미국헌법상 평등이론의 전개와 적극적 차별시정조치

이병규(Lee, Byeong Gyu) 한국헌법판례연구학회 2014 헌법판례연구 Vol.15 No.-

이 글은 미국헌법상 평등이론의 전개 과정을 평등의 개념에 대한 철학적 논의와 함께 미연방대법원의 적극적 차별시정조치에 대한 판례를 통하여 논의한다. 이러한 논의는 평등의 본질적 의미가 무엇인가에 대한 논의의 일환이며, 아울러 향후 평등에 대한 논의의 전개 방향을 설정하는 데도 일조하는 것이다. 미국에서 평등권 이론의 전개는 단순한 평등보호조항의 해석을 넘어서, 여기에는 미국 사회의 역사적 문화적 요소가 깊숙이 내재해 있다. 그리고 그 때마다 연방대법원은 중요한 이정표를 세워왔다. 예컨대, Grutter v. Bollinger 판결에서 연방대법원이 적극적 차별시정조치에도 엄격심사가 적용되며, 인종에 기초하는 적극적 차별시정조치의 합헌성을 명시적으로 지지한 것은 큰 의미가 있다. Grutter 판결 후에 적극적 차별시정조치가 어디까지 허용될 것인가는 매우 중요한 부분이다. 또 이 판결이 고용, 정부계약, 선거구 분할 등 다른 영역에서 적극적 차별시정조치는 어떤 의미를 가지는가도 관심거리이다. Grutter 판결로부터 25년이 지나면 인종에 기초하는 우대조치는 연방대법원에 의해 승인된 이익의 달성으로 필요하지 않을 것이라는 의견도 있다. 그러나 Brown v. Board of Education 판결로부터 50년이 지난 뒤에도 적극적 차별시정조치의 필요성은 여전하고, 또 다시 25년이 흘러도 그것이 필요할지도 모른다는 점은 미국 사회에서 평등이라는 것이 얼마나 어려운 문제인지를 단적으로 보여주는 것이다. 이러한 평등에 대한 논의는 우리나라에서도 대단히 중요하다. 우리 나라는 지난 1960~70년대 급속한 경제 성장과 함께 자본주의 경제질서의 폐해도 심각히 경험하고 있다. 경제적으로 지역 간 세대 간 격차와 빈부의 격차, 사회 전반에 있어서 심각한 남녀불평등의 문제, 그리고 정쟁의 산물이 되어버린 보편적 복지의 문제 등은 우리가 겪는 평등의 양상이다. 이와 함께 고용에 있어서 지역인재할당이나 여성우대정책, 그리고 국가유공자 가산점 제도, 다시금 논의되는 제대군인가산점 제도 등은 우리 사회에서 볼 수 있는 적극적 차별시정조치의 모습이다. 결국 우리나라의 경우에도 평등에 대한 고전적 논의를 넘어서 사회복지, 사회보험 등과 같은 사회국가원리와 연동된 평등의 논의는 필연적인 흐름이 되고 있다. 평등의 문제는 얼마만큼 분배할 것인지의 문제와 함께 무엇을 분배할 것인가가 중요한 문제가 된다. 이러한 문제 상황에 기초할 때 미국에서 적극적 차별시정조치를 포함하는 평등권에 관한 논의는 우리나라에서도 적지 않은 시사점을 제공해 줄 것으로 생각된다.

평등과 정의의 관계

정주백(Joobaek Jeong) 충남대학교 법학연구소 2021 法學硏究 Vol.32 No.4

재판규범으로서의 평등은 정의 또는 그와 유사한 것으로 이해되어 왔다. 실질적으로나 이론적으로 이에 대한 반대가 심각하게 제기되지 않았다. 그러나 그러한 이해에 이상한 점을 찾는 것은 그다지 어렵지 않다. 평등의 임무가 정의를 보장하는 것이라면 헌법의 다른 많은 조항은 왜 존재하는가. 우리가 평등을 통해 헌법이 추구하는 이상을 말할 수 있고 그것에 모순되는 모든 것을 위헌이라고 단언할 수 있다면, 평등을 제외한 다른 모든 조항이 존재할 필요가 없다. 이 논문은 통설과 판례의 결론에 이르게 하는 현재의 실천적이고 이론적인 이해에 의문을 제기하려 한다. 평등은 우리 헌법이 제공하는 많은 것들 중 하나일 뿐 아니라 헌법이 추구하는 이상 중 일부만을 드러낼 뿐이다. 헌법상의 평등은 성별, 종교 또는 사회적 지위에 따라 사람들을 다르게 대우하는 것을 금지한다. 근거 목록이 한정적 열거 조항인지 예시적 열거조항인지는 중요하지만, 이를 예시적인 것으로 본다고 해서 현재의 통설과 판례가 정당화되는 것은 아니다. 원칙적으로는 위에 열거되지 않은 기준으로 사람들을 다르게 규율하는 것은 평등과 무관하다. 물론 헌법 자체와 무관하다는 것은 아니다. 평등 외의 아닌 다른 조항이 적용될 수 있다. 평등은 그것이 정의를 보장하는 기능을 담당하지 않는다. 공정한 분배의 원칙에 대한 전제조건일 뿐이다. 평등은 정의의 필요조건(necessary condition)일 뿐이다. Equality as a norm of adjudication has been understood to substitute justice itself, and no objection thereto has been seriously raised either practically or theoretically. Still, it is not really difficult to find something strange about it. If the substantial meaning of equality is to ensure justice itself, what is the use of the many other provisions in the Constitution? If we can tell what ideal the Constitution pursues is and strike down as unconstitution anything that contradicts it, all with equality alone, does it matter if all the other provisions except that about equality exist or does not at all? This article attempts to demonstrate that the current practical and theoretical notion, which leads to such a conclusion, is incorrect. Equality is only one of the many things that our Constitution provides, and also mandates only a part of the ideal which it pursues. The Constitutional equality only forbids different treatment of people based on sex, religion or social status. It would certainly matter whether the list of bases are exemplary or exhaustive, but taking it for an exemplary one does not necessarily justify the current jurisprudential view. As a principle, at least, regulating people on a basis not enumerated above is irrelevant with equality. Of course it is not irrelevant with the Constitution itself, but the rule of scrutiny shall be a provision other than that of equality. In conclusion, the substance of equality is not that it should function to secure justice itself. It only consists a prerequisite matter to the principle of just distribution. Equality is only a necessary condition to justice.

미국헌법의 평등보장 체계에 대한 비교법적 검토

이재희(Lee, Jae Hee) 한국법학원 2016 저스티스 Vol.- No.154

미국헌법의 평등보장은 “법의 평등보호”라는 문언에서 시작된다. 그리고 평등보장의 실체적 내용들은 노예, 흑인 등 특정 계층에 대한 평등보호에서 일반적 평등권의 보장으로 확대되었고, 인종에 기한 차별금지로부터 다른 사회적으로 문제되는 차별금지까지 규율할 수 있도록 확대되었으며, 연방차원의 평등보호를 주차원에서도 적용하고, 연방정부도 평등보호 조항의 적용을 받는 것으로 변화하였고, 국가 뿐 아니라 사적 영역의 차별이라도 그것이 국가행위로 의제될 수 있는 것이라면 평등보호가 적용될 수 있다는 것으로 변화해 왔다. 평등권이 침해된 것인지 여부를 검토하는 심사기준도 종래 합리성 심사를 적용하던 것에서, 인종 차별과 같이 위헌으로 의심되는 차별문제를 강력하게 규율하기 위해 엄격심사를 등장시켜 이원화하였으며, 심사기준의 선택이 평등침해 판단에 결정적 역할을 하게 되면서 심사기준의 합리화 필요성이 대두되고 중간심사기준을 고안하여 삼단계 심사기준을 정립하였고, 심사기준의 경직성 문제와 결과의 타당성 및 예측가능성을 확보하기 위하여 다단계 심사기준, 일원적 심사기준, 심사기준의 연동 가능성 등이 다양하게 검토되고 있다. 미국헌법과 비교할 때 한국헌법 역시 오래된 헌법의 평등권 보장 조항을 현재의 다양한 차별문제에 적용시켜야 한다는 점에서 유사한 과제를 안고 있다. 그러나 한국헌법은 명시적으로 일반적 평등권 보장과 개별적 평등권 보장 체계를 헌법내용에 포함시키고 있기 때문에 미국헌법에서와 같이 조문보다 현실에 입각한 해석 방식을 그대로 적용할 수는 없다. 다만 한국헌법의 개별적 평등권 조항들이 중대한 차별문제에 대한 규율을 모두 포함하고 있지는 않으며, 1948년 당시의 규정이 거의 그대로 유지되면서 현대사회의 차별문제규율에 대한 흠결이 나타나고 있기 때문에, 헌법의 명문규정의 근거를 갖고 있지 않은 중요한 평등표지들을 도출하고 평등보장을 실질화하기 위한 목적에서, 미국헌법의 실체적 평등 발견이론의 적용을 일부 고려할 수 있을 것이다. 한편, 한국의 평등권 심사기준 체계가 미국의 삼단계 심사기준 체계와 유사한 것인지 검토되어 왔다. 평등침해 판단을 위해 합리성심사와 엄격심사의 이원적 구조가 나타난다는 점에서는 유사점을 발견할 수 있으나, 완화된 엄격심사와 같이 우리 헌법재판소 판례에 등장한 새로운 형태의 심사기준은 미국의 삼단계 심사기준 중 중간심사와 비교되기 어려운 것이었다. 완화된 엄격심사는 하나의 고정된 형식의 독자적인 심사기준이라기보다, 합리성 심사와 엄격심사 사이에서 심사기준의 경직성을 완화하고 심사결과의 합리성, 타당성을 확보하기 위해 심사기준을 유연화할 가능성으로서 제시된 것이라고 보아야 한다. The U. S. Constitution has only one short phrase of equality, “equal protection of law”. Since 1868, the interpretation of the phrase has been changed to include protection of general equality as well as equal protection of black people, victims of former slavery. Also, the phrase has been expanded to the prohibition of various discriminations in different socioeconomic aspects and state-federation relationships. The level of scrutiny to review discrimination also has been expanded from only rationality test to multi-level of scrutinies adapting strict scrutiny and intermediate scrutiny. When compared to the United States, the Korean Constitution is facing a similar challenge that the provisions of the old constitution should be used to guarantee equality against the current various discrimination. Because the Korean Constitution explicitly includes provisions of general equality right and request for specific individual equality rights, unlike in the U. S. Constitution, the way of interpretation in the U. S. which aims to reflect reality into the meaning of the U. S. Constitution can not be equally applied in Korea. It can be just partly used to make up for the deficient of anti-discrimination provisions of the Korean Constitution. On the other hand, it often has been reviewed if equality criteria system in Korea is similar to three-tiered equality review system in the United States. There are some similarities in rational basis and strict test between both countries. However, the intermediate scrutiny in the United States is distinguished from a new type of criteria which appeared in the decision of the Korean Constitutional Court. So called relaxed strict scrutiny in Korea must be given as a sliding scale to mitigate the rigidity of the criterion between rationality and strict standards, and to ensure the reasonableness and appropriateness of the judicial results.

기본권심사에 있어 심사기준으로서의 평등

황동혁(Hwang, Dong-Hyok) 한국비교공법학회 2017 公法學硏究 Vol.18 No.2

평등은 두 집단 사이의 관계를 지칭한다. 어떠한 표지에 의하면 두 집단이 서로 다르다 할 수 있지만 공통의 상위개념의 관점에서 볼 때 그 둘은 다르지 않다는 것을 나타낸다. 그리고 헌법상 평등은 서로 다른 비교의 대상이 일정한 표지에 의하여 서로 일치하는 가운데 일방의 대상에게만 의무를 부과하거나 권리를 부여하는 것에 대한 헌법적합성 문제로 나타난다. 그러나 국가작용에 의하여 권리․의무가 제약 또는 부여되는 헌법 현실 속에서 가장 빈번히 원용되는 기본권 또는 헌법원칙임에도 불구하고 해명해야 할 많은 의문점을 가지고 있다. 본 논문에서는 자유권적 기본권심사와 다른 구조를 가지는 평등심사 과정에서 헌법상 평등이 가지는 의미를 헌법재판소 결정을 중심으로 고찰하여 다음과 같은 시사점을 얻었다. 1. 헌법 제11조 제1항 제1문은 일반적 평등의 선언이다. 이로써 적극적으로 평등, 소극적으로 차별금지를 명령한다. 제2문은 특정의 표지에 의한 차별을 금지하며, 특별히 차별이 금지되는 사유를 한정적으로 열거하고 있다. 2. 헌법 제11조 제1항의 평등은 기본권의 평등을 의미한다. 따라서 다른 기본권 제한의 문제 없이 오로지 헌법 하위의 권리에 대한 차등대우는 평등심사의 대상이 되지 않는다. 또한 헌법 제11조는 기본권 침범의 방법으로 ‘차등’을 예정한 것으로, 자유와 평등은 기본권 향유에 대한 국가의 침범에 항변하는 기본권주체의 도구라는 점에서 동일하고 그 침범의 형태가 다를 뿐이다. 3. 기본권침범과 국가에 의한 작위 또는 차등대우는 하나의 결과에 연결된 등가의 상이한 원인의 관계에 놓이고, 자유권심사와 평등심사는 별개로 이루어지지 않는다. 그래서 평등은 제한의 한계 검토단계에서 국가의 작위에 대한 합헌성심사척도인 비례의 원칙이나 본질적내용침해금지원칙과 더불어 차등대우에 대한 심사척도로서 작동한다. 4. 사실상 자의금지원칙은 그 운용상 단순히 완화된 통제의 다른 표현에 지나지 않는다. 평등을 자의금지와 동일한 것으로 보게 되면 평등심사를 하는 헌법재판소가 자신의 주관적 평가로 입법자의 평가를 대체하는 결과가 된다. 따라서 자의금지원칙은 공허한 공식에 불과하고 차등대우의 합리성과 비합리성의 내용을 전혀 합리적(객관적)으로 설명하지 못한다. 5. 본질적으로 동일한 대상간의 차등대우 또는 본질적으로 상이한 대상간의 동등대우의 헌법적 정당성 심사는 비례의 원칙에 의하여야 한다. 자의금지원칙은 단지 완화된 심사를 의미할 뿐이므로 더 이상 평등심사기준으로서의 역할을 하지 못한다. 국가는 작위의 형태로 기본권을 침범하는 것 이외에 차등대우를 통하여 기본권의 행사를 방해한다. 차등대우에 의하여 기본권행사에 침범이 발생한다면 그 헌법적 정당성 판단은 비례의 원칙에 의하여 이루어져야 한다.

교육의 결과적 평등에 대한 소고: 최소 기준을 중심으로

최휘도 ( Choi Hwi Do ),최진 ( Choi Jin ) 대경교육학회 2022 교육학논총 Vol.43 No.2

COVID-19 이후 교육적 불평등에 관한 이슈가 점차 심화되는 가운데, 교육에서 ‘평등’에 관한 논의는 새로운 주제가 아니다. 그러나 지금까지 우리나라에서 교육의 평등이란 곧 기회와 과정의 평등을 의미하는 것이었다. 즉, 학생들이 자신들이 속한 사회적 환경에 상관없이 비슷한 수준의 교사, 학교 교실 그리고 교육과정에서 학습할 기회를 제공하는 것이 우리가 이해하는 일반적인 교육적 평등으로 이해되었다고 할 수 있다. 이 글은 여기에 교육의 ‘결과적 평등’에 관한 논의가 보완될 수 있음을 밝히며 이를 뒷받침할 수 있는 이론적 자원을 탐색하고자 한다. 궁극적으로 이 글에서 제안하는 결과적 평등은 학생들이 반드시 갖추어야 할 최소 기준의 달성 여부와 관련된다. 이러한 논의의 전개를 위해 첫째, 평등과 교육 평등의 의미를 시대적 관점의 변화에 따라 확인하고, 우리 교육이 교육 평등과 교육의 결과적 평등을 추구해야 하는 이유를 밝힌다. 둘째, 교육의 결과적 평등을 실현한 실제로써 핀란드 교육의 교육 평등적 특징에 대해 분석한다. 마지막으로 우리 교육이 역량 중심으로 교육의 최소 기준을 설정해야 하는 까닭을 결과적 평등의 관점에서 제시한다. As the issue of educational inequality gradually intensifies after COVID-19, the discussion of equality in education is not a new topic. However equality of education in Korea has meant equality of opportunity and process. In other words it is understood as a general educational equality that we understand that students provide a similar level of opportunity to learn in school classroom and curriculum regardless of their social environment. This article attempts to explore theoretical resources that can supplement the discussion on on the equality of outcome in education by thinking about points that are not sufficient for this discussion of educational equality. The equality of outcome in education is related to having the essential competencies that students must have. Therefore it suggests the meaning of equality and education through changes in the perspective of the times and major concepts and clarify the reason why our education should pursue education equality and the equality of outcomes in education and analyzes the educational equality characteristics of Finnish education as a realization of the resulting equality of education. Finally this article suggests the reason why our education should set minimum standards for education centered on competency.

하향평등 반론(Levelling-Down Objection)과 평등주의의 대응

주동률(Dong-Ryul Choo) 한국철학회 2010 철학 Vol.0 No.103

개인들 간 처지의 격차를 축소하는 것을 이상으로 하는 평등주의에 대해 제기되는 하향평등 반론에 대한 기존 논의와 대응을 검토하고 필자의 대응을 제시한다. 하향평등은 최소 수혜자의 수준으로 모두의 처지가 하강하여 구현된 평등상태인데, 반론의 옹호자들은 일부 개인들의 처지가 악화되고 그 누구의 처지도 나아지지 않은 이 상태가 그 어떤 가치의 관점에서도 개선일 수 없다고 주장한다. 만약 평등주의가 하향평등에 대해서도 그것이 평등이라는 점에서 가치를 부여하고자 한다면 평등주의는 잘못된 분배론이라는 것이다. 필자는 평등주의의 전제와 근거들을 합당하게 해석하면, 하향평등의 경우 평등의 가치를 제로로 만드는 입장(따라서 평등에 그 어떤 내재적 가치도 부여하지 않는 입장)과, 하향평등에도 평등이라는 점에서 상향평등과 동일한 가치를 부여하는 입장 사이에 이론적 입지가 있다고 생각한다. 하향평등은 다른 가치의 후퇴와 더불어 평등으로서도 낮은 평가를 받을 것이지만, 동일한 타산적 노력과 노동의 부담을 진 개인들 간 격차가 제거되었다는 점에서 낮은 수준에서 가치를 가질 수 있다. 이 대응을 위해 필요한 전제들과 이 대응으로 인해 부각되는 가치론의 문제들, 분배적 다원론의 합당한 형식에 관한 문제들이 함께 논의된다. The advocates of the levelling-down objection to egalitarianism argues that the state of levelling-down equality, where the level of advantages of everyone falls down to that of the worst-off, cannot be an improvement in any respect. If egalitarianism represents the view that equalities on any level of advantages, qua equality, retain the same degree of intrinsic value, the levelling-down objection shows that this view is mistaken. This paper examines the argumentative structure of the objection, critically discusses the previous responses, and presents a properly egalitarian response to it. Levelling-down equality almost always is an all-things-considered worsening of the situation, and its value as equality decreases since no one gets what he or she deserves. However, an undeserved gap between people is eliminated, and in that respect, it is an (low-level) improvement. The paper also discusses the person-affecting view of value and the adequate frame of distributive pluralism.

차별금지원칙과 실질적 평등권

이욱한(Uk Han Lee) 한국비교공법학회 2005 공법학연구 Vol.6 No.3

헌법 제11조 제1항에 보장된 평등권은 다른 기본권규정들과 마찬가지로 주관적 공권만을 포함하는 것이 아니라 법의 모든 영역에서 유효하고, 입법부와 행정부 그리고 사법부에 지침과 동기를 부여하는 객관적 법질서로서의 내용도 포함하고 있다. 객관적 법질서의 요소로서 평등권은 국가에 의한 평등의 실현을 요구한다. 평등권은 국가에 의해 자행되는 부당한 차별대우를 배제하는데 그치지 않고 객관적 법질서의 요소로서 모든 생활영역에서 평등을 실현할 국가의 의무도 포함하고 있는 것이다. 우리 헌법이 통치구조의 기본원리로 채택하고 있는 사회국가원리와 평등권규정을 근거로 실질적인 양성평등실현을 위하여 국가는 다양한 여성우대조치를 행하여 할 헌법적 의무가 있다고 해석해야 한다. 결론적으로 헌법 제11조 제1항 제2문은 국가가 성별을 이유로 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 부당하게 차별대우를 해서는 안 될 뿐만 아니라, 더 나아가서 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 양성간의 평등을 실현할 헌법적 과제 내지는 의무를 지고 있다는 의미로 해석된다. The equal right of both sexes(Article 11, Section 1. the Constitution of the Republic of Korea) means as well as another civil rights not only the subjective right, it extends to the element of the objective public orders. The subjective right guarantees prohibition of discrimination of two sexes by the state power. But the objective public order requires that the nation should make an effort to realize practically the equality of both sexes. Therefore Article 11, Section 1, the Constitution of the Republic of Korea orders not only that the nation should not discriminate for the reason of sex, but also that the nation takes the constitutional responsibility to accomplish the equality of both sexes in reality. The Article allows the nation to give various preferential treatments for women (for example, affirmative action) in order to realize effectively the equality of both sexes.

평등권의 다차원적 성격

김주환 대한변호사협회 2004 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.334

주관적 공권으로서의 평등권은 구체적인 법적 사건에서 각각의 평등권규범을 소구(訴求) 가능한 특정 청구권으로 주관화함으로써 구체화된다. 따라서 평등권의 내용과 효력은 객관적 원칙규범으로서의 평등원칙이 구체화과정을 통해서 얻게 되는 구체적 규범내용에 따라 각각 다르게 나타난다. 평등원칙은 또한 다른 기본권규범들과 마찬가지로 개별 사건에서 이루어지는 규범영역 분석의 결과에 따라 언제든지 그 효력내용이 강화될 수 있는 개방성을 보여주고 있다. 그러나 평등원칙에 귀속될 수 있는 규범적 내용이 무엇인지, 이로부터 도출되는 평등권의 구체적 효력내용과 기능이 무엇인지에 대해서는 여전히 학설과 판례가 불투명한 입장을 보이고 있다. 따라서 기본권해석론의 실천성을 확보하기 위해서는 무엇보다 이 문제들을 해결하지 않으면 안 될 상황이 되었다. 이 글에서는 우선 평등원칙의 주관적 차원과 객관적 차원이 상호 결합함으로써 나타나는 평등원칙의 다차원적 성격을 세분화하고, 자유권의 고전적 방어기능과 구별되는 평등권의 방어권적 차원과 효력을 해명하는 동시에, 평등권의 심사방식을 3단계 모형으로 구조화함으로써 기본권논증의 합리화를 도모하는 한편, 사회적 법치국가에서 발생하는 법적 평등과 사실적 평등의 충돌 문제를 합리적으로 해결할 수 있는 방안을 모색해 보기로 한다.

헌법상 평등의 이념과 심사기준

김진욱(Kim, Jin-Wook) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.134

헌법재판소의 평등심사기준은 독일연방헌법재판소와 미국연방대법원의 심사기준으로부터 상당한 영향을 받은것이기는 하지만 동 심사기준들과는 차별화된 독자적인 기준으로서, 이는 헌법재판소가 현재 세계의 헌법재판을 크게 양분하고 있는 독일연방헌법재판소와 미국연방대법원의 위헌심판에 관한 기준과 방법을 단지 일방적으로 수용하여 재판하는 단계를 넘어서 우리의 헌법과 역사, 문화, 그리고 가치체계에 맞는 제3의 길을 찾아가는 과정의 일환으로 생각되어 의의가 크다 할 것이다. 다만, 헌법재판소가 1999년 제대군인가산점 사건을 통해 정립한 평등심사기준에 대하여는 그 동안 많은 비판과 문제점 지적이 있어서 동 심사기준에 대한 대안을 모색할 필요가 있는바, 이러한 대안 모색에 있어서는 우리헌법이 지향하는 평등의 이념의 내용 등이 심사기준 설정에 있어서 중요한 고려 요소가 될 수 있을 것이다. 살피건대, 우리 헌법이 전문에서 밝힌 평등의 이념은, 출발선에서의 평등으로서의 ‘기회균등’의 원칙(제1원칙), ‘자율과 조화를 바탕으로 한 자유민주적 기본질서’를 토대로 한 ‘자유주의적 평등’ 또는 ‘자유민주주의적 평등’의 원칙(제2원칙), 그리고 사회적인 소수자나 약자 계층을 끌어 올리는 ‘상향식 평등화’(또는 ‘상향평준화’)의 원칙(제3원칙)이라 할 수 있겠다. 그 동안 우리 헌법학계에서는 헌법 전문상의 평등의 이념에 주목하거나 이것을 평등심사기준에 반영하려는 시도는 없었는바, 앞서 본 헌법상의 평등의 이념과 한국인의 평등에 관한 가치체계(평등의식), 그리고 독일연방헌법재판소와 미국연방대법원의 평등심사기준 등을 종합적으로 검토하여 헌법재판소의 평등심사기준의 바람직한 대안을 모색해 보도록 한다. 앞으로 우리 사회에서 경제민주화를 비롯한 평등에 대한 요구가 더욱 높아질 것인바, 이 논문을 계기로 헌법상 평등과 평등심사기준에 관한 논의가 더욱 활발해 질 것을 기대한다.

평등선거원칙에 대한 발상의 전환과 제도개혁 : ‘소득기반역차등선거제’

이덕연(Lee Duk Yeon) 한국헌법학회 2020 憲法學硏究 Vol.26 No.4

현대의 자유민주주의는 자유와 평등의 원칙을 기반으로 한다. 하지만 평등의 원칙을 ‘법 앞의 평등’이나 단순한 ‘기회의 평등’에 국한되는 것으로 보지 않는 한, 자본주의의 정치경제체제와 결합된 자유민주주의의 사회현실이 잘 보여주듯이 개인의 자유와 사실상의 사회경제적 평등이 상충될 수밖에 없다고 한다면, 한 사회는 어떻게 적절한 균형을 어떻게 확보할 수 있는가? 자유주의 이론가들이 제시하는 바와 같이, 사회경제적 가치배분은 사회와 시장에 맡기는 것이 최선인가? 신자유주의자들이 주창하는 이른바 경제 또는 경제정책 결정과정의 탈정치화’(depoliticization)의 방침이 여전히 유효한가? 기존의 대의민주주의 체제 속에서 만연한 구조적인 사회경제적 불평등의 문제가 표준화된 민주적인 정치제도만으로 해결될 수 있는가? 많은 실증적인 연구를 통해 확인된 바와 같이, 빈부격차라는 사회경제적 요인이 정치적 불평등, 특히 대의불평등을 초래하고, 부자(계층)의 과다대표와 빈자(계층)의 과소대표 간의 편차는 다시 사회경제적 불평등을 심화시키는 악순환의 문제는 오늘날 대의민주주주의 정치과정의 질을 떨어뜨리는 중대한 문제로 주목되고 있다. 민주주의가 빈민계층에게도 정치적 자유와 권리를 평등하게 보장함으로써 비경제적인 편익을 증진시키는 것은 부인할 수 없지만, 평등선거제를 비롯한 표준화된 민주적인 정치제도만으로는 빈곤문제를 비롯하여 사회경제적 불평등의 문제의 해결을 기대할 수 없다. Rawls를 비롯한 이른바 ‘평등적 자유주의의 정의론들’(egalitarian-liberal theories of justice)은 나름 설득력이 있는 그 정의론을 제시하였지만, 그들의 정치적 구상을 구체적으로 실현할 수 있는 제도적 실천의 방안은 제시하지 못하였다. 이른바 ‘공적 이성’(public reason)과 이를 토대로 하는 ‘중첩된 합의’(overlapped consensus)만을 지향점으로 제시하는 Rawls도 그러하거니와, Rawls에 동조하는 대부분의 학자들은 합리적인 재분배정책들과 사회경제 제도적 해결책들이 자신들이 제시하는 원칙에 부합되는 결과를 가져올 것이라고 주장할 뿐, 선거제도나 대의제도 등 기존의 표준화된 민주적인 제도들이 그들이 기대하고 요구하는 평등지향의 포용적인 경제 및 사회정책과 제도들을 산출해내지 못하는 기능부전의 상태는 외면하였다. 본 논문은 사회경제적 가치배분과 관련한 Rawls의 유명한 ‘차등원리’(difference principle)를 원용하여 이른바 ‘정치적 차등원리’를 상정하고, 이를 준거로 하여 대의불평등의 문제를 해결하기 위한 유력한 방안의 하나로 이른바 ‘소득기반 역차등선거제’(reverse income-based suffrage)의 도입을 제안한다. 당장의 정치적인 실현가능성은 기대하기 어려운 것으로 여겨지지만, 전통적인 대의민주제의 틀, 특히 ‘one person-one vote-one value’를 핵심으로 하는 평등선거제의 기능부전을 주목하는 입장에서 보면 다소간에 파격적인 발상의 전환이 절실하게 요구된다. 같은 맥락에서, 특히 이른바 ‘세대 간 정의’(intergenerational justice) 또는 ‘세대 간 형평’(intergenerational fairness)의 관점에서 표준적인 평등선거제의 개혁안으로 제시되고 있는 방안들, 예컨대 자녀를 둔 가족 또는 부모에게 추가로 투표권을 부여 하는 ‘가족투표제’(family vote) 또는 ‘부모투표제’(parents vote)를 비롯하여 선거권연령을 보다 낮추는 방안, 연령 또는 ‘잔여기대수명’에 따라 투표권을 차등배분하는 방안 등을 소개하고, 전향적인 논의가 요망된다는 점을 제시하였다. Many studies claim to show that democracy improves the welfare of the poor. But it may reasonably be asked whether those arguments are really persuasive. The ability of rich individuals to turn their economic power into political power has been an important cause of political inequality. It hardly need stating that the wealthy have a disproportionate influence over what policies are made and how they are implemented. How does the immutable persistence of economic inequality affect democracy? This question has no definitive answer. Because the effects of economic inequality depend on a wide range of factors, including the qualities of representation process. Nevertheless, experience and current research show that socioeconomic inequality is associated with a wide range of behaviors that erode the quality of democracy. Especially high economic inequality is also associated with political polarization - over-representation of the rich and under-representation of the poor -, which is thought to hamper the trust and willingness to compromise on which deep democracy depend. How to correct the inequality of representation generated from the socioeconomic inequality is a critical political problem. Though democracy unquestionably produces noneconomic benefits for the poor people, endowing them with political rights and liberties, but for the poor people, these political rights produced few if any improvements in their socioeconomic conditions. Many scholars argue that this failure is largely caused by the incomplete information of voters, the difficulty that politician have in making credible promises, and socioeconomic polarization. As a result, according to the famous ‘difference principle’ of J. Rawls, I argue the ‘political difference principle’: we ought to restructure political institutions so as to ensure that those who are most likely to benefit from socioeconomic inequality provide sufficient justification for their increased benefit to those least likely to benefit from such inequality. This need for full accountability license not merely certain kinds of socioeconomic policies, but certain kinds of deviations from the standard institutions of representative democracy. Based on this finding which highlights the importance of understanding why liberal representative democracy perform badly for the poorest citizens and what can and must be done to improve their status, this article suggests the introducing of the ‘reverse income-based suffrage’ which suggests to differentiate the voting power inversely proportional to income. ‘Reverse income-based suffrage’ is an idea whose political realization appears to be all but impossible. But immediate political feasibility is not the right criterion for evaluating the institutional reform proposals. Because there are so many empirical and theoretical reasons to change our way of thinking about the just and workable measure which is against the vici- ous circulation between socioeconomic inequality and political inequality including inequality of representation. In the context of supplement I suggests also ‘family vote’ or ‘parents’ vote’ and plural vote system based on age or remaining life expectancy as the effective reforms of equal suffrage system which attempt to secure intergenerational justice.