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          미국에 있어서 국제법의 국내적 적용에 관한 연구

          박선욱(Park Seon uk) 국제헌법학회 한국학회 2009 世界憲法硏究 Vol.15 No.2

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          미국은 영국법을 수용한 역사적 이유에서 독립과 헌법제정 이전부터 관행에 따라 국제법을 미국법의 일부로 적용하여 왔다. 미국 역사의 초기에 있어서 국제법의 적용은 적극적인 일원론적 접근하에서 활발히 이루어져 왔다. 국제법의 주요법원인 조약의 경우, 미국 헌법상 헌법, 연방법률들과 함께 최고법의 일부로서 지위를 점하고 있으며, 국제관습법은 헌법관행으로서 역시 미국법 중 최고법의 일부로서 적용되어 왔다. 이후 국제사회에서의 미국의 부상과 함께 미국 의회는 조약에 대하여 미국법으로서의 효과를 제한하는 각종의 조건들을 부과하기 시작하였고, 행정부는 의회에 대한 설득에 실패하면서 국제기구에 가입하기로 하거나, 국제조약을 체결한 이후에도 의회의 동의를 얻지 못하여 국제적 의무를 이행하지 않는 사례들을 만들어 내기 시작하였다. 미국 법원 역시 헌법에 명시되어 있지 않은 소위 비자기집행적 조약이라는 새로운 분류방식을 통하여 행정부가 체결한 조약의 효력을 전적으로 부인하는 비헌법적인 관행을 만들어내기 시작하였고, 다수 조약의 국내적 효력을 부인하는 결과를 초래하였다. 헌법관행으로 직접적용성이 인정되어 오던 국제관습법에 대하여도 역시 유사한 방법에 의한 적용의 협소화를 가져왔다. 국가행위이론, 국제예양론, 사법자제론, 주권면제론 등은 급격한 국제관습법의 위축을 가져왔다. 조약의 구속력도 부 인하고, 국제재판소 판결의 권위도 전적으로 부인하는 미국 대법원의 최근의 Medellin 사건의 판결은 극단적인 형태의 국제법 부인의 행태를 노정하고 있다. 반면에 1980년대 이후 활발히 적용되기 시작한 외국인간의 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 법률 (The Alien Tort Claims Act)은 국제인권의 존중, 국제환경의 보호 등의 범위로 국제관습법의 적용범위를 넓혀가고 있다. 동 법률의 적용에 의하여 전 세계의 고문실행자, 집단살해자, 해적 행위자, 노예행위 시행자, 여성에 대한 학대행위자, 전쟁법 위반 행위자들은 미국법과 국제관습법에 의한 실질적인 처벌의 위험에 노출되게 되었다. 국제법의 국내적 적용의 문제는 형식적으로 법원의 종류에 따라서만 이해할 수 있는 부분은 아니라고 할 수 있다. 보다 근본적으로는 법의 지배에 관한 인식, 국제법질서에 의한 국제관계의 형성에 대한 관점, 개별 국가의 주권행사와 국제사회 공동의 이익의 보호, 국내헌법 질서 속에서 행정부와 의회, 법원의 역할에 대한 인식, 문제되는 국제질서의 내용, 국제규범의 발전방향과 정도, 국제시민사회의 역량의 강화정도 등의 요인에 따라 좌우될 수 있다. 이러한 점에서 국제사회에서 주도적 역할을 담당하고 있는 미국에서의 국제법 존중은 단지 미국만의 문제에 국한될 수 없고, 우리에게도 중요한 일이며 적극적인 주장의 대상이 되어야 할 것으로 판단된다. From the beginning, international had been actively pursued, and applied in the courts of the United States as part of the supreme law of the land. Treaties have been considered as an integral part of the US law by the explicit provisions of the US Constitution, while international customs have been applied directly by the US courts in accordance with the long standing tradition of the US judiciary. During the last century, the effect of treaties in US has been effectively diminished by the court-invented principles of the indirect applicability of certain treaties and their provisions. International customary principles have also been restricted in their application by the judicial introduction of such restraining conditions as the principle of the act of state, international comity, judicial restraint, and sovereign immunity. The attitude presented by the Supreme Court in the recent Medellin case is a case in point. In contrast, the active utilization of the Alien Torts Claims Act by both the courts , the victims, and human rights advocates has opened a new door in the development of international customary principles as applied in the courts of the United States. The scope of protection has now expanded itself from the prohibition of torture, and to the protection of environment against the atrocities of not only public actors, but private corporate entities. The issue of the active application of international law can not be considered as an isolated matter for the United States alone. The status of international law in the US deserves duly-paid attention of the international community that is bound by the common belief in the rule of law, and international legal principles.

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          미국 헌법상의 국제적 합의의 종류

          정상익 국제헌법학회 한국학회 2007 世界憲法硏究 Vol.13 No.1

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          국제사회가 발전하면서 대외문제, 특히 국제적 합의의 중요성이 증가하고 있다. 세계초강대국인 미국의 경우 연방정부 내에서 국제적 합의가 차지하는 비중은 상당하며, 국제적 합의에 관한 많은 연구가 이루어져 왔다. 국제적 합의는 크게 조약과 조약 이외의 국제적 합의로 분류되고, 조약은 자기집행적 조약과 비자기집행적조약으로 분류되며, 조약이외의 국제적 합의는 대통령협정과 입법부-행정협정으로 분류된다. 대통령협정은 대통령이 자신이 보유한 집행권에 근거하여 혼자서 독립적으로 체결하는 행정협정을 말하고, 입법부-행정협정은 상원의 동의가 아니라 상원, 하원 모두 불포함한 전체로서의 의회의 단순다수결에 의한 동의를 필요로 하는 행정협정을 말한다. 행정협정은 미국헌법이 제정된 이래 계속하여 활용되어 왔으며, 다양한 유형의 행정협정들이 출현하고 있다. 입법부-행정협정은 미리 의회의 권한부여에 의하여 체결되는 것과 사전의 권한부여가 없는 것이 있으며, 조약의 집행을 위한 행정협정도 있다. 조약과 조약 이외의 국제적 합의를 포함하여 국제적 합의의 종류를 유형화하는 방식으로는 4가지를 고려해 볼 수 있다. 이러한 유형화 방식들은 미국헌법상의 국제적 합의를 이해하는데 큰 도움을 줄 것이다. 하지만 국제적 합의, 특히 행정협정이 발전하면서 계속적인 분화를 시도하기 때문에 유형화의 방식은 계속적인 보완을 필요로 한다. 조약의 경우 자기집행적 조약은 의회의 법률 없이 직접 미국법원에서 적용될 수 있는 조약을 말하며, 비자기집행적 조약은 의회의 별도의 법률이 있어야만 미국법원에서 적용될 수 있는 조약을 말한다. 자기집행적 조약과 비자기집행적 조약의 구분의 기준으로는 조약 당사국의 의도가 가장 중요하다. 하지만 조약당사국의 의도가 그리 명백한 것은 아니기 때문에 다론 기준에 의한 보완이 필요하다. 행정협정의 경우 대통령과 전체로서의 의회가 체결과정에 참여하게 되는데, 의회는 대통령의 행정협정 체결에 대하여 통제하려는 강한 욕구를 가진다. 상호무역협정의 경우 입법부-행정협정의 형식을 취하는데, 의회는 동의에 의한 참여뿐만 아니라 협상과정 자체에도 자신의 대표를 참여시키려고 하며, 협상단으로부터 보고를 받기를 요구한다. 입법부-행정협정의 경우 미국헌법의 명문의 규정은 없기 때문에 헌법상의 권한에 관한 여러 규정들로부터 그 근거를 도출하고 있다. 물론 입법부-행정협정의 근거에 의문을 제기하는 견해들이 계속하여 나타나고 있다. 이러한 의문들에도 불구하고 행정협정의 활용비율은 조약에 비하여 훨씬 높다. 행정협정에 관한 연구는 그 주제영역, 의회와 대통령의 권한관계, 효력, 새로운 절차의 도입 등 광범위한 영역에 걸쳐있다. 미국과 긴밀한 대외관계를 맺고 있는 우리나라의 경우 미국헌법상외 국제적 합의에 대한 깊은 이해가 필요하다. International agreements in the United States Constitution consist of treaties and international agreements other than treaties. There is no express provision on executive agreements in the Constitution, but the need to use international agreements other than treaties has been acknowledged broadly in history. As a result, various forms of executive agreements have evolved. Executive agreements become sometimes a substitute for treaties, and now it increases although there are some doubts about the consititutionality of executive agreements, especially congressional-executive agreements. The interchangeability of executive agreements for treaties is disputed between legal students, and the disputes are going on. Senate and Congress have tried to control over treaty making and executive agreement making power of the President. So the President has choices of tension or cooperation between two political branches. Senators have insist their prerogative in treaty making process, and Representatives have insist their participation in international agreements making process. Who is more appropriate for international agreements making, and for democracy? What is more appropriate for international agreements making, and for democracy? Who and What? This article has sought to help us to understand the meaning of study on international agreements in the United States. So we can use their results and prepare for the future.

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          미국헌법상의 행정협정

          정상익 ( Sang Ik Jung ) 국제헌법학회,한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.1

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          국제화, 세계화가 진전될수록 한 국가가 다른 국가 또는 국제기구와 체결하는 국제적 합의의 중요성이 커지고 있다. 각국의 헌법은 국제적 합의의 중요성을 일찍이 인식하고 헌법에서 국제적 합의에 관한 조항들을 마련하고 있다. 국제적 합의에는 조약과 행정협정 등이 있다. 각국이 마련한 국제적 합의에 관한 조항들은 각국마다 유사하기도 하고 차이를 보이는 경우도 있다. 우리나라와 마찬가지로 미국의 경우에도 헌법에서 행정협정이라는 용어를 사용하고 있지는 않다. 그럼에도 불구하고 현실적으로는 많은 행정협정이 체결되고 있다. 행정협정이 체결되는 동기는 여러 가지가 있다. 국제적 합의에 관한 헌법조항들을 해석하는 과정에서 많은 법률적 문제가 발생하는데, 그러한 법률적 문제들 중에 중요한 것 중의 하나가 행정협정에 관한 법률적 문제이다. 행정협정의 체결에 의하여 국민의 자유와 권리를 침해할 가능성이 있기 때문에 행정협정에 관한 통제문제는 중요한 문제이다. 행정협정의 체결에 대한 통제의 이론적 근거는 권력분립주의와 민주주의 에서 찾을 수 있다. 권력분립주의는 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 권력을 분리, 분립한 후에 별도의 담당기관에게 그러한 권력을 맡기는 것으로서 권력의 집중을 막아 권력의 남용을 방지하자는 것이다. 국제적 합의 전반 또는 행정협정에 있어서 권력분립주의의 실현은 국제적 합의의 체결권한을 보유하는 기관에 대하여 다른 기관에게 통제권을 부여하는 것이다. 우리나라나 미국은 국제적 합의의 체결권한을 대통령이 보유하는데, 대통령 이외에 의회에게 국제적 합의의 체결권한에 대한 통제권을 부여하는 것이다. 이러한 통제를 통하여 대통령이 국제적 합의의 체결권한을 남용하는 것을 방지하자는 것이다. 미국은 여러 유형의 행정협정을 발전시켜 왔는데, 이러한 행정협정들에 대하여 의회에 일정한통제의 권한을 부여하고 있다. 미국의 대통령이 발전시킨 행정협정들 중에서 일부는 미국헌법의 규정상 위헌이며, 따라서 허용되지 않는 것이라는 주장이 제기되고 있다. 행정협정의 통제권을 의회에 부여함으로써 대통령은 행정협정의 체결여부와 행정협정의 내용을 정하는데 있어서 부담을 느끼게 되고 심사숙고하게 된다. 이러한 과정을 통하여 대통령의 행정협정의 체결은 제약을 받게 된다. 이것이 바로 권력분립주의와 민주주의의 요청에 부합하는 것이다. 행정협정에 대한의회의 통제권은 의회의 입법권에 대한 대통령의 거부권과 그 맥을 같이 하는 것이다. 조약의 경우도 마찬가지이다. 미국의 대통령은 의회 중에서 상원의 조언과 동의를 얻은 후에 조약을 체결할 수 있는데, 의회의 이러한 권한은 대통령의 조약체결에 대하여 그야말로 막강한 위력을 발휘하는 것이다. 역사상 중요한 문제들에 관하여 의회의 이러한 막강한 영향력이 행사되어 왔다. 우리나라의 경우아직 행정협정의 통제문제에 관하여 미국과 같이 많은 관심이 모아지고 있지는 않고 있다. 하지만 국제화, 세계화의 진전에 따라 중요한 문제들이 행정협정으로 처리될 가능성은 많이 있다. 본 논문은 미국헌법상의 행정협정에 관한 법률적 문제를 권력분립주의와 민주주의의 요청에 기초하여 고찰함으로써 우리나라의 경우에 적용될 수 있는 가능성을 모색하는 것이다. 물론 미국헌법상의 행정협정에 관한 이론이 그대로 우리나라에 적용될 수 있는 것은 아니다. 역사에 있어서 차이가 있고, 세계에서 차지하는 비중에 있어서 차이가 있기 때문에 국제적 합의의 통제문제가 미국처럼 그렇게 중요하지 않을 수도 있다. 하지만 정도의 차이는 있을지 몰라도 권력분립주의와 민주주의 요청상 조약과 행정협정에 대한 통제의 문제는 매우 중요한 것이다. 조약과 행정협정에 대한 통제의 장치는 필요한 것이며, 따라서 조약과 행정협정에 관한 미국헌법상의 이론이 우리나라의 경우에도 큰 도움을 줄 수 있을 것이다. This article has studied the executive agreement in the United States Constitution Law including the concept and the type of the executive agreement,the separation of powers,democracy,participation of the congress.The state has numerous options to have relations with foreign nations.One of them is the executive agreement.The executive agreement is a international agreement. International agreement includes the treaty and the executive agreement.The United States Constitutional Law regulates the treaty but has not a article which uses the word,the executive agreement.As the results,so many legal problems have come in history of the United States.The president,the congress,and the court have interests about theses legal problems.Although the United States Constitutional Law has not a article which uses the word,the executive agreement.so many legal problems about the executive agreement ought to be regulated by the law.The executive agreement should be under the limitations which the law imposes on it.This article has tried to analyse many legal problems about the executive agreement.Of many legal problems,the matters about the separation of powers and the democracy are very important.This article has the purpose to give perspectives about the executive agreement.

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          연구논문 : 이라크 제정헌법상 연방대법원의 설립과 활동 -제헌과정과 총선과정에서의 논의를 중심으로-

          박종현 ( Jong Hyun Park ) 국제헌법학회,한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

          이라크 후세인 정권의 붕괴 이후 연합국은 임시행정국을 설치하였고 임의로 이라크 과도통치위원회를 구성하여 제헌과정을 진행하였다. 민주적으로 선출되지 아니한 위원들에 의해 주도되는 제헌과정에 대하여 시아파 종교 지도자들을 중심으로 한 이라크인들의 반발이 거세지자, 임시행정국은 일단 총선을 위한 과도행정법을 마련하고, 추후 총선을 통해 구성된 과도의회에서 (영구)헌법을 제정하기로 계획을 변경하였다. 헌법의 제정과정에서 사법부의 조직과 권한 및 헌법수호기관의 설치는 중요한 쟁점 중 하나였는데 제헌에 참여한 각 정파들은 다양한 안을 제시하였고, 격론 끝에 연방대법원이 설립되었다. 제정헌법에서는 연방대법원에 사법심사권한을 부여하여 헌법해석의 최고기관으로 작동하고 궁극적으로는 정치적 문제에 관여할 수 있게 하였다. 연방대법원은 헌법상부여된 권한을 바탕으로 2010년 총선 과정에서 제기된 정치적 문제들을 해결하였다. 총선 이전에는 의석수 할당이라는 선거법에 있어 핵심적 문제를 헌법 해석을 통하여 해결하였고, 총선 이후에는 어느 정파가 선거에서 승리하였는지를 헌법규범적 논의를 통하여 확정하였다. 그리고 총선 이후 제대로 운영되지 않던 의회에 대하여 회기속개라는 헌법적 요청을 제시하였다. 특히 연방대법원의 일련의 결정들은 결국 정파들 간의 합의를 촉구하는 함의를 담고 있었기 때문에 각 정파들은 제정헌법의 의미를 존중하면서 합의민주주의를 실천하게 되었다. 정치적 불안정에도 불구하고 이라크 연방대법원은 헌법상 주어진 권한을 적극적으로 실천하며 정치적 문제들에 개입하여 왔고 이를 통하여 민주주의를 지향하는 정치의 사법화를 이끌고 있다. After the collapse of Saddam Hussein authority, Coalition Provisional Authority and Iraqi Governing Council were established and they began the work of constitution-making. However, confronting the opposition of Iraqi Islamic leaders, Coalition Provisional Authority proposed a new plan of constitution-making that Transitional National Assembly which will be constructed by general election will make the Permanent Constitution. One of the most controversial issues in constitution-making was the organization and competence of judicial branch. After heated debates, the establishment of Federal Supreme Court with judicial review power was accepted in the Constitution. After the Constitution was ratified, Federal Supreme Court has aggressively intervened political problems by interpreting the Constitution. In the process of the election for Council of Representatives of 2010, the Court decided core political issues, such as the rule and result of election, depending on normative deliberation. Also, the Court has promoted consensus democracy by stressing the significance of political dialogues between conflicting political powers. Through realizing constitutional provisions in a political sphere, Federal Supreme Court of Iraq has led the judicialization of politics towards completing democratization.

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          연구논문 : 제1기 조규광 헌법재판소장의 판결성향 분석

          임지봉 ( Ji Bong Lim ) 국제헌법학회,한국학회 2013 世界憲法硏究 Vol.19 No.3

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          우리 헌법재판소는 국민들로부터 많은 관심과 사랑을 받으며 입헌주의 실현의 교두보로 자리매김해왔다. 이러한 오늘 날의 헌법재판소가 있기까지 많은 전임 헌법재판관들이 헌법재판소를 거쳐갔으며, 그 중에서도 특히 1988년 9월에 출범한 제1기 헌법재판소가 우리나라의 헌법재판에 단단한 초석을 놓았다는데 많은 이들이 동의할 것이다. 본 연구는 제1기 헌법재판관 중에서도 특히 헌법재판소장직을 무난히 수행하면서 그야말로 황무지에서 출발한 제1기 헌법재판소를 별무리 없이 이끈 조규광 헌법재판소장의 판결성향을 정성분석과 정량분석을 통해 분석해내는 것을 연구의 목적으로 삼는다. 제1기 조규광 헌법재판소장의 판결성향에 대한 연구야말로 제1기 헌법재판관들의 판결성향 연구에 있어 중요한 비중과 의미를 가지기 때문이다. 이를 위해 본 연구는 조규광 헌법재판소장의 주요 경력과 행적을 제1기 헌법재판소장으로 임명되기 이전과 이후로 나누어 살펴본다. 또한 조규광 헌법재판소장이 제1기 헌법재판소장으로 재직하는 동안 관여했던 주요 사건들 중, 그의 판결성향이 잘 드러나는 대표적 결정들을 정치, 경제, 사회, 문화 분야의 결정으로 나누어 정성적으로 분석하고 평가해본다. 끝으로 조규광 헌법재판소장이 제1기 헌법재판소장으로 재직하는 동안 관여했던 모든 전원재판부 사건들을 대상으로 통계분석을 통한 정량분석도 시도해본다. This paper aims at analyzing the judicial inclination of the Chief Justice Kyu-Kwang Cho in the First Korean Constitutional Court who led the Korean Constitutional Court for the first six years and placed the Court on a secure footing. The study on the judicial inclination of the Chief Justice Cho will have much importance for the study of the judicial inclination of the First Korean Constitutional Court. To achieve the aim, this paper will examine the life path and the judicial career of the Chief Justice Cho before and after his appointment in the Court. Then, it will qualitatively analyze his opinions as a Chief Justice in the Korean Constitutional Court through the five major cases representing political, economic, social and cultural fields. In addition, this paper will also quantitatively analyze his whole opinions based on the statistics. For these analyses, the analytical frames such as ‘judicial activism v. judicial passivism' and ‘judicial progressivism v. judicial conservatism' will be used.

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          연구논문 : 형사절차에 관한 헌법재판소 결정(2008-2011.6)에 대한 고찰

          강동욱 ( Dong Wook Kang ) 국제헌법학회,한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

          헌법재판소는 1988년 9월 설치된 이후 현재에 이르기까지 헌법에 관한 최종심판기관으로서 법원의 판결을 제외한 입법은 물론, 국가작용의 전반에 걸쳐 헌법적 가치를 실현하고, 시민의 인권보장을 위한 파수꾼으로서의 역할을 해오고 있다. 오늘날 형사소송법학에서도 ``헌법적 형사소송``의 이념이 주요한 원칙으로 완전히 자리매김하게 되었고, 이에 따라 헌법 제12조 1항의 ``적법절차의 원칙``이 형사절차의 지도원리로 인정되었으며, 헌법재판소가 향후에도 인권보장과 적정절차를 담보하는 형사절차를 실현하는데 많은 역할을 할 것으로 기대된다. 이에 필자는 헌법재판소가 설치된 이후로 지난 20여년간(1989-2008) 형사절차와 관련하여 청구된 사건에 대하여 판단한 헌법재판소의 결정이 형사절차의 발전과 변화에 어떠한 영향을 미쳤는가에 대한 각 부분별 사적(史的)고찰을 통해 개별 형사소송절차에 대한 헌법재판소의 시각과 역할에 대한 정확한 이해를 도모하고, 형사절차 전반에 대하여 헌법적 관점에서 고찰할 수 있는 계기를 마련하였었다. 하지만 최근 우리 사회에서 각종 범죄가 만연하고, 특히 흉악범죄나 강력범죄가 빈발해 짐에따라 범죄자에 대한 강력한 처벌이 강조되면서 실체적 진실발견이 우선시되고, 적법절차 보장의 요청이 후퇴하고 있는 사회적 분위기가 조성되고 있어서 범죄수사와 공판절차에서 피의자 또는 피고인의 인권보장이 상대적으로 경시될 우려가 증가하고 있다. 따라서 형사절차에 있어서 인권보장과 적법절차의 보장을 위한 헌법재판소의 역할이 무엇보다 중요시되고 있지만, 일부 결정에서는 여전히 형식적인 규정해석에 머물거나 사회적 분위기에 휩쓸려 헌법적 가치의 수호에 소극적인태도를 보이고 있는 것도 있다. 그러나 이러한 헌법재판소의 태도는 헌법수호기관으로서의 역할과 임무를 소홀히 하는 것이라고 하지 않을 수 없다. 이에 본고에서는 과거 사적 연구의 후속작업으로서 지난 2008년 중반 이후의 형사절차와 관련된 헌법재판소의 결정(변호인의 조력권, 현행법체포, 구속사유, 재정신청, 증인신문 등)에 대하여 분석·검토함으로써 형사절차에 대한 향후의 합헌적 입법과 해석을 위한 기초자료로 활용하도록 하는 한편, 헌법재판소로 하여금 헌법소원심판 청구나 위헌제청에 대한 결정에 있어서 오직 헌법정신에 따라 판단하고, 적극적으로 헌법적 가치를 실현하려고 하는 의지를 가질 것을 촉구하였다. In Korea, the Constitutional Court established at Sep. 1988 based on the tenth revision of the constitution of Oct. 1987. It has made a significant contribution to the extension of the human rights during last twenty-three years. Korea has been transformed from authoritarian society to democratic one since the 6.29 Declaration in 1987. In respond to this change the Criminal Procedure Act has been amended to improve the criminal judicial system and to obtain proper penalty right on the criminal procedure. Especially the June, 2007 amendment Criminal Procedure Act has achieved a significant improvement in securing the criminal procedure system for guaranteeing the defending right of the suspect and the accused as a whole. Such transformation undeniably has been supported by the Constitutional Court for securing human right so far. The conclusion of the Constitutional Court as to constitutional appeal of citizens or Court`s request for ruling on the constitutionality of the regulation about criminal procedure-investigation, trial, evidence or appeal etc. has put the assurance of the due process of law and the human right in the first place. the Constitutional Court decided on the grounds of Art. 10(the right to pursue happiness), Art. 11(the right to equality) and Art. 27(the right to the right to be tried in conformity with the Act by judges qualified under the Constitution and the Act, the right to a speedy trial, the right to a public trial without delay in the absence of justifiable reasons to the contrary and the victim`s right to state during the proceedings of the trial of the case involved as under the conditions prescribed by Act) etc. of the Constitution in the upper cases. In this paper, I will analyze about the decisions-from 2008 to 2011.6.-of the Constitutional Court as to the criminal procedure, especially the flagrante delicto`s arrest, the reason of detention, motions, the examination of a witnesses. And then I will study how the law and the system have been transformed around them.

        • KCI등재

          일본 헌법재판의 분석과 우리나라에의 시사점에 대한 연구

          손형섭(Son, Hyeung-Soeb) 국제헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.1

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          최근에 개헌론과 함께 통치기구의 개편에 대한 논의가 있다. 오래 동한 대법원과 헌법재판소의 헌법적 권한 문제도 미묘한 논제가 되고 있다. 이러한 시점에, 이 논문에서는 법원형 헌법재판제도, 이른바 부수적 위헌심사제도를 가지고 있는 일본 헌법재판의 특징과 한계를 분석하여 우리에게 어떠한 시사점을 줄 수 있는지를 연구하였다. 일본 헌법재판의 권한은 맥아더 초안으로부터 일본 현행헌법의 해석과 일본 최고재판소는 판결을 통하여 “일본의 현행 제도하에서는 특정한 자의 구체적인 법률관계에 대하여 분쟁이 존재하는 경우에만 재판소에 그 판단을 구할 수 있고, 재판소가 어떠한 구체적 사건을 떠나 추상적으로 법률명령 등의 합헌성을 판단하는 권한을 가지고 있다는 견해는 헌법 및 법률 등에 그 근거가 없다.”고 판단하고 있다. 일본의 부수적 위헌심사의 특징은 최고재판소는 물론 일본의 하급법원에서도 헌법재판을 할 수 있다는 것이다. 일본 특유의 부수적 위헌법률심사제는 미국의 그것과 유사하면서도 다른 특징을 가지고 있다. 대륙법을 계수한 일본이 미국의 부수적 위헌법률심사제도를 도입하여 나타나는 현상을 검토하고 미국의 그것과도 다른 일본의 헌법재판을 검토한다. 여기서 일본의 재판소가 헌법재판에 소극적인 입장을 갖는 이유 등에 대하여 논한다. 일본 재판소의 헌법재판에 있어 법률에 대한 효력을 무효라고 선언하는 법령위헌 판단의 숫자는 그리 많지 않다. 그러나 특유의 부수적 위헌심사제에 있어서 한정합헌해석과 적용위헌이라는 방법을 사용하여 다수의 헌법판단을 하고 있다. 일본 헌법재판의 판단기법, 심사기준론에대해서도 검토하고, 문제점과 헌법재판소 설치논의와 그 다양한 대안에 대하여 확인한다. 또한, 일본의 헌법재판이 그동안 소극적이었던 태도에 대하여 이토 전 재판관의 분석을 중심으로 논증하고, 최근 일본 최고재판소의 경향에 대해서는 검토한다. 일본이 유지하고 있는 법원형 재판제도는 헌법재판을 위해 완비된 제도는 아니라고 판단된다. 하지만 그동안 축척 되어온 법령위헌, 적용위헌, 운용위헌, 한정합헌 및 합헌판결의 내용은 유사한 법률체제를 가지고 있는 우리에게 참고의 필요성이 높아 보인다. 또, 일본의 제도를 통하여 우리 헌법재판에 대하여 몇 가지 새로운 제안으로서, 대법원과 다른 규범통제기관으로서의 위치를 가지기 위하여 헌법재판관의 출신성분을 법관 출신 이외의 다양한 자로 구성하는 안을 제안해 본다. 또한 헌법재판의 심급제와 재량상고 등에 대하여도 일고한다. This paper is the debate on the constitutional authorities of Supreme Court of Japan and relevant to a Constitution Amendment. We consider Japanese Constitutional review as regards characteristics and limits, the philosophical orientation of its Supreme Court. Hence, This paper analyzes Japan's unique judicial passivity and the benefits and limitations of subordinate judicial reviews and related apparent implications. According to the current Japanese Constitution interpreted from the MacArthur draft, Supreme Court of Japan has the authority regarding contests related to judical cases but can not review abstract legalities lacking evidence related to existing Japanese law and Constitution. Herein is evaluation of the Constitutional law adoption process and the confirmation of lower court Constitutional Review authority. Japan court's unique ancillary Constitutional Review jurisdiction is similar to that of the United States with variations. Because Japan institutes a constitutional law system likely as American Constitutional Review, the Japanese Constitutional Review system infers rationale for a passive orientation in Japan's constitutional review. However, Japan's Constitutional Review varies from the U.S. constitutional review that the Supreme Court has not authorized to declare the unconstitutionality of legislation. In addition, Japanese Constitutional Review exhibits a reticent attitude by former Judge Ito's analysis argument. And, Japan's Constitutional Review system is not to suggest that the complete system, But we can get suggestions from japan Constitutional Court. Thus, this paper suggests various alternatives for Korea's Constitutional Review processes, likely as intermediate trial. Also, we can review to import certiorari system in Constitutional Review. certiorari system can be judged more carefully claims of specific constitutional issues. The 21st century continues to the era of the Constitutional review. However, the Constitutional Review systems should guarantee the basic rights of citizens with ours blood and sweat.

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          이라크 제정헌법상 연방대법원의 설립과 활동 : 제헌과정과 총선과정에서의 논의를 중심으로

          박종현 국제헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

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          이라크 후세인 정권의 붕괴 이후 연합국은 임시행정국을 설치하였고 임의로 이라크 과도통치위원회를 구성하여 제헌과정을 진행하였다. 민주적으로 선출되지 아니한 위원들에 의해 주도되는 제헌과정에 대하여 시아파 종교 지도자들을 중심으로 한 이라크인들의 반발이 거세지자, 임시행정국은 일단 총선을 위한 과도행정법을 마련하고, 추후 총선을 통해 구성된 과도의회에서 (영구)헌법을 제정하기로 계획을 변경하였다. 헌법의 제정과정에서 사법부의 조직과 권한 및 헌법수호기관의 설치는 중요한 쟁점 중 하나였는데 제헌에 참여한 각 정파들은 다양한 안을 제시하였고, 격론 끝에 연방대법원이 설립되었다. 제정헌법에서는 연방대법원에 사법심사권한을 부여하여 헌법해석의 최고기관으로 작동하고 궁극적으로는 정치적 문제에 관여할 수 있게 하였다. 연방대법원은 헌법상 부여된 권한을 바탕으로 2010년 총선 과정에서 제기된 정치적 문제들을 해결하였다. 총선 이전에는 의석수 할당이라는 선거법에 있어 핵심적 문제를 헌법 해석을 통하여 해결하였고, 총선 이후에는 어느 정파가 선거에서 승리하였는지를 헌법규범적 논의를 통하여 확정하였다. 그리고 총선 이후 제대로 운영되지 않던 의회에 대하여 회기속개라는 헌법적 요청을 제시하였다. 특히 연방대법원의 일련의 결정들은 결국 정파들 간의 합의를 촉구하는 함의를 담고 있었기 때문에 각 정파들은 제정헌법의 의미를 존중하면서 합의민주주의를 실천하게 되었다. 정치적 불안정에도 불구하고 이라크 연방대법원은 헌법상 주어진 권한을 적극적으로 실천하며 정치적 문제들에 개입하여 왔고 이를 통하여 민주주의를 지향하는 정치의 사법화를 이끌고 있다. After the collapse of Saddam Hussein authority, Coalition Provisional Authority and Iraqi Governing Council were established and they began the work of constitution-making. However, confronting the opposition of Iraqi Islamic leaders, Coalition Provisional Authority proposed a new plan of constitution-making that Transitional National Assembly which will be constructed by general election will make the Permanent Constitution. One of the most controversial issues in constitution-making was the organization and competence of judicial branch. After heated debates, the establishment of Federal Supreme Court with judicial review power was accepted in the Constitution. After the Constitution was ratified, Federal Supreme Court has aggressively intervened political problems by interpreting the Constitution. In the process of the election for Council of Representatives of 2010, the Court decided core political issues, such as the rule and result of election, depending on normative deliberation. Also, the Court has promoted consensus democracy by stressing the significance of political dialogues between conflicting political powers. Through realizing constitutional provisions in a political sphere, Federal Supreme Court of Iraq has led the judicialization of politics towards completing democratization.

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          아동권리협약의 국내적 이행과정에 대한 분석

          박진완 국제헌법학회,한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.1

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          국제법적 차원에서의 법적 구속력을 가지는 국제조약에 의한 아동의 권리 보호에 관한 노력의 결실은 1989년 11월 20일 UN총회에서 만장일치로 채택된 뉴욕(New York)의 ``아동권리협약(Convention on the Rights of the Child)``에서 나타나고 있다. 1990년 9월 2일 발효된 이 협약을 우리나라는 1991년 11월 20일 비준하였다. 1991년 12월 20일부터 이 협약은 국내에서 효력을 발생하고 있다. 2009년 현재 소말리아(Somalia)와 미국(the United States)을 제외한 모든 UN회원국을 포함한 194개국이 가입하고 있는 세계에서 가장 많은 국가가 가입하고 있는 국제조약이다. 아동의 시민적·정치적·경제적·사회적 그리고 문화적 권리(civil, political, economic, social and cultural rights of child)를 보장하고 있는 국제협약인 국제연합의 아동권리협약(the United Nations Convention on the Rights of the Child)은 종종 RC or UNCRC로 약칭된다. 이 협약은 가입은 국가들은 국제법으로서 이 아동권리협약에 구속된다. 아동권리협약가입국들은 UN의 아동권리위원회(the United Nations Committee on the Rights of the Child)에서 아동권리협약 준수여부를 감독받는다(monitoring). 일년에 한번씩 아동권리위원회는 아동권리위원회 위원장의 성명을 듣고, 아동의 권리에 대한 결의를 채택하는 UN총회제3위원회(the Third Committee of the United Nations General Assembly)에 보고서를 제출한다 국제법상의 헌법주의 즉 국제법의 헌법화(Constitutionalization of International Law)1)를 통한 세계헌법질서를 실현하기 위한 가장 중요한 일은인권보장에 바탕을 둔 국제적 선언과 조약을 체계화하고, 국가사이의 관계에 관련된 행위를 규율하는 규범들을 실정법규범으로 법전화시키는 것이다. 아동권리협약 역시 이러한 노력의 한부분이고 볼 수 있다. 우리나라는 1990년 9월 25일에 유엔 아동권리협약에 서명하고, 1991년 11월 20일 비준하여 12월 20일 협약 당사국이 되었다. 이에 따라 협약은 우리나라에서 도법적 구속력을 갖게 되었고, 정부는 이 협약에서 인정된 권리를 실현하기 위한 모든 적절한 입법적, 행정적 및 여타의 조치를 취할 의무를 갖게 되었다. 2) 우리나라는 1990년 아동권리협약에 가입하면서 당시 54개조의 본문 중에서 국내법과 충돌되는 일부 조항에 대해서는 유보하는 방식을 취했다. 유보 조항은 다음과 같다: ① 어린이의 권리에 대한 협약 제9조 제3항에 근거하고 있다: 「가입당사국은 이것이 어린이 복지에 반하지 않은한, 부모 중 일방 혹은 양부모와 떨어져 있는 어린이가 정기적으로 양부모와 인격적 관계 그리고 직접적 접촉을 가지는 권리를 존중한다3)」.고 규정하고 있는 아동권리협약 제9조 제3항의 아동의 복지에 반하지 않는 한, 부모 중 한쪽 혹은 양자로부터 분리된 아동의 정기적인양부모와 관계 및 접촉을 유지할 권리의 보장 즉 아동의 양부모와의 면접교섭권의 보장, ② 아동의 입양과 관련하여 아동의 최우선적 이익의 고려를 위한 입양허가제에 관하여 규정하고 있는 아동권리협약 제21조 a4), 그리고 ③ 아동의 형법위반에 대한 법원의 판결 그리고 이에 근거하여 부과되는 어떠한 처벌(measures)에 있어서 아동의 상소권을 보장하고 있는 아동권리협약 제40조 제2항 b호 ( 5(V)))5)에 대하여 국내법과의 충돌을 이유로 그 적용을 유보하였다. 유엔아동권리위원회는 한국정부에 대해 ``분리된 아동의 부모면접교섭권``, ``입양허가제`` 그리고 ``상소권보장``조항의 유보조항 철회를 권고하였다. 이와 같은 제도적 모순으로 인하여 한국아동의 권리는 상당히 침해받고 있으며, 아울러 권리실현의 큰 장애요인으로 작용하여 왔다. 이와 관련하여 우리나라는 아동의 부모와의 면접교섭권 인정은 현행 민법의 개정(제837조2 제1항)에 의하여 아동권리협약이 이행이 관철되었다. 아동을 독자적 기본권 주체로서 규정하고 있는 아동권리협약 그리고 이 조약의 중요한 내용을 계승하고 있는 유럽연합의 기본권 헌장 제24와 달리 한국 헌법은 아동을 가족의 구성부분 혹은 부모의 권리의 수혜자(Begnstigte)로서 규정하고 있는 대부분의 국가들의 헌법상의 아동의 권리보장 형태를 따르고 있다. 아동의 기본권 주체성과 관련하여 헌법상에 아무런 직접적인 명문규정을 찾을 수 없는 한국헌법 속에서, 아동권리협약을 중심으로 규정된 아동과 청소년의 권리보장의 국내법적 이행과정을 검토하는 것은 아동의 권리보장에 있어서 매우 중요한 의미를 가진다. 왜냐하면 국제인권보조약인 아동권리협약에 대한민국은 가입하고 있기 때문이다. The United Nations Convention on the Rights of the Child as intnernational treaty for human rights guarantees the extensive civil, political, economic, social and cultural rights of children. It was adopted by he United Nations General Assembly on 20 November 1989 and come into effect on 2 September 1991. As of November 2009, 194 countries have ratified it, including every member of the United Nations except Somalia and United States. The Convention on the right of the child is the second most popular human rights treaty in the world. The Convention on the Rights of the Child has legal binding force to the countries that have ratified it. In connection with domestic implementation of the Convention and advancement in the legal position of child rights in the countries that have ratified this Convention the Governments of these countries that have ratified the Convention have obligation to submit periodic report to the United Nations Committee on the Rights of the Child. In order to carefully watch and check the process of domestic implementation of the Convention on the Rights of the Child the United Nations Committee on the Rights of the Child must monitor periodically must the compliance with this convention. Once a year, the Committee presents the Third Committee of the United Nations General Assembly with a report. The Third Committee of the United Nations General Assembly hears a statement from the CRC Chair and adopts a Resolution on the Rights of the Child. At the time of ratification of the Convention on the Rights of the Child the Korean Government had expressed reservations to it`s three provisions: ① child`s right to appeal in Court (Art. 40 para, 2 (b) (v)), ② child`s right to maintain personal relationship and direct contact with both parents on a regular basis (Art. 9 para. 3), ③ Assurance of system of adoption that is authorized only by competent authorities who determine (Art. 21 (a)). Under these three reservations the Korean Government withdraw namely the right of child to maintain personal relations and direct contact with both parents on a regular basis according to Civil Code amendment in 2007. The Guarantee of the rights of the child as special basic rights in constitution and international treaty for protection of human rights like the Convention on the Right of the Child reveals a phase of the process of Constitutionalization of International Law

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          헌법소원의 대상으로서 공권력의 행사와 행정청의 행위 : 헌재 결정을 중심으로

          이노홍 국제헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

          '스콜라' 이용 시 소속기관이 구독 중이 아닌 경우, 오후 4시부터 익일 오전 7시까지 원문보기가 가능합니다.

          헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사”로 인하여 “헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자”가 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 그렇다면 헌법소원의 진입을 위해 가장 중요한 해석상의 문제는 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력'의 범위설정과 그 ‘행사' 및 ‘불행사'가 의미하는 것이 무엇인가 하는 대상적격의 문제일 것이다. 하지만 헌법소원의 대상적격인 ‘공권력의 행사'를 판단하는 문제가 그리 쉬운 것만은 아니다. 우선 법원과 헌법재판소가 이원화되어 있는 현실에서 헌법재판소법 제68조 제41항 단서가 재판소원금지와 보충성원칙을 규정하고 있기에 행정소송의 대상이 되는 행정청의 행위는 헌법소원의 대상에서 제외된다. 또한 헌법재판소는 ‘기본권침해가능성'이 존재하는 공권력의 행사만을 헌법소원의 대상으로 보아 행정청의 비권력적 사실행위, 행정청 내부행위, 행정청의 사법상 행위 등에 대해서는 헌법소원의 대상성을 인정하고 있지 않다. 그러나 이와 같은 기본권침해가능성요건이 대상적격인지 청구인적격인지 모호하고 기본권 제한 내지 침해의 문제인지도 불분명하며 무엇보다 그 판단기준에 있어 국민의 권리와 의무에 대한 직접적인 법률효과 발생 및 청구인의 법적 지위에 대한 불리한 변화까지 요구하는 경우가 있어 심사기준의 모호성 및 엄격성이 문제된다. 물론 ‘기본권침해가능성'요건을 헌법소원의 대상성의 판단기준으로 설정하는 것은 국민의 기본권침해구제와 권리보장이라는 헌법소원의 기능에 비추어 볼 때 타당하다 할 수 있다. 그렇지만 기본권침해가능성이라는 기준은 헌법소원 진입을 위한 최소한의 기준, 즉 국민에 대한 사실상 영향력으로 인해 기본권제한의 가능성이 존재하는지 여부에 그쳐야 할 것이며 너무나 면밀한 사실관계의 판단을 요한다든지 아니면 직접적인 법률효과 발생 및 법적 지위에 대한 불리한 변화라는 기준을 설정하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행위를 사전에 차단하는 것은 적절하다고 볼 수 없다. 모든 공권력의 행위는 일반 사인의 행위와 달리 항시 기본권 침해 및 제한가능성을 내재하고 있고 행정부의 기능과 그 역할이 더욱더 다양해져가는 오늘날 헌법소원 대상적격의 적절한 설정 및 심사기준 완화는 국민의 기본권보호를 위해 반드시 필요하다 할 것이다. Constitutional Court Act Article 68-1 provides that any person who claims that his basic right which is guaranteed by the Constitution has been violated by an exercise or non-exercise of governmental power may file a constitutional complaint, except the judgments of the ordinary courts, to the Constitutional Court: Provided, That if any relief process is provided by other laws, no one may file a constitutional complaint without having exhausted all such processes. Constitutional complaint can be filed with the Constitutional Court by any person who believes his or her fundamental rights guaranteed by the Constitution have been breached due to the exercise or non-exercise of government power. The existence of the exercise or non-exercise of government power is the first and main issue for the constitutional complaint but it is not easy to determine in the case of executive action because the constitutional complaint is filed without having exhausted all the relief processes provided by other laws, or is directed against the judgment of the ordinary court. For instance, a de facto exercise of power which is difficult to challenge in administrative review or ordinary courts' judicial review can be the subject of Constitutional Complaint. However the Constitutional Court devide a de facto exercise of administrative power based on the legal influence to petitioner and only coercive de facto exercise is considered as the subject of constitutional complaint. And this article will review the constitutional court decisions related with de facto exercise, demonstrate the strictness and inherence of the review test for the subject of constitutional complaint and try to find the proper standard of it.

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