 의사를 대한국민의 의사의 한 부분으로 편입함으로써 국민통합을 촉진할 수 있다는 점에서 재외국민의 선거권 행사를 가능하게 하는 공직선거법의 개정이 요구된다. 재외국민의 선거권행사를 가능하게 하는 공직선거법의 개정에 있어서 입법자는 보통선거의 원리와 평등선거의 원리가 구현될 수 있도록 입법을 하여야 하고 국민이 가지는 기본권으로서의 선거권이 최대한 보장될 수 있도록 하여야 한다. 이러한 관점에서 국회에 현재 계류 중인 각 개정입법안을 검토할 때, 재외국민 가운데 국내에 주민등록이 되어 있는 국외거주 재외국민에게만 선거권을 부여하도록 하는 개정안은 헌법에 합치되지 않는다고 판단된다. 대한민국 국적을 가지고 있는 재외국민이라면 국내 주민등록 여부에 관계없이 모두에게 선거권을 부여하는 것이 헌법에 부합하는 것이며 그리고 재외국민이 선거권을 행사할 수 있는 공직선거의 대상을 국회의원선거의 경우에 비례대표 국회의원선거에 한정하는 것은 차별적 취급으로서 헌법에 위반된다. 비례대표 국회의원선거뿐만 아니라 지역구 국회의원선거의 경우에도 재외국민이 선거권을 행사할 수 있도록 하는 것이 보다 헌법에 합치되는 것으로 판단된다. Today democracy appears on the form of the representative system. The right to vote that means people elect their representatives has a significant meaning that a sovereign exercises its sovereignty and it is estimated that the right to vote is superior to other fundamental rights. The Constitutional Court decided that the Election Law which does not give a nation abroad voting right is unconstitutional last year. So the National Assembly should revise the law constitutionally. When the legislator makes the election system in the concrete, he considers that the right to vote is a constitutional right and its constitutional meaning, its function. And he also pays attention to the fundamental constitution principle. A nation abroad should be admitted that he has a right to constitute a state organ as people of the republic of korea. Thus the revision of the Election Law should be demanded that a nation abroad can elect his representative. The legislator makes the law in oder to realize the principle of the popular suffrage and the equal suffrage in revising the Election Law. The legislator guarantees the right to vote as nation`s constitutional right to the maximum. In this aspect, the pending bills in Assembly are considered that they are not constitutional because they treat a nation abroad with discrimination. Everyone of Nation abroad should and could have a voting right to elect its representative. Everyone of Nation abroad should have a right to vote in all of the Official election including a presidential election and the election of members for the National Assembly without distinction.

        • KCI등재

          지방자치제도의 현안에 대한 헌법정책적 제언

          장용근 ( Young Keun Chang ) 국제헌법학회, 한국학회 2008 世界憲法硏究 Vol.14 No.3

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          이 글을 본인 작성한 이유는 공법학의 논의가 헌법상의 지방자치는 제도라는 이름하에 너무 추상적으로 논의되는 경향이 있기에 좀 더 실효성있는 정책적인 대안을 제시하고 싶어서이다. 이전에 2004년 헌법학연구에서 지방분권과 지방자치라는 주제의 그을 작성한 이후 좀 더 본인의 생각을 발전시켜 현안중심으로 작성하였다. 제도의 성공은 그 법이외의 사회적 전반적인 전제조건들의 충분한 검토가 없는 한 단지 실패라는 시도로 역사에 각인될 수 있다. 헌법실현이라는 헌법상 요청과 앞으로 정부정책의 선봉에 헌법이 정책적으로 기여하며 헌법이 지배하는 사회를 꿈구며 이 글을 작성하여 보았다. 중앙집권이나 지방분권의 기준은 국민주권이라는 기준에 의하여 국민의 의해서, 국민을 위한 목적하에 엄격히 판단되어야 한다. 지방정부에 대한 관여도 그 중점이 통제보다는 오히려 지원에 있고, 비권력적 관계가 그 중심내용을 이루어야 한다. 하지만 현재의 행정구역개편이나 과거의 행정수도이전 등이 과연 이러한 동반자적 관계를 지향하고 있는지에 대해서는 의문이 든다. 지방분권과 지방자치는 현대와 같이 국가보다는 일반 국민들의 지식과 경험 등이 향상된 사회에서는 단지 선거용이나 국면전환용 등의 일시적 선택사항이 아닌 민주주의국가를 선택한 나라들에게 있어서는 필수적인 사항이라고 보인다. 또한 이는 국가경쟁력이라는 효율성 및 존립과도 관계된다. 그런데 그 기본방향을 결코 중앙정부중심의 정책으로 해결하려는 것은 오히려 해가 될 수도 있으며 오히려 상향식인 국민의 의사에 기초한 개혁이어야 한다. 또한 정치적·경제적 분권과 사회적·문화적 분권에 중심을 두고 정책을 집행하는 것이 중요하지 중앙집권적 정책에 치우치면 그 결과는 자칫 사회적 반발을 일으켜 국가적 전력의 손실만 낭비하게 된다는 점을 주의할 필요가 있다. 최근 논의되고 있는 행정구역개편은 과거 논의되었던 행정도시이전과 더불어 자칫 중앙집권을 불러 올 수 있다는 점에서 과연 지방분권과 지방자치에 진정으로 도움이 되는지에 대해서 검토의 필요성이 있다는 문제의식에서 이 글을 작성하였다. 우리 나라의 지방자치가 제대로 자립잡지 못하는 데에는 기존의 논의가 주민의 대표제를 중심으로 한 개혁에 집중된 것은 아닌지 즉 풀뿌리민주주의를 위해 만든 지방자치에서 직접민주주의를 제대로 도입하지 않음으로서 발생한 문제인지에 대해서도 진지하게 검토할 필요가 있다. 경제적 측면에서 재정자립도가 충족되지 않는다면 실질적인 지방분권 및 지방자치는 요원하다고 할 수 있는데 과연 조세권을 중앙에서 지방으로 이전해 준다고 하여도 그 지방행정에 필요한 재원을 스스로 마련할 수 있는지에 대해서도 신중한 접근이 필요하다고 보이는데 따라서 기존의 재정자립도라는 기준이외에 실질적인 지방자립을 측정할 수 있는 기준에서 재구성하고자 하여 보았다. 지방자치는 자율성과 독립성에 바탕을 두어야 하나 그에 따르는 책임과 통제의 기능을 무시하여서는 아니되어야 한다는 관점에서 지방자치단체의 파산제도의 도입여부에 대해서도 검토하여 보았다. 모든 개혁에는 국민이 있고 국민을 위하여야 한다. I came to write this thesis to propose the effective way because lately Korean assembly is under debate of the reform of administrative district, In 2004, I wrote thesis on Decentralization and Local Self-Government system and I came to write this thesis to develop the 2004 thesis. The important point of this national debate is, I think, which is better Local Government system or centralized authoritarian system. But many debates overlook this point. Local Government or decentralization can be greatly helpful for our democracy and our national competitiveness. The reason is that centralized authoritarian system, now, is not useful because citizen has more knowledge and experience than public service personnel in information-oriented society and centralized authoritarian government is remote from local government problem. Instead, we must change the service of wide local government into service of basic local government properly, and then wide local government must exist for democracy and historical and cultural reasons, etc. To move korean capital and state organ into other local city is one of Local Government or decentralization. but I doubt if to move korean capital into other city is really efficient. Most of all, these reforms must be done under the consent and participation of local resident I prpose two financial reforms. First. I focus on the point that instead of central govermental reform, local goverment must play a major role in this reform. Specially I propose we must learn from chinese regional reform in the point of local financial independence which changes national tax into local tax on condition that this local financial independence measures can attract business and population Secondly To charge local government with responsibility, bankruptcy system of local government must be induced because in democratic nation, the subject which has freedom must take responsibility But our reforms now are focusing on local reform mainly in the point of wide local government` abolition, reallocation of national affairs, central government leading reform, But local reform in the point of finacial regional independence seems to be neglected. This is a great mistake because without finacial regional independence and local government leading reform under the consent and participation of local resident, all these methods will be unmeaninful. In this thesis, I describe the efficient method of political decentralization, and economic decentralization, respectively. Many national debates about local Government or decentralization is mainly discussed in political science, but, I think, constitutional law must be important standard of this national debate. So I expect our society will be governed by constitutional law.

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