위법하게 수집한 증거의 예외적 허용에 관한 소고

한성훈(Han, Sung Hoon) 인하대학교 법학연구소 2012 法學硏究 Vol.15 No.1

우리나라 형사절차에서 초법규적 일반원칙으로 기능하고 있던 위법수집증거배제법칙은 2008년부터 시행하고 있는 개정형사소송법 제308조의 2에 "위법수집증거배제"라는 제목으로 명문화 되었다. 위법수집증거배제법칙의 명문화는 진술증거와 비진술증거를 연결하는 중요한 법적근거를 가진다는 점에서 그 의미가 크다고 할 수 있다. 하지만 형사소송법 제308조의 2의 적용근거 즉, 피의자·피고인의 인권보호와 실체적 진실발견이라는 충돌하는 양대 이념의 타협의 산물의 근거를 "적법절차"라는 개념으로 규정하고, 이 개념을 우리 입법자가 실체적 진실발견의 이념보다는 적법절차의 준수에 따른 피의자·피고인의 인권보호에 보다 더 비중을 둔 인권의 우월성을 전제로 한 개념으로 이해함으로써 현 시점에서 많은 논란이 되고 있다. 따라서 이러한 문제의 해결방안으로 충돌하는 양대 이념의 타협의 결과로 만들어진 형사소송법 제308조의 2는 규정이 단지 상징성과 선언적 의미에 그치지 않고 정당성과 실효성을 확보하기 위해서는 위법하게 수집한 증거의 예외적 허용과 그 기준이 필요하다. 이는 위법하게 수집한 증거의 예외적 허용이 갖는 함의가 매우 크기 때문이다. 비교법적으로도 현재 위법하게 수집한 증거의 예외이론이 많이 발달되어 있음을 확인 할 수 있다. 한편 위법하게 수집한 증거의 예외적 허용과 그 기준은 형사소송법 제308조의 2가 피의자·피고인의 인권보호뿐만 아니라 실체적 진실발견이라는 충돌하는 양대 이념의 적절한 조화를 이루어낸 타협의 산물이 되어야 한다. 그러한 점에서 볼 때 헌법재판소와 대법원이 제시하고 있는 기준들이 피해자의 기본권 보장의 측면도 고려한 기준으로 보여진다. 또한 미국의 선의의 예외이론도 우리나라 현실에 적용할 수 있는 예외적 허용 기준이 될 수 있다고 생각된다. 즉 수사기관이 의도하지 않은 경우뿐만 아니라 수사기관이 수사활동시 흔히 범하는 절차위반여부에 대한 행위준칙을 제공해 줄 수 있기때문이다. 형사소송법 제308조의 2는 충돌하는 양대 이념의 조화를 위해 만들어진 규정이다. 따라서 동 규정은 피의자·피고인의 기본권 보장에 한정되어 있지 않고 실체적 진실발견에 의한 피해자의 권리보호 또한 포함하고 있다. 그러므로 이러한 점들 고려하여 형사소송법 제308조의 2를 적용하는 경우에 비로소 적법한 절차와 인권보호는 물론 실체적 진실발견의 이념을 고려한 균현 잡힌 결론에 도달할 수 있다. 따라서 지금이라도 2007년 형사소송법 개정을 통해 위법수집증거배제법칙을 명문으로 규정한 의미와 그 속에서의 우리의 선책, 즉 현재 시민들이 요구하는 것이 무엇인지 다시 한 번 생각 볼 필요성이 있다. 이는 바로 위법하게 수집한 증거의 예외적 허용이 갖는 의미가 적법절차원칙과 실체적 진실발견과의 희생과 양보를 통한 조화 또는 절충이 현재 시민들이 형사소송법 제308조 2에 기대하고 있는 것이라고 생각되기 때문이다. Before this, we meditated undertone of exceptionally permissible range of illegally collected evidence by reviewing necessity and standard of range of application of the law of exclusion of illegally collected evidence. The Criminal Procedure code title 308 section 2 is a rule that stipulated The law of exclusion of illegally collected evidence which has acted as supralegal principal in traditional Korean Criminal law procedure, it became very important general principal that perform connecting between testimony evidence and opponent one with a legal basis. But by absence of detailed standard of Criminal law title 308 section 2 caused by a rough-and-ready lawmaking, an interpretation is occureed. That is, because a lawmaker regarded "legal procedure" more likely the protection of suspects or defendants by following legitimate process than ideology of truth. So, because it protect basic human rights, if Criminal law title 308 section 2 is applied to illegally collected evidence, the constitutional function can be hold. However in Criminal Procedure code area, protection of victim"s right is also a guidance ideology of not only Constitution but Criminal Procedure code, if Criminal law title 308 section 2 is applied this way, a well-balanced reult can be made. In this point, undertone of a exceptionally permissible range of illegally collected evidence is very meaningful. furthermore, to secure justification and effectiveness of Criminal law title 308 section 2, exceptively acceptable standard of illegally collected evidence is needed. That should be detailed and effective to be applied to court and investigation. Good faith exception and not being infringed basic rights might be exceptively permitable standards of illegal collecting evidences. For effective working of Criminal law title 308 section 2, Because considered and suggested standards aren"t enough to be exception or appliance of it, mutual efforts between court and investigation agency to establish the rule of getting and preferring legitimate evidences is needed.

일반논문 : 위법수집증거와 증거동의

류화진 ( Hwa Jin Ryu ) 영산대학교 법률연구소 2014 영산법률논총 Vol.11 No.2

기존의 다수설은 형사소송법 제318조의 증거동의제도가 전문증거에만 관련이 있다고 한다. 증거동의제도의 근거는 반대신문권의 포기라고 하면서, 피고인의 반대신문권의 포기가 있는 경우에 증거능력 없는 전문증거도 증거로 사용할 수 있게 되는 제도라는 것이다. 그러나 본고는 소수설인 처분권설에 관심을 둔다. 처분권설에 의하면 전문증거 뿐만 아니라 위법수집증거의 경우에도 피고인의 동의가 있으면 증거로 사용할 수 있게되고, ‘피의자신문조서’나 제318조에 명문으로 규정하고 있는 ‘물건’과 같이 반대신문과 관계없는 증거들에 대해서도 피고인의 동의가 있으면 증거로 사용할 수 있다는 일관된 설명이 가능하다. 제308조의 2인 위법수집증거배제법칙의 명문화로 인해, 절차상 어느 정도의 위법이 있어야 증거능력이 배제되는지의 기준에 관한 논의가 분분한 가운데, 이러한 위법수집증거의 위법성에 대한 판단을 하지 않더라도 피고인이 증거동의를 했다면 많은 소송절차가 절약될 수 있고, 위법하다는 이유로 신용성 높은 증거가 배제되어 실체진실 발견에 중대한 지장을 초래할 가능성도 줄어들 수 있다. 따라서 증거동의제도는 기존의 다수설과 달리 해석함으로 인해, 실체진실주의와 신속한 재판의 원칙에 보다 기여할 수 있고, 피고인의 동의는 의무적이 아니기 때문에 피고인이 동의하지 않으면 전문법칙이나 위법수집증거배제법칙은 그대로 유지될 것이므로 적정절차원칙에 흠이 가는 것도 아닐 것이다. 증거동의제도는 소송경제에 기여하여 좀 더 신속하게 신체진실에 다가가기 위한 제도이다. 이러한 제도의 취지를 제대로 살리기 위해서는 제318조의 인정근거는 권리포기설로 과감하게 해석하고, 서류뿐만 아니라 물건으로 규정한 취지에도 맞게 전문증거 외에 위법수집증거에 대해서도 적용하는 것이 그 제도의 기능을 보다 더 활성화 시킬 수 있다고 생각된다. 이렇게 되면 명문화된 위법수집증거배제법칙은 엄격하게 준수하면서도, 이로 인해 재판의 진행이나 실체진실의 발견이 발목 잡힐 일도 그만큼 줄어들게 할 수 있는 하나의 제도장치가 제318조 증거동의제도가 되는 것이다. 위법수사의 억지뿐만 아니라, 실체진실에 맞는 공정한 재판에 의해 피해자의 피해에 상당하도록 범죄자가 적절한 죄를 인정받고 처벌받는 것 또한 정의에 합당한 일이라 아니할 수 없다. 수사기관의 수사상의 잘못으로 인해 중대한 증거의 증거능력이 인정받지 못하게 되어 범죄자가 무죄방면 되는 경우도 우리는 위법수사 만큼이나지양해야 한다. 이에 대한 하나의 입법적 대안으로서 결론적으로 본고에서는 위법수집증거에 대한 증거동의 제318조로 인정하는 해석을 제안해 본다. 위법수집증거에 대한 증거동의를 인정하여, 이를 피고인의 주관적 권리화 시켜서, 피고인이 주장하는 경우에 당해 증거의 증거능력 여부에 대해서 법관이 판단하되, 피고인이 주장하지 않거나 혹은 위법수집증거이지만 증거사용에 대하여 동의를 한 경우에는 증거로 사용할 수 있도록 운용한다면, 위법수집증거배제법칙이 의도하지 않았던 부정의한 결과가 발생하는 것을 예방할 수 있을 것으로 본다. The existing majority theories say, the Article 318 of the code of criminal procedure is related only to hearsay evidences. The Article 318 is provided; Article 318 (Agreement of Parties and Probative Value of Evidence) (1) Documents or articles on which the public prosecutor and the defendant agree shall be admitted as evidence when deemed to be genuine. (2) In cases where trial may be held without the presence of the defendant and the defendant does not appear, he shall be deemed to have given the consent mentioned in the preceding paragraph: Provided, That the same shall not apply where a proxy or defense counsel appears for the defendant. They say, the basis of agreement system of evidence is to give up of confrontation right by parties. Therefore, when there is to give up of confrontation right, hearsay evidences that don’t have any admissibility of evidence. But in this paper theory of right to disposal is received attention. According to theory of right to disposal, we can use not only hearsay evidences but also illegally acquired evidences when there is consent of defendant. And the theory of right to disposal can explain consistently the possibility of a protocol in which the public prosecutor recorded a statement of a defendant, or ‘thing’ that is provided in express terms in the article 318, even though they are not related to confrontation right by parties There have been many heated controversy about the standard of illegality since the article 308-2 was provided in express terms. But when we can use the system of article 318, criminal procedure can be saved and the truth of the case can be more easily founded with the consent of defendant. It is conductive to not only the truthfinding function of the process, speedy trial. but also due process of law.

私人이 범죄행위로 수집한 위법증거의 증거능력

김종구(Kim, Jong-Goo) 조선대학교 법학연구원 2010 法學論叢 Vol.17 No.3

본 논문은 사인이 수집한 위법증거의 증거능력과 관련하여 최근 대법원 판결(2008도3990)을 고찰한 것이다. 본 연구의 대상 판결은 사인이 적법절차에 위반하여 수집한 증거라 할지라도, 원칙적으로 증거능력이 있는 것으로 봄으로써 미국 연방대법원과 같은 입장을 취하고 있다. 미국 대법원 판결에 따르면 위법수집 증거라도 증거 수집의 주체가 사인이라면 증거능력이 인정된다. 다만 우리 대법원 판례에 따르면 사인이 수집한 위법증거의 증거능력을 인정하나, 자동으로 인정하는 것은 아니며, 이익형량에 따라 인정한다. 종래 국내에서 사인이 수집한 위법증거의 증거능력 문제에 관하여 미국에서와 다른 이론의 전개가 있었다. 미국에서와 달리 국내 다수설은 사인이 위법하게 수집한 증거에도 위법수집증거배제법칙이 적용되는 것으로 보았던 것이다. 다만 증거능력 판단에 있어서는 공익과 사익을 비교형량하여 결정하였다. 신형사소송법 시행 후에도 다수설은 사인이 수집한 위법증거에 위법수집증거배제법칙이 적용되는 것으로 보아 증거능력을 부정한다. 비록 헌법상 적법절차의 원칙이 국가작용을 기속하는 헌법적 원리이지만, 우리 「형사소송법」 제308조의2의 적법절차의 원칙은 국가기관 뿐 아니라 사인도 형사절차에서 준수해야 할 원칙으로 보는 것이다. 이에 따르면 비록 증거수집의 주체가 사인이더라도 적법절차에 위반하여 수집된 증거에는 「형사소송법」 제308조의2가 적용되어 증거능력이 부정된다. 대상판결에서 대법원은 위법증거라도 증거수집의 주체가 사인이라면 증거능력이 인정된다고 하나, 증거수집이 특히 대상 판결에서와 같이 범죄행위에 의한 경우는 엄격히 증거사용을 제한할 필요가 있다. 따라서 필자는 판례의 입장과 달리 사인이 수집한 위법증거의 증거능력은 부정하는 것이 타당한 것으로 판단한다. Illegally obtained evidence cannot be used against the defendant in a criminal procedure. This doctrine is known as the exclusionary rule. The Fourth Amendment to the U. S. Constitution protects only against unreasonable searches by government officials and agents as opposed to privately conducted searches. Thus, privately obtained evidence is admissible even if it is acquired by means that would result in exclusion if employed by police. The Korean Code of Criminal Procedure adopted the exclusionary rule in 2007. Not only a government official but also a private person has a duty not to violate the rule of due process. Thus, evidence obtained by a private person without observing the rule of due process will be excluded based on the Korean Code of Criminal Procedure. In the 2010 case, the Supreme Court of Korea held that privately obtained evidence is admissible even if it is acquired illegally. However, private parties should be subject to the exclusionary rule, because a private person can infringe the privacy rights of individuals to the same degree as the police. The author of this article agrees with the authors who argue that the position of the supreme court of Korea, applying the exclusionary rule only to governmental activity, is outdated and should be modified.

위법수집증거배제법칙과 사인 수집 증거의 증거능력

하재홍(Ha, Jai-hong) 대검찰청 2014 형사법의 신동향 Vol.0 No.43

형사소송법에서 예정하는 수사의 주체는 검사와 사법경찰관리 등 국가기관이므로 형사소송법 제308조의2에서 정하고 있는 위법수집배제법칙은 수사기관이 아닌 사인에게도 그대로 적용될 수는 없다. 그러나 사인에 의한 증거수집활동이 무제한적으로 허용될 수 없다는 데에는 이론이 있을 수 없다. 형사소송법은 위법수집증거배제법칙을 입법화하면서 ‘적법절차’라는 문언상 표현을 통해 위법수집증거배제법칙이 사인에게도 확대적용될 여지를 남겼는데, 사인이 수집한 증거의 증거능력을 검토하는데 있어서는 위법수집증거배제법칙과 관련된 한 문제로서 적법절차의 개념을 중심으로 적용 요건과 효과 등에 있어 일정한 기준을 확립해야 할 필요성이 있다. 이 글에서는 사인의 증거수집 권한의 근거를 밝히고, 그 위에서 사인수집증거의 증거능력 문제를 해명하고자 하였다. 또한 우리나라에 적법절차에 관한 관념이 도입된 것은 이미 오래이지만, 그런 적법절차 개념이 이제야 그 개념요소의 불명확성 때문에 큰 관심의 대상이 되고 있다. 형사소송법 개정을 통해 적법절차 및 위법수집증거배제법칙이 명문화되었음에도 이들 조항은 여전히 불명확한 조항으로 남아 있다. 적법절차 개념을 다룸에 있어서 실무가들이 겪는 곤란과 법학자들의 곤혹스러움은 그 명확한 기준을 확정하기 어렵다는 점에 있는데, 이러한 어려움은 성문법 내지 대륙법 전통의 법사고에 익숙할 뿐 정작 보통법 전통에서 생겨난 법개념을 보통법 전통에 입각하여 사고한다는 인식론적 전환을 시도하지 않기 때문에 좀처럼 해소될 기미를 보이지 않는다. 이러한 혼란을 제거하는 방법은, 종래 대륙법 전통에 따르는 사고에 의하면 입법에 의한 해결 외에 달리 있을 수 없을 것이지만, 그러나 이 조항의 명문화는 새로운 계기로 이해되어야 한다. 이 조항은 우리의 법적 사고와 실무에 있어서도 보통법적 전통의 실천이라는 하나의 계기가 마련된 것으로 보아도 좋지 않을까 하는 것이다. As the main investigating agents set by Criminal Procedure Act consist of public agents including prosecutors and police officers, Exclusionary Rules stipulated in §308-2 of Criminal Procedure Act cannot be applied as it is to private persons who are not authorized as an investigating officer. Provided however, there is no objection to a claim that evidence obtaining activities by private person regardless legitimacy or illegitimacy may not be fully admitted. With the legislation of Exclusionary Rule in the Criminal Procedure Act, rooms were left for the possibilities that Exclusionary Rule can be also applied extendedly to private persons with the operative word of “Due Process of Law”. In reviewing the admissibility of evidence obtained by private person, establishment of clear criteria concerning the legal effect & requirement focusing upon the notion of Due Process of Law as one of the key issues of Exclusionary Rule is required. The main purpose of this article is to provide legal grounds to the legitimacy of the evidence accumulation by the private person and give further explanation to the admissibility of evidences obtained by such person based upon them. Moreover, although it has been a longtime since the introduction of “Due Process of Law” in the history of Korean Laws, it is not until recently that it has become the subject of great concern due to its conceptual ambiguity. Notwithstanding the express stipulation of the “Due Process of Law” &“Exclusionary Rule” with the amendment of Criminal Procedure Act 2007, these two concepts still remains un-clarified. Main reasons of the most legal practitioners’disturbances and the frustration of the jurists in dealing with the concept of “Due Process of Law” are mostly attributable to its difficulty in setting definite criteria therewith, and such a situation shows no sign of clear solution, as it is familiar only with the legal thinking based upon the Civil Law tradition, but rather lacking in making attempts to the paradigm shift in the legal reasoning of the concept of law derived from and based upon the Common Law tradition. Although it has to be admitted that the only way to fully eliminate this confusion and clear obscurity in reasoning methods based upon the Civil Law tradition is just to legislate a statute, but making stipulation of “Due Process” and “Exclusionary Clause” in Criminal Procedure Act 2007 also needs to be understood as serving a new momentum. We might well assume that § 308-2 prepares a new starting point for jurisprudence based on common law tradition of legal reasoning and argumentation on academic and practicing area.

한국과 중국의 위법수집증거배제법칙에 관한 비교법적 검토

김재중,진가 원광대학교 한중관계연구원 2019 韓中關係硏究 Vol.5 No.2

위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 위법수집증거라고 하고, 이러한 위법수집증거 의 증거능력을 인정할 것인지 여부에 관한 논의가 바로 위법수집증거배제법칙에 관한 문제이다. 미국 대법원 판례를 통해 발전한 위법수집증거배제법칙은 위법수사로 인하 여 획득한 증거와 그 증거를 원인으로 하여 얻어진 2차적 증거들에 대하여 증거능력을 부인함으로써 유죄의 증거로 삼을 수 없도록 하는 원칙이라고 일반적으로 이해되고 있다. 한국과 중국 양국의 위법수집증거배제법칙에 대한 쟁점을 살펴보면 중국에서 향후 보완되어야 할 문제점을 쉽게 찾아 볼 수 있다. 첫째, 위법수집증거배제법칙에 대한 중국 최고인민법원의 입장이 무엇인지 제대로 이해하고 파악할 수 없는 어려움이 있으므로 향후 고급법원을 포함한 지방법원의 판례 에 대한 연구를 강화하고 통일적인 판례체계를 구축함으로써 유사한 사건에서 지방법 원 판례의 기속력을 인정해야 이 원칙의 작동이 원활하게 뿌리내릴 수 있을 것이다. 둘째, 중국에서 위법수집증거배제법칙 적용대상 사건범위가 주로 살인, 상해, 강도, 강간, 마약 등 중대 범죄에 한해서 적용되고 있기 때문에 향후 피고인의 인권보장을 위하여 경미한 범죄에도 위 원칙이 적용되어야 할 것이다. 셋째, 중국에서 위법수집증거배제법칙에 의해 증거능력을 부정하는 범위가 제한되 어 있다. 즉 이 원칙이 진술증거에 한해서 적용되고 있기 때문에 비진술증거에도 구체 적 적용범위와 판단기준을 제시하여야 할 것이다. 넷째, 중국에서 위법수집증거배제법칙은 사실상 강요에 의한 자백배제법칙에 지나 지 않기 때문에 자백의 보강법칙을 함께 도입하여야 수사기관의 자백강요로부터 피고 인을 지킬 수 있을 것이다. The evidence collected based on the illegal procedure is referred to as “improperly or illegally obtained evidence” and the issue of Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence is about whether such evidence is accepted or not. In accordance with common law of the United States, the Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence denies the evidence and secondary evidence obtained from the illegal investigation to prevent such evidence from utilized as the evidence of guilt. This study reviews on how Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence is applied on courts of South Korea and China, find issues to be addressed in china, and find improvement measures. The conclusions are as follows. Chinese court should make a legal organization by introducing investigation without physical detention, right to remain silent, warrant system, and participation of attorney during questioning of suspect to create the environment where Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence can be applied. First, it’s hard to understand and identify the position of Supreme People’s Court toward Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence. Thus, there should be further researches on judicial precedents and establish unified precedent system in Supreme Court and local courts to acknowledge the legal binding force of the precedent from the local court in the similar case. Based on such legal binding force, Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence will be rooted well. Secondly, Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence is limitedly applied on serious crimes such as murder, injury, rape, or drug in China. Thus, Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence should be applied on the minor crimes to guarantee the human rights of the defendant. Third, the admissibility of evidence is limited based on the Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence. Since the exclusionary rule is applied on verbal evidence, the detailed application scope and criteria should be suggested on non-verbal evidence. Fourth, Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence is merely a compelled confession rule in China. Thus, Confession Requiring Corroborating Evidence should be introduced together to protect the defendant in the forced confession by the investigative institute.

미국의 증거배제신청에 관한 연구 : 형사소송에서 Motion in Limine와 Motion to Suppress를 중심으로

송현정(Song, Hyun Jung) 사법정책연구원 2017 사법정책연구원 연구총서 Vol.2017 No.11

배심제도를 바탕으로 하는 미국형사절차에서는 증거개시절차(discovery)를 통해 교환한 증거자료 가운데 관련성이 없는 증거, 배심원에게 현출될 경우에 예단이나 편견을 발생하게 할 우려가 있는 증거 및 위법하게 수집된 증거 등이 법정에서 증거로서 사용되는 것을 방지하기 위해 본안 공판이 개시되기 전 법원에 증거의 허용성(admissibility)에 대한 판단을 구하는 신청을 제기할 수 있습니다. 신청에 따라 법원은 증거의 허용성을 따져 채택 또는 배제의 결정을 내립니다. 이처럼 미국은 공판 전 단계에서 증거배제신청을 제기하도록 함으로써 증거의 허용성에 대한 판단을 내리는 심리절차와 본안 판단을 분리하고 본안 판단에서 증거의 허용성에 대한 공방이 이루어지는 것을 최소화합니다. 법원에 증거배제의 결정을 구하는 대표적인 절차적 방법으로는 두 가지 신청을 들 수 있습니다. 민사사건 또는 형사사건에 관계없이 적용되는 유해증거배제신청(motion in limine)과 형사사건에만 적용되는 위법수집증거배제신청(motion to suppress)입니다. 유해증거배제신청은 대체로 사실판단자의 예단이나 편견을 불러일으킬 수 있는 증거가 법정에서 예상치 않게 현출되는 것을 막기 위해 법관에게 미리 유해한 증거를 배제해 줄 것을 요청하는 신청입니다. 유해증거배제신청은 재판 전 단계에서 제기될 것이 촉구되지만, 필요하다면 재판 중에도 제기할 수 있습니다. 유해증거배제신청에 대한 법원의 결정은 대체로 언제든지 다시 심리할 수 있는 잠정적인 결정으로 중간불복(interlocutory appeal)의 대상이 되지 못합니다. 따라서 신청자는 법원에 의해 자신에게 불리하게 증거가 허용되는 잠정적인 결정이 내려졌다면, 추후 본안 판단 후 항소심에 대비하여 법정에서 해당 증거가 현출된 즉시 다시 이의제기(objection)를 하고 이를 소송기록에 남기기 위해 입증제의(offer of proof)를 하여야합니다. 한편, 위법수집증거배제신청은 피고인이 수사기관의 위법행위를 통해 취득한 증거의 배제를 구하는 요청을 의미합니다. 위법수집증거배제신청은 연방대법원의 판례에 의해 정립된 위법수집증거배제법칙(exclusionary rule)을 근거로 형사소송규칙에 공판 전 신청(pretrial motion)의 하나로 법제화되어 있습니다. 위법수집증거배제신청은 공판 전에 제기하는 것이 원칙이지만, 실기한 신청인 경우라 할지라도 정당한 이유를 소명하면 이를 받아들여 심리를 진행할 수 있습니다. 연방지방법원 판사는 연방치안판사(magistrate judge)에게 해당절차를 수행하여 의견을 제출하도록 할 수 있습니다. 이때 연방치안판사의 의견은 권고사항일 뿐이며 위법수집증거배제신청에 대한 결정은 반드시 연방지방법원 판사가 내려야 합니다. 위법수집증거배제신청에 대한 종국적 결정은 이를 연기할 만한 정당한 이유가 소명되지 않는 한 공판 전에 내려집니다. 연방 사건의 경우, 1심에서 피고인이 무죄를 선고받게 되면 검사의 불복한 권리를 인정하지 않고 있으므로 피고인의 위법수집증거배제신청에 대한 인용결정에 대하여 검사는 중간불복을 할 수 있습니다. 반면에 피고인은 추후 유죄판결이 내려지면 종국적 판결에 대한 심사를 항소심에서 구할 수 있다는 가정하에 중간불복을 할 수 없습니다. 이 연구는 절차적인 측면을 중점적으로 미국의 유해증거배제신청과 위법수집증거배제신청을 개괄적으로 소개?분석하는데 중점을 둡니다. 또한 미국의 증거배제신청제도를 토대로 우리나라의 증거채택 단계에서 보다 충실한 심리를 진행하고, 적법하게 수집된 증거로서 공소사실과 관련성이 있고 예단이나 편견을 발생시키지 않는 증거를 집중적으로 조사하여 재판의 공정성 및 형사사법의 염결성을 더욱 향상시키는 데 참고할 만한 시사점을 도출하고자 하였습니다. In United States criminal proceedings, the prosecution and the defendant frequently employ motions to ask the court to determine the admissibility of certain evidence which is deemed irrelevant, prejudicial or was illegally obtained before a trial begins. Upon the motion, the court makes an evidentiary ruling admitting or excluding the evidence. Such motions to exclude evidence before trial enable the court to minimize unnecessary trial interruptions by holding separate evidentiary hearings. There are two types of motions that are most often used to exclude evidence. One is a motion in limine that is appropriate in both civil and criminal proceedings, the other is a motion to suppress that is available only in criminal cases, not civil cases. A motion in limine is a request that the court rule on the admissibility of evidence in advance so as to bar presentation of prejudicial evidence which may cause the jury to make irrational or emotional decisions. A motion in limine should preferably be raised prior to a trial, but can be brought up at any time during trial. As for an interlocutory appeal of a trial court’s ruling on a motion in limine, since this ruling is preliminary in nature and subject to change during the trial, it is not appealable. Thus, where the court grants or denies a motion in limine to exclude evidence and indicates willingness to reconsider its ruling, the mover must renew its objection if the evidence is offered during trial and make an offer of proof to preserve the issue for appeal. Meanwhile, a motion to suppress is a request that the judge exclude illegally obtained xiii evidence from consideration by the judge or jury at trial. A motion to suppress stems from the exclusionary rule that forbids the use of evidence obtained in violation of a defendant’s constitutional rights against him or her. A motion to suppress shall be made before trial, otherwise the motion is considered untimely and may not be considered unless good cause is shown. Before ruling on the motion, the court retains discretion to hold an evidentiary hearing. If the court chooses to hold a hearing, a trial judge may designate a magistrate judge to hear a motion to suppress and thereafter submit recommendations for disposition of the motion, including any proposed findings of fact. The court, however, is not bound by the findings and recommendations of the magistrate judge. The court must decide a motion to suppress before trial unless it finds good cause to defer a ruling. On the federal level, the prosecutor may take an interlocutory appeal from the pretrial granting of a motion to suppress because it cannot appeal a judge’s decision or jury’s verdict of acquittal due to the double jeopardy principle, whereas the defendant with a right to appeal his or her conviction cannot appeal the denial of a motion to suppress before the final judgment. This research focuses on motions in limine and motions to suppress with particular emphasis on their procedural aspects. Hopefully, this research can contribute to the advancement of sound practices for the Korean judiciary in the course of trial, especially at the evidentiary stage.

재량적 위법수집증거배제법칙과 증거수집의 주체

김종구(Kim, Jong-Goo) 한국형사법학회 2014 刑事法硏究 Vol.26 No.2

본 논문은 2013년의 대상판결과 관련하여 재량적 증거배제법칙의 판단기준과 증거수집의 주체의 문제를 비교법적 측면에서 고찰한 것이다. 먼저, 대상판결은 본 사건의 증거수집행위가 형사처벌되는 범죄행위에 해당할 수 있을 뿐만 아니라, 피고인 의 사생활의 비밀 내지 통신의 자유 등의 기본권을 침해하는 행위에 해당한다는 점은 인정하면서도 공익과 사익의 비교형량하에 증거능력을 인정하고 있다. 그러나 최근 미연방대법원은 재량적 증거배제법칙의 비교형량의 기준과 관련하여 수사기관이 의도적으로 (deliberately) , 미필적 고의로 (recklessly) 또는 중과실 (gross negligence) 로 위법증거를 수집한 경우는 증거사용을 배제한다. 이와 같은 미연방대법원 판례의 경향 은 우리 형사소송법상 위법수집증거배제법칙의 해석에 의미 있는 지침이 될 수 있다 고 판단된다. 대상판결에서도 증거수집이 범죄행위를 통해서 의도적으로 수집된 것 이므로 증거사용을 배제하는 것이 타당했다고 판단된다. 종래 우리 대법원은 증거수집의 주체가 ‘수사기관’이건 ‘사인’이건 관계없이 재량적 증거배제법칙을 적용하고 있었다. 그러나 증거수집의 주체가 수사기관이 아닌 ‘일반 공무원’인 경우에 관한 대법원 판례는 찾기 어려웠다. 미국의 경우, 종래 증거 배제법칙은 원칙적으로 수사기관이 증거수집의 주체인 경우에 적용되는 것으로 보았고, 사인이 수집한 위법증거에 대해서는 증거배제법칙이 적용되지 않는 것으로 보았다. 공립학교 교사와 같은 일반 공무원이 증거수집의 주체인 경우는 재량적 증거 배제법칙을 적용하였다. 본 대상판결의 증거수집 주체인 시청직원은 사인과 같은 위치에서 증거수집을 한 측면이 있지만, 공무원으로서의 지위를 갖는 자이므로, 본 대 상판결은 증거수집의 주체가 일반 공무원인 경우에도 재량적 증거배제법칙을 적용 한 것으로 해석할 수 있다. 따라서 우리 대법원은 이제 증거수집의 주체가 ‘수사기 관’이건, ‘일반 공무원’이건, ‘사인’이건 모두 재량적 증거배제법칙을 취하고 있다는 것이 본 대상판결을 계기로 더욱 명확해 진 것으로 판단된다. The Korean Code of Criminal Procedure adopted an exclusionary rule in article 308-2. The exclusionary rule was originally created by the US Supreme Court. The US Supreme Court declared that evidence seized by unreasonable searches and seizures cannot be used against the defendant in a criminal case. The exclusionary rule in Korean Code of Criminal Procedure originated from this doctrine which was established by the US Supreme Court. However, the meaning of the rule is different in each country. For example, the rule is not applicable where evidence is illegally seized by a private party in the US because the rule is basically applicable only when evidence is seized by a law enforcement officer such as a policeman. The rule is also interpreted as a rule which automatically excludes illegally seized evidence. The rule is applicable whether the public official is law enforcement official or not. However, if the public officer who illegally seized evidence is not a law enforcement official, the rule is applicable only where its deterrence benefits outweighs its social costs. In recent cases the US Supreme Court has acted to severly restrict the exclusionary rule. A line of cases in the US established a discretionary exclusionary rule which requires balancing the efficacy of deterrence of future government misbehavior against the costs of exclusion in determining whether to exclude illegally seized evidence. More specifically, in recent cases the Court has limited its application to cases where the police have violated the Fourth Amendment purposely, knowingly, or recklessly. The Supreme Court of Korea has held that the rule is applicable whether a searcher and seizer is a law enforcement official or a private party. The Supreme Court of Korea has interpreted the rule as a discretionary rule which needs balancing of private interests against public interests. In a recent case where a searcher was a municipal official and not a law enforcement official, the Supreme Court of Korea held that the evidence which is found by an illegal search which constitutes a crime was admissible because public interests outweighs private interests. The author of this article analyzed a recent case of the Supreme Court of Korea. In the recent case, the Korean Supreme Court of Korea has indicated that the exclusionary rule is applicable where a searcher is a police officer or a municipal officer or a private party, and exclusion of evidence should be determined by balancing public interests against private interests. The author of this article argues that the discretionary rule which is adopted by the Supreme Court of Korea is appropriate. However, the author is against the tests which are adopted by the Court. The author argues that illegally seized evidence should be excluded when a searcher and seizer's conduct is deliberate, reckless and grossly negligent. The author argues that seized evidence by misbehavior which constitutes a crime should be excluded. Thus, the Supreme Court of Korea has to change its standpoint when it determines exclusion of illegally seized evidence by balancing relevant interests.

위법수집증거의 증거능력에 관한 소고

조규태 숭실대학교 법학연구소 2006 法學論叢 Vol.16 No.-

위법수집증거배제법칙은 위법한 절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력을 부정하는 법칙, 즉 범죄사실을 증명할 수 있는 증거라도 그 수집방법의 위법성을 이유로 증거능력을 인정하지 않는 증거법칙을 말한다. 국가형별권 실현의 목표로서 객관적 진실의 규명을 꾀한다고 하더라도 그 수단과 절차는 법공동체의 기본적 법적 확신인 기본권 존중과 공평성의 요청에 벗어나지 않아야 한다는 의미이다. 따라서 형사재판에 있어서는 오로지 실체적 진실이 발견되는 것으로서 만족하여서는 안되고 공정한 절차에 의하여 진상이 해명되어야 한다는 적정절차의 요청이 충족되어야 하고, 따라서 위법한 절차에 의하여 수집된 증거는 사실인정에 사용되어서는 안된다. 한편 위법수집증거의 배제는 위법수사를 방지·억제하기 위한 가장 유효한 방법이라고 볼 수 있다. 증거의 배제는 그러한 위법한 증거수집활동 그 자체를 문제로 하여, 위법한 수사활동에 이르게 하는 동기를 제거함으로써 위법수사에 대한 억지기능을 효과적으로 다할 수 있다. 즉 수사기관의 강제처분에는 영장주의를 원칙으로 한다든가, 수사기관 자체 내의 감찰 등 여러 방법이 있으나 이는 위법수사에 대한 사후적 통제작용을 하는데 그 한계성이 있다. 따라서 위법한 방법으로 수집된 증거나 그 증거에서 다시 파생하여 얻은 모든 다른 증거를 법정에서 유죄의 증거로 인정하지 않는다면 수사기관은 수사초기부터 구태여 위법한 수사를 할 이유가 없는 것이다. 즉 위법수집증거배제법칙은 수사기관의 위법한 수사를 사전에 억지하여 피의자나 피고인의 인권옹호에도 기여하는 바가 크다. 물론 위법수집증거배제법칙이라 하여 사소한 절차의 위법이라도 있으면 무조건 증거능력이 배제된다고 볼 수는 없을 것이다. 예컨대 단순한 순시규정에 불과한 것에 위반한 정도의 위법수사는 허용될 수 있다고 본다. The Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence, a principle of evidence law, denying the admissibility of evidence which is obtained by the illegal process. Therefore the evidence obtained by a illegal process-for example, the confession by a torture, the documents or articles obtained by that confession, the confiscated and searched articles without a warrant-has no admissibility of evidence. It has a important role in the light of the point that one can stop the illegal investigation. There are many ways in the criminal procedure law by which one can stop the illegal investigation; using the principle of warrant in the disposition by the investigation agence, the inspection inside the investigation agency itself, and so on. But these things have a limitness in the after controll on the illegal investigation. Therefore, if the court deny the admissibility of evidence which is obtained by the illegal process, the investigation agency will not investigate illegally. In other words, The Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence is for the right of a defendant and suspect. Certainly, Deterrance of illegal investigation through the exclusionary rule is not always meant the exclusion of all illegally obtained evidence.

위법수집증거의 배제 - 최근 대법원 판례의 흐름에 관하여 -

박이규 경남대학교 법학연구소 2010 慶南法學 Vol.26 No.-

이 글은 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제)와 관련하여 최근 선 고된 대법원 판결의 흐름을 정리하면서 그 취지를 나름대로 음미해 보기 위하여 작성되었다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 적법한 절차 에 따르지 아니하고 수집한 증거에 관하여 원칙적인 증거능력 배제, 예 외적인 증거능력 인정이라는 법리를 선언하였다. 위 판결은 ‘헌법과 형 사소송법에 마련된 절차 조항’ 자체가 ‘적법한 절차’를 구현한 것이고, ‘그 조항을 따르지 아니한’ 것 자체가 바로 ‘적법한 절차에 따르지 아니 한’ 것이라고 선언함으로써 절차 조항의 규범력을 강조하고 있다. 또, 비 교형량을 고려하기는 하지만, 증거능력 배제의 원칙이 흔들리지 않아야 함을 강조하고 있다. 대법원은 위 법리를 진술증거와 비진술증거에 모두 용하고 있다. 대법원은 위법수집증거를 기초로 하여 획득한 2차 증거에 대하여도 원칙 배제, 예외 인정의 법리를 적용한다. 이때는 인과관계 희석 또는 단 절 여부를 중심으로 한 비교형량이 중요한 문제로 부각된다. 한편 대법 원은 수사기관이 영장주의에 위반하여 수집한 증거에 대하여 당사자의 동의에도 불구하고 증거능력을 인정할 수 없다는 태도를 취하였다. 또, 권리나 이익을 직접 침해당한 사람이 아니라도 증거능력 배제를 주장할 수 있다고 한다. 대법원은 수사기관이 아닌 사람이 위법하게 증거를 수집한 경우에는 제반 사정을 종합적으로 고려하여 증거능력의 인정 여부를 판단하고 있 다. 이는 수사기관의 경우와는 사뭇 다른 판단 방법인 것으로 보인다. 모름지기 원칙은 원칙답게 규범력과 지배력을 인정받고 실제 기능하 여야 하고, 예외는 말 그대로 드물게 눈에 뜨이는 예외의 자리에 머물러 야 한다. 일부에서는 수사 및 증거수집에 관한 현행 법령 조항 중에는 실 무상 준수하기 어려운 불합리한 부분들도 남아 있음을 지적한다. 그러한 조항들에 대한 합리적인 수정과 보완 없이 함부로 위법수집증거의 배제 를 강행하는 것은 사회 방위와 피해자 보호에 심각한 위기를 초래할 것 이라고 경고하기도 한다. 위와 같은 문제는 시급히 위 조항들을 재정비 하여 합리적이고 현실적인 수사 및 증거수집 절차 조항을 도출하는 방법 으로 해결하여야 한다. 위법수집증거의 배제 조항이 제대로 기능하지 않 는다면 위와 같은 재정비 노력의 필요성조차 인식되지 못할 것이다. 이 는 법 따로 실무 따로 흘러가는 왜곡된 모습으로 귀결될 수밖에 없다. 결 국, 위법수집증거의 배제 조항이 확고하게 자리잡도록 하는 것은 수사 및 증거수집 절차 조항을 합리적이고 현실적으로 재정비하고 이들 조항 이 수사 실무에서 실제로 행동 준칙으로 기능하도록 함으로써, 헌법이 선언한 법치주의와 적법절차를 실현하는 출발점이라고 생각한다. This paper sets out to savor the significance of the recent decision of the Supreme Court on the ‘Exclusion of Illegally Obtained Evidence’ as prescribed in Article 308, Section 2 of the Criminal Procedure Act, while attempting to explore the overall underpinnings of the decision. The Supreme Court in the case 2007Do3061, through an En Banc decision rendered on November 11, 2007, recognized that evidence collected without following lawful procedures would be inadmissible as a matter of law. In respect to such evidence, only in exceptional cases would the evidence be admissible. In its decision, the Court emphasized the normative aspect of the provision in the Criminal Procedure Act by recognizing that the provision, as prescribed according to the Constitution and the Act, is the realization of lawful procedures. This further indicates that failure to adhere to the provision, in itself, implicates lawful procedures were not followed. In addition, though a balancing test is applied, the Court called to attention that the exclusionary rule should be firmly applied to establish its principles. The Supreme Court applies these principles to both testimonial and non-testimonial statements as well. The Court recognized the applicability of the exclusionary rule to secondary evidence gathered through illegally obtained evidence. The balancing test, in this case, focuses on the distortion and severance of causation. The Supreme Court holds the position that even if the parties consent to the investigating authorities to collect evidence, when the agencies violate the principles of the warrant requirement, the evidence becomes inadmissible. In addition, persons who were not violated of their rights or interests directly may also argue the inadmissibility of evidence collected through such means. In cases where an individual, and not the investigating authorities, has collected the evidence illegally, the overall circumstance should be taken into consideration when determining the admissibility of the evidence. This, compared with investigative agencies, is to some extent different. Although norms and governing authorities need to remain as close to the underlying principles while its actual functions are recognized and acknowledged, the exceptions, on the other hand, must be limited to those exceptional cases without overwhelming the general rules. Some have noted the difficulties of following the current law on investigating and collecting evidence in practice. Furthermore, others warn, without sensible modifications and amendments of the current provisions, enforcing exclusion of illegally collected evidence is a disaster bound to occur. Yet, the aforementioned issues must be resolved through re-evaluating the provisions and ensuing provisions that will allow reasonable and accurate investigation and evidence collecting as well. Without the exclusion of illegally obtained evidence provisions functioning properly, the need for efforts to improve the provisions will not be adequately recognized. This, unquestionably, will inevitably result in a separation between law and practice as a consequence. Eventually, to allow the provisions to effectively take effect means improving the investigation and evidence collection procedures provisions as reasonable and accurately as possible to operate as standards to follow in practice for investigations. It is only then that the possibility of achieving constitutionalism and due process of law under the Constitution becomes feasible.

영국과 미국의 증거수집절차에 관한 연혁적 고찰

박지원 ( Ji Won Park ) 순천향대학교 사회과학연구소 2008 사회과학연구 Vol.14 No.1

독일의 독립적 증거조사절차나 일본의 증거수집절차의 확충을 위한 최근의 민사소송법 개정에서 모듯이 대륙법계국가에서의 민사소송절차개선에 있어서 최근의 화두는 증거수집절차의 확충이었다. 이에 대하여 영미법계 국가에서는 상대적으로 강력한 증거수집절차가 보장되어 있고 대체적으로 긍정적으로 운영되고 있는 것으로 평가되고 있다. 그런데 소위 개시절차(discovery)라고 불리는 이러한 영미법계 국가에서의 증거수집절차가 대륙 법계국가의 절차개선에 있어서 많은 시사점을 주는 것은 사실이나 그럼에도 불구하고 이에 대한 뿌리 깊은 거부감이 있어왔던 것도 주지의 사실이다. 영미의 Discovery절차는 비록 그 연원은 같은 것이었을지라도 현재에는 영국과 미국에서 전혀 다른 절차로 운영되고 있으며 특히 영국이 1998년의 Civil Procedure Rules(CPR1998)를 새로이 시행하면서부터는 더 이상 Discovery라는 용어를 사용하지 않고 공개와 열람(disclosure and inspection)이라는 형태로 증거수집절차를 전환함으로써 양국에서의 증거수집절차는 전혀 다른 구성을 취하고 있다. 영국의 이러한 접근은 오히려 대륙법계국가의 제도에 근사한 것으로 평가할 수 있으며 혹자는 영국의 이러한 완화된 증거수집절차를 soft discovery, 미국의 여전히 강력한 증거수집절차를 hard discovery라고 표현하기도 한다. 미국의 증거수집절차가 많은 대륙법계국가에게 여전히 경계의 대상이 되고 있는 데에 반하여 영국의 완화된 현행 증거수집절차는 일본의 신민사소송법제정과 그 이후의 개정작업에서 상당한 영향을 주고 있는 것으로 평가할 수 있으며 이는 우리의 민사소송절차 개선작업에도 다르지 않을 것이라고 생각되며 따라서 본고에서는 연혁적 고찰을 통하여 영미의 증거수집절차가 어떠한 차이를 지니게 되었는지를 살피고자 한다. In the common law civil procedure, the most important principle governing procedure is the adversary system, while on the continental side, it is party presentation. These two principles are very similar and based on the same unaccomplishable proposition; all the parties are in the same social or economical status, hence will have an equal ability to discover the evidence in his favor. To make this fallible proposition better, Korean civil procedure has chosen to switch the burden of proof in some cases where only one side can have access to the required evidences. In 2002, Korean civil procedure started to turn its concerns on more direct solution by expanding the scope of documentary discovery. In spite of these new trends, most of Korean proceduralists show some aversion to transplant the whole common law discovery scheme. This may be persuasive for the American civil discovery scheme, however may not for the English one. Though U.S. discovery owes its origin to the English tradition, each countries have been developing its own unique scheme for evidence collection, and have different schemes now. In this article, I would like to differentiate English discovery from U.S. counterparts through historical analysis on their amendments respectively, and suggest which types of discovery we should consider for the purpose of curing the problems arising from the insufficiency of discovery.