합리적 심증과 과학적 사실인정

김종률 대검찰청 2010 형사법의 신동향 Vol.0 No.26

증거재판주의와 자유심증주의는 증거법의 기본원칙이다. 특히 자유심증주의는 법정증거주의에 대한 반성으로부터 출발하였는데, 그 전제는 인간 이성의 합리성에 두고 있다. 재판은 증거 조사를 거쳐 사실을 인정한 다음 여기에 법률을 적용하는 작업이며, 특히 형사재판에서 사실인정이 차지하는 비중은 대단히 높다. 법관이나 배심원 등 사실인정자는 범죄를 직접 경험한 것이 아니므로 결국 증인의 증언이나 정황에 의해 판단을 할 수밖에 없으며, 여기서 사실인정의 기본구조는 간접증명의 구조를 가지게 된다. 즉, 간접증거로부터 간접사실을 인정하고, 간접사실로부터 요증사실을 추인 또는 추론하는 과정을 거치는 것이다. 여기서 논리칙과 경험칙이 그 과정에서 중요한 요소로 작용한다. 증거의 증명력은 법관의 자유판단 즉 자유심증에 맡겨져 있으나, 그 판단은 논리칙과 경험칙에 합치하여야 하는 것도 이 때문이다. 이처럼 자유심증의 문제는 그 중요성에도 불구하고 법관의 주관적인 내심의 영역으로 치부되어 연구가 부족한 것이 사실이었다. 지난 2007년 형사소송법의 개정을 통해 합리적 의심이 없는 정도의 증명 이 명문화 되면서 과연 무엇이 합리적 것인지 하는 것인지에 대한 본격적인 논의가 불가피하게 되었다. 즉 합리적 의심이 자유심증의 주체인 법관의 의심이 아니라고 할 수는 없지만, 그 기준이 합리적이어야 한다는 점에서 결국은 통상인의 합리적 의심이 없는 정도의 증명 척도를 만족해야 한다. 이 척도의 기준에 대하여 미국은 배심원에 대한 지시의 형태로, 독일과 일본에서는 상소심의 판단기준으로 작용하기도 한다. 사실 인정 과정에서 제기되는 법적 논증과 추론은 독일과 일본의 전통적인 논의와 더불어 논증의 시각화 문제라는 새로운 영역으로 넘어가고 있다. 자유심증주의가 합리적 심증주의 또는 과학적 심증주의라고 불리우는 진정한 의미는 과학적 진술분석방법의 도입과 증거분석방법에 의한 논증 도식의 시각화를 통해 달성할 가능성이 있다. 이에 대한 방법론을 소개하고 제시하는 것이 이 논문의 핵심 주제이다.

공판중심주의 및 직접심리주의와 자유심증주의의 한계 - 대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 -

서보학 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.3

In this verdict, the Supreme Court has put more confidence in the witnesses’ statements made in the prosecutor’s office than in the statements in the courtroom. In other words, the court stepped on the inherent limit in the principle of free evaluation of evidence to undermine the undeniable principle of court-oriented trials and direct cross-examinations demanded in today’s criminal trials. Considering the given limits of free evaluation of evidence (First, the judge’s verdict should be rigorously based on the maximum reflection of evidence. Second, the verdict should be logical and in accordance with common sense.) and in view of the principle of open-court trials and direct cross-examinations, the following conclusions can be made. First, the principle of free evaluation of evidence presupposes a thorough study of evidence. Therefore, the fact that the high court skipped the examination of the witnesses who had overturned the statements and only adopted the prosecutors’ reports as evidence while disregarding the witnesses’ renewed testimony to give a guilty verdict manifests the court’s violation of the rule of free evaluation of evidence. Second, the prosecutor’s investigation and the process of obtaining statements from the witnesses have deviated from the normal procedure, which makes the evidence not acceptable. Otherwise stated, because the witness testimony and prosecutor’s report have been produced by using improper procedures and methods, they cannot be recognized as valid evidence. Therefore the statement made in the prosecutor’s office in this case is to be considered illegitimate evidence to make itself invalid in court. The judge’s freedom to evaluate evidence and to decide on the verdict should start from legitimate evidence. Using illegitimate evidence is against the principle of court decisions based on evidence. Third, even in case the statement made in the prosecutor’s office is recognized as valid, the court statement (original evidence) should be considered more credible than the statement in the prosecutor’s office (professional evidence) according to the principle of open-court and direct hearing. In addition, without an exception of special circumstances, the appellate court should not turn over the judgement of the first court only for a reason of being different from the first court in opinion if the judgement has been made after a direct investigation of evidence. 본 대상판결에서 대법원은 증인의 법정 진술보다 검찰 진술에 더 신뢰를 부여함으로써 자유심증주의 내재적 한계를 일탈하고 오늘날 형사재판에 있어서 거스를 수 없는 흐름인 공판중심주의 및 직접심리주의에 위반한 판결을 내렸다. 자유심증주의 내재적 한계(첫째, 법관의 심증형성은 증거자료를 최대한 활용한 것이어야 하고, 둘째 논리법칙과 경험법칙에 위배되지 않아야 한다) 및 공판중심주의, 직접심리주의의 관점에서 본 대상판결을 분석한 결과 다음과 같은 당연한 결론에 이르게 되었다. 첫째, 자유심증주의는 충실한 증거조사를 전제로 한다. 따라서 본 사건에서 2심 재판부가 진술을 번복한 증인에 대한 증인신문을 생략한 채 검찰 조서만을 근거로 법정 진술을 배척하고 피고인의 유죄를 인정한 것 그리고 이러한 결론을 수용한 다수의견은 자유심증주의의 내재적 한계를 일탈한 위법을 범하였다. 둘째, 증인에 대한 검찰의 조사 및 진술 획득 과정은 수사의 정형적인 행태를 벗어난 것이어서 상당성을 인정할 수 없고 또한 진술서나 진술 조서도 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이 아니기 때문에 전체적으로 검찰 진술은 위법수집증거가 되어 증거능력이 인정될 수 없다. 법관의 자유로운 심증형성은 합법적인 증거에 근거해 이루어야 한다. 위법증거에 근거한 심증형성과 유죄 인정은 증거재판주의 원칙에 반한다. 셋째, 설혹 검찰 진술조서의 증거능력이 인정되더라도 공판중심주의 및 직접심리주의 원칙상 전문증거인 검찰 진술보다는 원본증거인 법정 진술의 신빙성에 더 무게가 주어져야 한다. 또한 항소심은 직접 증거조사를 거친 후 심증을 형성한 제1심의 판단을 특별한 사정이 없는 한 단지 의견이 다르다는 이유로 함부로 뒤집어서는 안 된다.

공판중심주의 및 직접심리주의와 자유심증주의의 한계 - 대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 -

서보학 ( Suh Bo Hack ) 법조협회 2018 최신판례분석 Vol.67 No.3

본 대상판결에서 대법원은 증인의 법정 진술보다 검찰 진술에 더 신뢰를 부여함으로써 자유심증주의 내재적 한계를 일탈하고 오늘날 형사재판에 있어서 거스를 수 없는 흐름인 공판중심주의 및 직접심리주의에 위반한 판결을 내렸다. 자유심증주의 내재적 한계(첫째, 법관의 심증형성은 증거자료를 최대한 활용한 것이어야 하고, 둘째 논리법칙과 경험법칙에 위배되지 않아야 한다) 및 공판중심주의, 직접심리주의의 관점에서 본 대상판결을 분석한 결과 다음과 같은 당연한 결론에 이르게 되었다. 첫째, 자유심증주의는 충실한 증거조사를 전제로 한다. 따라서 본 사건에서 2심재판부가 진술을 번복한 증인에 대한 증인신문을 생략한 채 검찰 조서만을 근거로 법정 진술을 배척하고 피고인의 유죄를 인정한 것 그리고 이러한 결론을 수용한 다수의견은 자유심증주의의 내재적 한계를 일탈한 위법을 범하였다. 둘째, 증인에 대한 검찰의 조사 및 진술 획득 과정은 수사의 정형적인 행태를 벗어난 것이어서 상당성을 인정할 수 없고 또한 진술서나 진술 조서도 적법한절차와 방식에 따라 작성된 것이 아니기 때문에 전체적으로 검찰 진술은 위법수집증거가 되어 증거능력이 인정될 수 없다. 법관의 자유로운 심증형성은 합법적인 증거에 근거해 이루어야 한다. 위법증거에 근거한 심증형성과 유죄 인정은 증거재판주의 원칙에 반한다. 셋째, 설혹 검찰 진술조서의 증거능력이 인정되더라도 공판중심주의 및 직접심리주의 원칙상 전문증거인 검찰 진술보다는 원본증거인 법정 진술의 신빙성에 더 무게가 주어져야 한다. 또한 항소심은 직접 증거조사를 거친 후 심증을 형성한 제1심의 판단을 특별한 사정이 없는 한 단지 의견이 다르다는 이유로 함부로 뒤집어서는 안 된다. In this verdict, the Supreme Court has put more confidence in the witnesses’ statements made in the prosecutor’s office than in the statements in the courtroom. In other words, the court stepped on the inherent limit in the principle of free evaluation of evidence to undermine the undeniable principle of court-oriented trials and direct cross-examinations demanded in today’s criminal trials. Considering the given limits of free evaluation of evidence (First, the judge’s verdict should be rigorously based on the maximum reflection of evidence. Second, the verdict should be logical and in accordance with common sense.) and in view of the principle of open-court trials and direct cross-examinations, the following conclusions can be made. First, the principle of free evaluation of evidence presupposes a thorough study of evidence. Therefore, the fact that the high court skipped the examination of the witnesses who had overturned the statements and only adopted the prosecutors’ reports as evidence while disregarding the witnesses’ renewed testimony to give a guilty verdict manifests the court’s violation of the rule of free evaluation of evidence. Second, the prosecutor’s investigation and the process of obtaining statements from the witnesses have deviated from the normal procedure, which makes the evidence not acceptable. Otherwise stated, because the witness testimony and prosecutor’s report have been produced by using improper procedures and methods, they cannot be recognized as valid evidence. Therefore the statement made in the prosecutor’s office in this case is to be considered illegitimate evidence to make itself invalid in court. The judge’s freedom to evaluate evidence and to decide on the verdict should start from legitimate evidence. Using illegitimate evidence is against the principle of court decisions based on evidence. Third, even in case the statement made in the prosecutor’s office is recognized as valid, the court statement (original evidence) should be considered more credible than the statement in the prosecutor’s office (professional evidence) according to the principle of open-court and direct hearing. In addition, without an exception of special circumstances, the appellate court should not turn over the judgement of the first court only for a reason of being different from the first court in opinion if the judgement has been made after a direct investigation of evidence.

안보형사법상 증거재판주의와 자유심증주의의 이론과 실제

오경식,김창우 대검찰청 2021 형사법의 신동향 Vol.- No.70

The National Security Criminal Law is an institutional area of criminal law that must fulfill the nation’s obligation to survive and prosper, and it is a shield that protects the nation’s existence, security, and basic liberal democratic order as stated in the Constitution. However, there has been a lack of systematic research in the Korean criminal law community due to the lack of interest in national and social legal interests due to its emphasis on individual legal interests. Korean society now possesses high-tech technology and has developed into a complex society with the appearance of a powerful developed country. As the nation develops, the criminal law community is expected to take on a more responsibility to study national and social interests under criminal law. Recently, as trial-centered principles have been strengthened in criminal trials, strict examination of evidence is required, with more emphasis placed on court statements than on briefs in order to eliminate prejudices in judgments. Liberal conviction and evidence trialism are emphasized and strengthened, with consent and immovable evidence emerging as more important preconditions for the trial from the current trial-centered principle to the trial preparation date. Accordingly, strict examination of evidence capability and probability is required as a compliance that leads to new precedents in scientific and technological developments, such as demanding special strict certification and free judgment of judges. In response to this request for historical circumstances, this research will examine how liberal belief and evidence trialism are embodied through major security criminal cases. First, we look at the theoretical basis of the principle of free evidence that the probative power of evidence is left to the discretion of judges, and then at the issue of free evidence and evidence in the Security Criminal Law. In this study, the importance of forensic or forensic evidence has been strengthened in the process of examining and adopting digital evidence as evidence. In conclusion, as seen from the judicial precedents set in the major security cases, it is hoped that the law will further strengthen and build the theoretical foundation of the law and contribute to the development of the law. 안보형사법은 우리의 생존과 번영을 위한 헌법적 가치 아래 국가의 존속 의무를 다해야 하는 형사법의 제도적 영역으로서, 헌법상 천명하고 있는 국가의 존립과 안전 그리고 자유민주적 기본질서의 수호 역할을 하고 있는 방패라고 할 수 있다. 그런데 그간의 우리 형사법 학계에서는 시대적 상황에 따라 형법상 개인적 법익에 치중한 나머지 국가적 법익과 사회적 법익에 대한 관심이 저조하였고 그 체계적 연구도 상당히 부족한 상태로 이어져 오고 있다. 이제 우리 사회가 첨단 기술 보유 및 복잡다기한 사회로 발전하고 있고, 선진국적인 강국 면모를 갖추어 가고 있다. 이에 국가발전과 더불어 형사법 학계에서도 형법상 국가적・사회적 법익에 대한 연구 책무를 더 보태어야 할 시기가 왔으며, 특히 국가적 법익을 대상으로 하는 안보형사법에 대한 진중한 연구가 더욱 더 요청되고 있다. 최근 형사공판에서 공판중심주의가 한층 강화되고 있어 판단의 선입견을 배제하기 위해 준비서면보다 법정진술에 보다 더 치중하여 증거에 대한 엄격한 심사가 요구된다. 현재의 공판중심주의에서 재판의 문턱인 공판준비기일에서 증거의 동의와 부동의가 공판의 전제조건으로서 더 중요한 문제로 부각되고 있는 등 자유심증주의와 증거 재판주의가 더욱 중시되고 강화되고 있다다. 이에 따라 일반형사사건보다 안보형사 사건에서 특별히 더 엄격한 증명과 법관의 자유로운 심증에 의한 판단을 요구하는 등 과학기술 발전에 따른 새로운 판례를 선도하는 준거(準據)로서 증거능력과 증명력에 대한 엄격한 심사가 요구되고 있다. 이러한 시대적 상황 요청에 따라 본 연구에서는 주요 안보형사 사건을 통해 자유심증주의와 증거재판주의가 어떻게 구현되고 있는지 살펴보고자 한다. 먼저, 증거의 증명력에 대해 법관의 자유로운 판단에 맡기는 자유심증주의와 사실의 인정은 증거에 의하여야 한다는 엄격한 증명을 요구하는 증거재판주의에 대해 이론적 근거를 알아보고, 다음으로 그간의 주요 안보사건에 대한 판례를 통해 자유심증주의와 증거재판주의의 쟁점과 실제를 살펴보면서 안보형사법상에서 구현되고 있는 자유심증 주의와 증거재판주의에 대한 가치구현의 실상을 살펴 본다. 특히 본 연구에서 예를 든 일명 ‘일심회 사건’, ‘전교조 재항고 사건’ ‘왕재산 사건’ 및 ‘RO’ 사건, 외국계 이메일 압수・수색의 사건 등의 경우는 2006년 이후 디지털 증거의 증거능력을 엄격하게 심사하고 증거로 채택하는 과정에서 과학수사 즉 포렌식의 중요성을 한층 강화시킨 계기가 되었고, 안보형사상 주요사건으로서 자유심증주의와 공판중심주의의 의미있는 판례형성에 상당한 기여를 한 사건들이다. 결론적으로 이러한 주요 안보사건을 통해 형성된 판례에서 본 바와 같이 이후에도 개별 안보사건을 통해 자유심증주의와 증거재판주의가 어떻게 잘 구현되고 있는지 면밀히 연구함으로써 안보형사법상의 이론적 토대를 보다 더 강화, 구축하고 더 나아가 안보형사법의 발전에 기여하는 데 일조가 되기를 기대해 본다.

자유심증에서의 경험칙과 한계

권오걸(Kwon, Oh-Geol) 한국법학회 2012 법학연구 Vol.48 No.-

자유심증주의는 실체적 진실발견을 위하여 사실판단자의 심증형성의 합리성을 제고하기 위한 노력의 산물로서 증거법정주의와 대립되는 사실판단의 방법이다. 증거법정주의는 원래 법관에 의한 증명력 판단에 있어서의 자의적 판단을 배제함으로서 법적 안정성을 보장하고 피고인의 인권을 보호하기 위하여 고안되었다. 그러나 각양각색의 증거들의 증명력을 획일적으로 규정하는 것은 구체적 사건에 있어서 실체적 진실을 발견하는 데에 오히려 부당한 결과를 초래할 위험성을 안고 있으며, 사실상 검사에 비하여 열악한 지위에 있는 피고인의 방어권의 보장에도 미흡하여 무기평등의 원칙을 무력화할 위험성을 가지고 있다. 자유심증주의에 의한 심증형성의 합리화를 위한 장치는 각각의 구체적 법공동체가 위치하고 있는 역사적ㆍ문화적 토양에 의하여 그 모습이 달라지지 않을 수 없다. 예컨대 일반인만으로 배심원단이 구성되는 영미의 배심재판하에서는 배심원의 심증형성에 오류가 개입하는 것을 막기 위하여 자백의 증명력을 제한하는 자백보강법칙이 발달하였음에 반하여, 직업법관이 실체적 진실발견에 주도적으로 관여하는 독일 형사소송법의 경우에는 자유심증주의에 특별한 제한이 가해지고 있지 않다는 사실은 이러한 사정을 잘 보여준다. 자유심증주의에서 법관의 자율적 판단에 사용되는 기준은 논리법칙과 경험칙이다. 경험칙은 합리적 사실인정을 위한 중요한 출발점이 된다. 그러나 경험칙은 유한한 인간의 경험칙으로서 그 자체로서 일정한 한계를 가지고 있다. 즉 경험칙은 상대적 보편성과 일반적 보편성을 그 내용으로 하며 절대적 타당성을 의미하지는 않는다. 결국 법관은 경험칙의 한계를 인식하면서 자유판단이라는 자율성을 행사하여야 하는 것이다. 경험칙이라는 자유판단의 도구가 한편으로는 자율성의 한계로 작용하는 것이다. The Principle of free evaluation of evidence is a decision method of the fact in the trial, which is contrary to Principle of evaluation of evidence depending on the law. The Principle of free evaluation of evidence is the result of all our efforts to raise the rationality of the fact-finder. At trial the method of the is the rule of logic and rule of thumb. Namely judge must constitute his mind only according to the the rule of logic and rule of thumb. Therefore the rule of thumb acts as the starting point as well as restriction at the free evaluation of evidence of the fact finder. But the rule of thumb has inherent limit at the fact finder. The rule of thumb keep the relative universality and general universality, consequently does not mean absolute validity. And the degree of the rule of thumb is not simple probability but high level of probability. Meanwhile in criminal Procedure Judge must has belief beyond the reasonal doubt to give the guilty verdict to the accused. is . Just ideal doubt or doubt based on the abstract possibility do not mount the reasonal doubt. Finally in the criminal Procedure to give the guilty verdict, it is essential that high level of probability and belief beyond the reasonal doubt are in existence.

자유심증주의의 의미와 한계에 관한 검토 : [대상판결] 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결

황종수,양신철 아주대학교 법학연구소 2015 아주법학 Vol.9 No.3

법관은 형사재판에서 범죄사실을 인정하기 위해서는 ‘합리적인 의심이 없는’것을 요한다. 그렇지만 일부 재판에서는 이러한 ‘합리적인 의심’없이 증거를 배제하고 경험칙과 논리칙에도 맞지 않는 채증법칙위반의 재판이 발생하기도 한다. 우리나라 형사소송법 제308조에서는 ‘증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다’라고 하여 법관이 자유로운 판단에 의해 심증을 형성한다는 것이다. 자유심증주의는 증거자료마다 증거력이 극히 복잡해지면서 한정된 증거법칙으로 법관을 구속할 수 없을 때, 법관의 자질에 대한 신뢰를 기초로 인정되는 원칙이다. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나, 그 판단은 논리법칙과 경험법칙에 합치해야 하고, 형사재판에서 유죄인정은 법관에게 ‘합리적 의심을 배제할 정도의 확신’을 가져다주어야 한다는 선언적인 원칙이 마련되어 있기는 하다. 그런데 ‘심증’의 형성은 법관의 내부에서 이루어지는 것이기 때문에 심증의 형성과정이나 증거의 채택 및 배척에 대한 객관적 설명이 아직까지는 부족하다고 할 수 밖에는 없다. 따라서 법관이 어떠한 요건 하에서 자유판단을 하는지, 그리고 어떤 경우에 심증을 얻었다고 볼 수 있는지에 대해서는 드러나지 않는 상황이며, 판결문의 판시를 통해 판단의 이유에 대해 설명하는 문제에 대해서도 판사들은 소극적으로 임하고 있는 것이다. ‘부러진 화살’의 항소심 재판에서도 채증법칙 위반, 심리미진, 사실오인 및 법리 오해를 하여 판결을 하였는데, 우선 부러진 화살이 상해유죄를 입증하는 결정적인 증거자료 임에도 불구하고 배척하였다는 것과 와이셔츠에서 혈흔이 잘 확인되지 않았음에도 불구하고 속옷내의에서 출혈흔적이 확인된다고 하여 증거로 채택을 하였다는 점이다. 물론 판결문의 판시사항에서도 부러진 화살에 대한 부분도 명시되지는 않았다. 이렇듯 법관이 판결문에 증거를 배척한 이유를 명시하지 않을 경우 항소를 못하는 안타까운 경우가 발생 할 수도 있다. 법관은 반드시 제출된 증거를 빠짐없이 판단을 하여주어야 하며 의심이 있을 경우에는 피고인의 이익으로 판단을 하여주어야 한다. 그리고 대법원은 1983. 9. 13. 선고, 83도712 판결을 통해 「자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 첫째로 자백의 진술내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 둘째로 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위가 어떠한가, 셋째로 자백외의 정황증거 중 자백과 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 판단하여야 한다」고 판시하여 자백의 신빙성 판단기준을 제시하였다. 본 연구는 대상판결의 원심을 통해 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문에 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관이 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다는 것과 심증형성에 있어 간접증거를 개별적・고립적으로 평가를 하여서는 안 되는 점과 이 모든 것을 법관의 ‘합리적 의심’을 통해 논리와 경험칙에 기하여 요증사실을 종합적으로 엄격하게 판단하여야 한다는 부분을 보완하기 위해 법관의 논증의무를 강화할 필요가 있다고 판단된다. The judge is required to be beyond reasonable doubt to admit criminal fact in the criminal trial. However, in some trials, there would be some trials which violates rule of evidence adoption against rule of logic and thumb and rule out the evidence beyond reasonable doubt. According to the article 308 of criminal procedure code, the proof of the strength of evidence is based on the Principle of Free Evaluation of Evidence and this means that the judge evaluate the evidence by free decision. The Principle of Free Evaluation of Evidence is the rule of law that is based on the trust of judge’s qualification when limited rule of evidence cannot restrict the judge as the strength of evidence comes to be complicated. The proof of the strength of evidence depends on the free evaluation of judge, but it should be correspond to the rule of logic and thumb and there is proclamatory rule that plea of guilty by judge should be beyond reasonable doubt. However, because evaluation of evidence is made by judge, it is short of objectional explanation both the procedure of evaluation of evidence and the adoption or ruling out the evidence. Therefore, it is not certain whether judge does free evaluation of evidence under which condition and gets evaluation of evidence in which cases, so judge is inactive to explain the reason of judgement by the decision. In an appellate court of broken arrow, there are mistake of fact, lack of evaluation, violation of rule of evidence adoption but it dismissed the evidence even though broken arrow is the decisive evidence of injury and it adopted the evidence as there was blood spot on the underwear though blood spot was not identified well. Also, the part about broken arrow was not clarified in the decision. Like this, it can happen that people cannot appeal to higher court as the reason of ruling out the evidence is not clarified in the decision. The judge should evaluate all the evidences submitted and decide for the interest of the accused when there exits doubt. According to the 1983.9.13. sentence 83도 712 decision of supreme court, it provides the criteria of evaluating the reliability of evidence as below in evaluating the reliability of confession, firstly, does the contents of confession have objectional rationality? secondly, what is the motivation and reason of confession? thirdly, whether circumstantial evidence except confession is against confession? Through this decision, because what the article 308 of Criminal procedure code which provides the Principle of Free Evaluation of Evidence is according to the free evaluation of judge is suited for finding the substantive truth, the trial judge should evaluate all the evidences investigated and cognition gained through trial procedure. Also, the judge should not evaluate the indirect evidence separately in building evaluation of evidence and evaluate the fact required proof strictly based on rule of logic and thumb by reasonable doubt. For this it is required to enforce the duty of proof by judge.

해양사고심판에서 자유심증주의의 한계에 관한 연구

이창희(Lee, Chang Hee) 한국항해항만학회 2010 한국항해항만학회 학술대회논문집 Vol.2010 No.춘계

해양안전 심판은 원인규명에서 나타난 교훈을 통하여 유사사고의 재발을 방지하는 목적을 달성하고자 하며 또한 해양사고 관련자의 과실에 대하여 징계재결 혹은 시정권고 재결 등을 하게 된다. 그러나 해양안전심판원의 재결은 이른바 전문가집단의 견해로서 인정을 받으며 형사소송이나 민사소송에도 그 영향을 끼치는 것은 물론이거니와 또한 보험사 혹은 선박소유자간의 손해배상관계에 있어 합의, 협상의 근거로 사용되고 있다. 그러나 이 같은 영향력 때문에 한편으로는 재결 취소소송이 이어지고 있다. 그러므로 해양안전심판원의 재결은 이러한 사정을 감안하여 심판원이 지닌 권위의 유지를 위하여 신중하게 이루어 져야 할 것이다. 자유심증주의는 법정증거주의에 대하여 인간의 이성에 대한 신뢰를 기초로 하여 천차만별인 증거의 증명력을 합리적으로 자유판단하여 실체적 진실을 발견하려는 것이다. 이는 증거의 신빙성과 협의의 증명력을 법률에 의한 규제보다 법관의 합리적.과학적 심증에 맡기는 것이므로 법관의 자의를 허용하거나 순수한 재량에 맡기는 것은 아니고 증거의 평가는 어디까지나 경험상의 법칙과 논리법칙에 따라야 한다. The judgement of 'Korean Maritime Safety Tribunal'(KMST) influences criminal/civil trials, and thus the judgement must be decided very carefully. The Judge must bear in mind the Principle of Free Evaluation of Evidence is restricted by the admissibility of evidence, in dubio proreo and others. Also, empirical rule must be used very carefully with strict proof. Therefore the reasons of the proof shall be expressed on the adjudication.

민사소송에서 증거능력의 의미

문영화(Moon, Younghwa) 한국법학원 2022 저스티스 Vol.- No.191

형사소송법상 자백에 대한 법칙과 사법적 통제

손병현(Sohn Byunghyun) 한국법학회 2016 법학연구 Vol.64 No.-

직접증거의 일종으로 피의자 또는 피고인이 자기의 범죄사실의 전부 또는 일부의 존재를 긍정하는 진술이 형사소송법상 자백이다. 자백은 그동안 세계적으로 ‘증거의 여왕’으로 인정되어 용이하게 범죄사실을 입증하는 수단의 역할을 해온 게 사실이다. 우리나라는 증거능력있는 자백을 획득하기 위해 헌법 제12조 제7항과 형사소송법 제309조의 ‘자백배제법칙’과 제308조의2의 ‘위법수집증거배제법칙’의 적용을 엄격히 하여 진술의 임의성을 확보하는 증거법칙을 채택한다. 이러한 증거능력 있는 자백을 가지고 실체적 진실로서의 범죄를 발견하기 위해서는 형사소송법 제308조의 논리칙과 경험칙에 부합하는 법관의 자유로운 증명력판단에 의한다는 “자유심증주의”에 입각하여 합리적으로 사실인정을 하여야하는데 이 자유로운 판단에 의한 자유심증주의의 실현을 위해서는 증거로서의 자백에 대한 비중을 다른 진술증거와 동일하게 두어야 한다. 또한 증거능력을 취득한 임의성 있는 자백으로 법관이 유죄의 심증을 얻은 경우라 할지라도 유죄로 인정하려면 헌법 제12조 제7항 후단과 형사소송법 제310조의 ‘자백의 보강법칙’기준을 통과해야한다. 이처럼 신뢰성 있는 증거로 인정받기위해 여러 법적기준을 통과해야하는 이유는 그만큼 사실상 자백이 있는 그대로의 진술로 믿기 어려운 여러 사정이 있을 수 있기에 매우 신중한 사법상의 통제가 따라야하는 것이다. 따라서 형사사건의 제3자인 참고인의 진술 또는 증인의 증언과 당사자인 피의자 ․ 피고인의 자백이 진술로서의 무게를 서로 달리 해야 할 필요는 없는 것이고 자백이 늘 진실에 부합하는 것도 아니다. 본래 자백이란 어떻게든지 형사처벌을 회피하고자하는 인간본성에 역행하는 것이다. 피의자 또는 피고인이 정신적 평온이나 균형을 잃은 상태에서 무기력이나 자포자기 심정에서 진술하거나 여타의 증거가 움직일 수 없을 만큼 객관적으로 확실하여 범죄사실을 부정하려드는 것 자체가 별다른 의미가 없는 경우 또는 형벌 등 제재부과 시 그나마 경감하여 받으려는 동기나 계산에서 비롯될 수 있다. 경찰과 검찰의 실적위주 수사나 과다한 업무량에서 비롯된 법원의 형식적 조서재판의 오명으로부터 이들이 실질적으로 벗어나기 위해서도 자백에 대한 법적평가는 더욱 많이 달라져야 할 것이다. 자백이 다른 진술이나 증언에 비해 특별한 증명력을 지니고 있을 것이라는 막연한 추측이나 기대는 금물이며 사건해결을 위한 반론의 여지없는 결정적 중대 실마리라고 조급하게 판단해서도 안 될 것이다. 자백편중의 수사기관의 폐단을 없애려면 수사 당시의 불법행위를 억제하여 그야말로 자발적 임의성을 갖춘 증거능력 있는 자백만을 확보하고, ‘사건해결의 조속한 지름길’이라는 특별취급이 아닌 다른 많은 증거들과 마찬가지의 동일한 비중으로 자백의 증명력을 판단해야한다. 자백에 대해서는 이성적 경험법칙과 논리법칙이 충분히 가미된 이른바 자의가 아닌 합리성을 갖춘 자유심증주의에 입각하여 법관은 자백증거를 평가해야하며 유 ․ 무죄 판단을 위해서는 자백보강법칙에 의거하여 자백 이외의 다른 독립증거를 보강해야한다. 또한 신속한 재판을 위해 헌법 제12조 제7항 후단에 서술된 “정식재판”으로 한정된 현재의 자백보강법칙의 적용범위를 원칙적으로 확대하여 즉결심판사건이나 소년보호사건과 같이 상대적으로 경미한 사건이라 할지라도 자백만이 아니라 독립된 직접증거나 정황증거로 자백을 보강하여 유죄인정할 수 있게 해야 한다. 그래야 어떤 범죄든지 피의자 또는 피고인 자백의 진실성이 확실히 담보되어 보다 신중하게 범죄구성요건해당사실의 인정을 이룰 수 있다. 형사소송법상 자백관련법칙과 판례를 통한 사법적 통제로 자백에 관한 자유심증주의의 합리적 기준을 구체적으로 정하여 확충하는 것이 오판확률을 줄이고 형사절차상 거의 당연시되다시피 하는 남상소를 억제하며 더 나아가 확정판결에 대한 사실오인으로 인한 사후비상구제절차인 재심심판청구를 줄여 종국적으로 소송경제에도 이바지하는 방안이 될 것이다. In the law of criminal evidence, a confession is a statement by a suspect in crime which is adverse to that person. We can also define a confession in more narrow terms, such as “a statement admitting or acknowledging all facts necessary for conviction of a crime,” which would be distinct from a mere admission of certain facts. Among collective representations, confession remains “the queen of evidence”. Derived from the legal rules of evidence under the inquisitorial system established in Europe in the thirteenth century, confession inserts rationality in the truth-finding process and serves as substitute for the previous system of proof. On one hand, confessions obtained under torture have often been considered to be not objective enough, since the use of such means may lead to the suspect in confessing anything. However, when the confession reveals secrets only known to the perpetrator, the confession is reliable. On the other hand, even without torture, various cases of avered false confessions demonstrate that one mans confession is not a sufficient proof. False memory or privileges granted under plea bargaining might lead to such false confessions. Confession evidence can be considered the best piece of evidence of guilt in the criminal justice system. However, false confessions do occur, therefore there must be some flaws in the interrogation process. Nowadays, confession as evidence is complex and relative. The law recognizes and protects the right to not self-incriminate when facing charges. As such, it recognizes the right to remain silent, not to tell the truth and even to lie. Dominated by the principle of freedom of proof, criminal procedure limits the value of confession, considered a piece of evidence among others, not only in recognizing the right not to self-incriminate but in establishing that a court is never bound by a confession. Except where the law otherwise provides, offences may be proved by any mode of evidence and the judge decides according to his innermost conviction. The judge may only base his decision on evidence which was submitted in the course of the hearing and adversarially discussed before him. Evidence gathering must observe strict rules requiring the presence of a lawyer. Legal consequences may even arise from it, bearing on sentencing in some proceedings. The legal status of the repentants is its most successful outcome when confession takes the form of a judicial revelation. Confessions, as any other type of evidence, are left to the free appreciation of the judges. Confession still remains considered as bulwark against miscarriages of justice.

민사소송에서 증명의 정도에 관한 고찰

김종호(Jongho Kim) 한국법학회 2017 법학연구 Vol.66 No.-

소송에 있어서 증명의 정도는 다툼이 있는 사실의 존재에 대해서 법원이 어느 정도의 심증을 형성하면 그 사실을 존재하는 것으로서 취급해야 좋을지를 결정하는 개념을 말한다. 법원이 어떤 사실이 증명됐다고 인정하기 위해서는 그 사실의 존재 여부에 대한 심증이 일정한 정도에 이르는 것이 필요하다. 이때 요구되는 심증의 정도를 증명도라고 한다. 이 증명도는 일반적으로는 단지 ‘그 사실이 있는 것 같다’는 정도로는 부족하지만 ‘반대의 가능성이 전혀 없다’는 정도의 절대적 확신일 필요는 없다. 민사소송에서의 증명의 정도에 대해서 통설과 판례는 일반인이 의심을 품지 않을 정도의 고도의 개연성을 필요로 한다. 여기서 사실인정의 대상은 ‘사실’이고 법적 평가로서의 판단은 아니다. 그러나 실제로는 순수 사실뿐만 아니라 사실과 법적 평가로서의 판단이 뒤섞인 것이 사실인정의 대상이 되는 것이 많다. 예를 들어 어떤 물건을 팔았다는 사실을 인정할 경우, 그 사실은 매우 엄격히 말하면 ‘어떤 문서를 작성했는지’, ‘어떤 대화를 나누었는지’, ‘그 전후에 어떤 사정이 있었는지’ 등과 같은 사실을 확정한 후에, 그런 사실이 있다면 원피고 사이에 매매계약이 있었다고 ‘평가’할 수 있다는 판단을 하는 것이 정확하다. 즉, 매매사실을 인정한다고 해도 통상 거기에는 법적 평가가 포함된 것은 부정할 수 없다. 이처럼 어떤 사실에는 대부분의 경우 다소간 법적 평가의 요소가 혼합되어 있다. 그러나 이 같은 엄밀한 분석은 무의미하다. 매매는 사실이 인정의 대상이 된다고 생각해도 큰 불편은 없다. 그러므로 ‘인정’은 사실인정을 의미하며, ‘판단’은 법률판단 즉, 법령의 해석과 적용에 관한 판단을 의미한다. 사실인정에는 자유심증주의를 취하고 있다. 그러므로 마침내 사실인정은 해당 구체적 사건을 담당하는 판사의 전인격적 가치판단에 따른다. 그러므로 판사의 판단 영역의 밖의 것은 인정이 안 된다. 재판관은 자유심증주의라는 미명하에 전인격적 판단을 남용하고 안이하게 사실인정을 하는 것이 허용되지 않는다. 사실인정은 경험법칙과 논리법칙에 따른 다수의 증거, 간접사실을 분석 종합해서 그 양식과 추리를 더하여 합리적으로 도출해야 한다. 하지만 이런 작업을 추상적으로 말한다 해도 사실인정이 제대로 이뤄지지 않은 위험을 충분히 방지할 수 없는 것이다. 법관으로서는 평소부터 구체적 사건에 적용되어야 하는 경험칙과 이를 배제하는 특별한 사정 등의 연구를 겸허하게 수행하고 사실인정에 대한 국민의 납득과 신뢰를 획득 하도록 힘써야 한다. 본고는 미국 민시소송의 입증책임의 분배를 논의하는데 특히 입증책임의 분배론과 관련하여 법경제학적 분석에 의한 증명책임의 분배론의 구축을 고찰하였다. 한편, 민사소송에서의 증명의 정도와 관련하여 증거제출 책임이 있는 경우 증명의 정도와 설득책임의 경우 증명의 정도를 나누어 논의하였다. 물론 이 경우에도 법경제학적 분석론에 대한 비판과 반박을 검토하였다. The degree of proof in litigation refers to the concept of determining on what degree the court should treat the existence of a contested fact as an existence. In order for a court to admit that a fact has been proven, it is necessary for the court to have a certain degree of impression regarding the existence of the fact. At this point the degree of the required impression is called the degree of proof. This proof is generally not enough to say that ‘it seems to be true,’ but it does not necessarily have to ‘be absolutely certain that there is no possibility of opposition.’ Regarding the degree of proof in civil litigations, the majority view and case holdings require a high degree of probability that the public will not have any doubt. Here, the subject of fact-finding is ‘fact’ and it is not judged as a legal evaluation. In reality, however, it is a fact that not only pure facts but also facts and judgments as judicial judgments are mixed. For example, if you admit that you sold something, the facts are very strictly stated, such as “what kind of document you wrote,” “what kind of conversation you did,” “what happened before and after that.” After that, it is correct to judge that there was a contract between the plaintiff and the defendant if such a fact exists. In other words, even if the fact of selling is acknowledged, it cannot be denied that it usually includes legal evaluation. As such, in some facts, in most cases, are somewhat mixed in elements of legal evaluation. But such a rigorous analysis is pointless. There is no great inconvenience to think that the sale is subject to recognition. Therefore, ‘recognition’ means recognition of facts, and ‘judgment’ means judgment about the interpretation and application of the law. There is a principle of free evaluation of evidence in the acknowledgement of facts. Therefore ultimately, the accreditation of fact is based on the judgment of the judge in charge of the specific case. Therefore, concepts outside the judgment area of the judge is unacceptable. Judges are not allowed to abuse their entire personal judgment under the guise of freedom of conscience and to readily accept facts. The facts should be reasonably derived by summing up and analyzing the numerous facts and indirect facts according to the laws of experience and logic and the addition of form and reasoning. However, even if we abstractly do this, we cannot sufficiently prevent the risks that the facts have not been properly recognized. Judges should humbly conduct researches utilizing empirical rules that should be applied to concrete cases and excluding special circumstances, and try to gain the public’s understanding and trust in the fact-finding process. This paper discusses the distribution of the burden of proof of the U.S. civil litigation, especially the construction of the distributive theory of the burden of proof pertaining to legal-economic analysis. On the other hand, in relation to the degree of proof in civil litigation, the degree of proof of cases that require the presentation of evidence and that in case of persuasions are discussed separately. Indeed in this case as well, criticism and refutation of legal economic analysis are also examined.