의무이행소송과 거부처분취소소송의 관계 : 우리나라 개정안, 독일 행정법원법, 일본의 행소법의 비교

김현준 韓國土地公法學會 2012 土地公法硏究 Vol.58 No.-

법무부의 행정소송법 개정안 작업이 최근 마무리되면서 개정안에 포함된 의무이행소송을 주목하게 된다. 동 개정안에서는, 의무이행소송에 관한 규정이 신설되었고, 종래의 거부 처분취소소송에 관한 규정도 여전히 남아 있다. 이러한 개정안을 비교법적으로 검토할 때, 거부처분에 대한 의무이행소송을 거부처분취소소송 등과 함께 병합제기해야 한다는 규정이 없는 점에서는 일본 행정사건소송법과는 다르며, 독일 행정법원법과 가깝다고 할 수 있다. 반면에, 거부처분취소판결의 기속력에 따른 재처분의무의 규정을 존치함으로써 양 소송간의 선택가능성의 여지가 상대적으로 크다는 점에서는 독일법보다는 일본법에 유사한 면이 보인다. 그리고, 의무이행판결로서 재결정판결(응답판결)에 해당하는 유형을 명시적으로 두고 있다는 점에서는 일본법과는 다르며, 독일법과 공통점을 가진다고 할 수 있다. 이처럼 독일이나 일본의 제도와는 부분적으로 차별성이 있는 한국형 의무이행소송의 탄생이 기대되는 상황에서, 새로운 소송을 이용할 준비가 좀 더 필요한 것은 아닌가 생각된다. 특히 거부처분에 대한 소송수단으로 그동안 이용되어 온 거부처분취소소송과 아직은 우리에게 낯선 의무이행소송과의 관계를 정립하는 일은 조기입법 여부를 불문하고 시급한 과제라고 할 것이다. 이러한 취지에서 몇 가지 쟁점을 정리한다면, ① 개정안에서 거부처분취소판결의 기속력 규정을 존치한 점 등을 볼 때 행정소송법 개정안은 의무이행소송과 거부처분취소소송 중에 자신에게 유리한 것을 선택할 수 있도록 한 것으로 볼 여지가 많다. ② 신청형과 비신청형으로 구분하지 않은 개정안에서의 의무이행소송의 규정형식을 볼 때, 종래 거부처분의 성립요건으로 판례를 통해 정립된 이른바 「신청권의 법리」가 재검토되어야 할 것이다. 그리고 그 논의의 전제로서 「신청」 및 「신청권」의 행정법적 의미를 보다 분명히 할 필요가 있다. ③ 의무이행판결, 그 중 특히 일종의 재결정명령판결(응답판결)과 거부처분취소판결은 유사한 점이 많은 가운데, 개정안에서는 양자가 공히 존재하는 상황이라는 점까지 고려하여, 의무이행소송과 거부처분취소소송의 관계를 정립해야 한다. 특히 행정청으로의 환송적 의미를 가지는 판결을 우리 법제 하에서 인정할지, 인정한다면 그 요건·범위를 어떻게 볼 것인가에 관한 과제도 우리에게 남겨져 있다. Die vorliegende Arbeit befaßt sich mit dem Verhältnis zwischen der Verpflichtungsklage und der Anfechtungsklage gegen die Verweigerung. Dabei handelt es sich um eine vergleichende Untersuchung zwischen dem koreanischen Entwurf und den deutschen und japanischen Gesetzen. Das Justizministerium hat im letzten Jahr die Kommission für Novellierung des Verwaltungsprozessgesetzes aufgestellt. Nach zähen Debatten hat sie neuerdings einen Entwurf für Novellierung fertiggestellt. Es ist wohl zu erwarten, dass in absehbarer Zeit die Verpflichtungsklage zum ersten Mal in das koreanische Verwaltungsprozessgesetz eingeführt werden kann. Bei der künftigen Verpflichtungsklage sollen insbesondere folgende Punkte berücksichtigt werden;-die Auswahlmöglichkeit zwischen der Verpflichtungsklage und der Anfechtungsklage gegen die Verweigerung-die Bedeutung des Antrags im Sinne von Verwaltungsprozessgesetz und Verwaltungsverfahrensgesetz-die Arten von Urteilen in der Verpflichtungsklage im Zusammenhang mit dem Begriff der Spruchreife.

독일 행정소송상 의무이행소송의 이론과 실제 * 의무이행소송의 소송물과 법원의 판결성숙성 성취를 중심으로

김병기(Byungki Kim) 한국행정법학회 2019 행정법학 Vol.16 No.1

행정소송의 소송물은 원고의 소송상 청구와 그 기초가 되는 사실관계에 터 잡아 판단하여야 하는데, 독일 연방행정법원은 의무이행소송의 소송물과 관련하여 ‘행정행위의 발급을 구하는 소송상 청구’ 혹은 ‘신청에 대한 거부나 부작위가 위법하고 이로 인해 자신의 권리가 침해되었다는 원고의 주장’이라고 판시함으로써, 학설의 경우와 마찬가지로 일관된 입장을 보이지 못하고 있다. 행정법원법 제42조 제1항은 행정행위의 발급청구가 의무이행소송의 소송물임을 추단하는 징표로 해석되며, 동법 제113조 제5항 제1문은 적어도 의무이행소송의 소송물이 소송상 관철할 수 있는 실체법상 법률이행청구권을 전제로 함을 말해 준다. 의무이 행소송상 거부처분의 취소는 거부처분의 취소를 구하는 원고의 소송상 청구, 즉 의무이행소 송과 병행하는 독립적 청구의 의미를 지니는 것으로 보아야 한다. 따라서 의무이행소송의 소송물은 계쟁 행정행위의 발급과 함께 거부처분의 취소를 구하는 원고의 소송상 청구이며, 위법성 판단시점과 관련하여 거부처분이 판결시에도 위법한 경우에만 특정행위의 발급을 행정 청에게 명할 수 있는 점에서 양자는 단계적 관계 하에 있다고 할 수 있다. 독일의 주류적 학설과 판례에 의할 때 법원은 원칙적으로 원고의 법률이행청구권의 성부를 판단하기 위해 필요한 모든 사실적 법적 전제요건들을 심사할, 이른바 판결성숙성 성취의무를 부담한다. 이는 연방행정법원이 일관되게 강조한 ‘사실적 법적 측면에서의 완전심사원칙’에도 부합할 뿐만 아니라 기본권 제19조 제4항 제1문에 의한 ‘흠결 없는 권리구제 이념’의 구현에도 기여 한다. 그러나 법률이행청구권을 원고에게 부여하는 근거규범이 행정청에게 재량권을 부여하는 경우에는 법원은 행정청에 대하여 특정 행정행위의 발급을 명하는 판결을 선고할 수 없다. 기속행위 영역에서는 행정절차와 행정소송의 기능적 관련성을 분석함으로써 그 단초를찾을 수 있다. 절차하자치유의 광범위한 허용 및 절차하자에 따른 취소가능성의 감소 등을 규정한 행정절차법을 고려하건대, 법원의 사실관계조사를 통한 판결성숙성의 성취는 권리구 제의 철저라는 측면에서 그 정당성을 발견할 수 있다. 우리의 의무이행소송 논의와 관련하 여, 의무이행소송의 소송물을 행정행위의 발급을 구하는 원고의 소송상 청구와 이와 병행하는 거부처분에 대한 소송상 취소청구로 파악하는 경우 거부처분의 취소와 의무이행판결의 판단시점을 공히 판결시로 하는 것이 소송물이론과의 체계정합성 및 소송법 관계의 일원적 판단의 측면에서 설득력이 있다. 법원의 판결성숙성 성취 범위에 대해서는 의무이행소송의 경우 직권심리주의를 원칙으로 법원의 심리범위를 확대하고, 이를 바탕으로 법원에 의한 판결 성숙성 성취를 최대한 확보하여 특정행위명령판결의 여지를 넓히는 것이 행정의 적법성을 통제하고 권리구제의 실효성 제고에 부응하는 해석론이다. Im Verwaltungsprozeß richtet sich der Streitgegenstand nach dem Antrag des Klägers und dem dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Lebenssachverhalt. Der Streitgegenstand der Verpflichtungsklage kann nicht allein aus dem Verwaltungsprozeßrecht heraus erklärt werden, weil §113 Abs.5 Satz1 VwGO auf das materielle Recht Bezug nimmt. Der materielle Anspruch auf Gesetzerfüllung bildet Grundlage für den prozessualen Anspruch auf Erlaß eines begünstigenden Verwaltungsakts. Hinzu kommt, daß das Recht auf Gesetzerfüllung nicht nur die Grundlage für den Prozessualen Verpflichtungsanspruch ist, sondern auch die für das Entstehen eines Aufhebungsanspruchs notwendigen Voraussetzungen erfüllt: eine Pflicht der Exekutive und ein subjektives Interesse der Bürgers an ihrer Durchsetzung. Deshalb setztz sich der Streitgegenstand der Versagungsgegenklage zusammen aus dem prozessualen Anspruch des Klägers auf Erlaß des begehrten Verwaltungsakts und dem gegen die Ablehnungsentscheidung gerichteten prozessualen Aufhebungsanspruch. Spruchreife darf nur im Umfang der vom Streitgegenstand abhängigen gerichtlichen Entscheidungskompetenz hergestellt werden. Eine Verpflichtunsklage ist spruchreif, wenn alle tätsachlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine gerichtliche Entscheidung vorliegen, die die Verwaltung verpflichtet, einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen. Gemäß §86 Abs.1 führen die Gerichte derzeit grundsätzlich Spruchreife herbei, indem sie alle maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs auf Gesetzerfüllung von Amts wegen ermittlen. Das auf Verpflichtung oder Klage Abweisung gerichtete ‘Durchentscheiden’ ist nicht immer zulässig. Die Spruchreife fehlt, soweit das Gericht wegen der Struktur der Anspruchsnorm nicht abschließend entscheiden darf oder die Sachverhaltsermittlung aus faktischen oder rechtlichen Gründen durch die Behörde erfolgen muß - insbesondere in den Fällen des Ermessensbereichs. Die Kritik in der Literatur am Herbeiführen von Spruchreife durch erstmalige Sachverhaltsermittlungen ist aber unberechtigt, soweit sie pauschal einen Eingriff in dern Kernbereich der Exekutive und damit einen Verstoß gegen das Prinzip der Gewaltenteilung behauptet. Die Antwort auf die Frage, inwieweit erstmalige gerichtliche Sachverhaltsermittlungen geboten, zumindest zulässig oder verboten sind, ist eingebettet in den funktionalen Zusammenhang zwischen Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozeßrecht. §§45, 46 VwVfG relativieren die gesetzliche Bindung der Verwaltung und damit die Verantwortung für die Informationssammlung und verarbeitung jedoch so stark, daß ein Herbeiführen von Spruchreife durch gerichtliche Sachverhaltsermittlung derzeit geboten sind. Auf dem Wege zur Einführung der Verpflichtungsklage in die koreanische Verwaltungsgerichtsbarkeit muß geklärt werden, ob das Gericht verpflichtet ist, Spruchreife herbeizuführen, d.h. ob das Gericht selbst die Gründe, die Verwaltung zum Zeitpunkt der Ablehnung oder Unterlassung nicht berücksichtigt hat, ermitteln und verhanden soll. Trotz der verschiedenen Auffassungen in der Leteratur ist unter anderem davon auszugehen, daß die Gerichte wirksamen Rechtsschutz gewährleisten müssen. Ihre Aufgabe, Verwaltungsentscheidungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht grundsätzlich vollständig zu überprüfen, ist für das Herbeiführen von Spruchreife von großer Bedeutung.

중국 행정소송상 의무이행소송에 관한 검토

정이근(Jeong Yi-Keun) 한국비교공법학회 2010 공법학연구 Vol.11 No.1

중국 행정소송법에서는 각 사건의 구체적 상황에 따라 법원이 유지판결, 취소판결, 부분 취소판결, 새로운 행정행위를 하도록 하는 판결 및 이행판결을 하도록 규정하고 있다. 행정소송법이 구체적으로 소송의 종류를 구분하여 규정하고 있지 않지만, 판결의 종류를 규정함으로써 실질적으로 의무이행소송제도를 운용하고 있다. 의무이행소송은 급부소송에 속하고, 의무이행소송은 소송목적의 급부성과 소송목적물의 소극성을 가진다. 의무이행소송은 행정법 영역에서 광범위하게 적용 가능한 소송의 한 형식이다. 의무이행소송을 제기하기 위해서는, (1)행정상대방이 행정기관에 대하여 특정한 신청을 할 것, (2)청구는 행정기관에 대하여 특정한 행정행위를 요구할 것, (3)행정기관의 거부 또는 부작위로 인하여 권리침해 또는 그 침해가능성이 있을 것, (4)행정기관이 정당한 이유 없이 구체적 행정행위를 하지 않을 것, (5)법정 기간 내 소송을 제기할 것, (6)의무이행소송을 통한 구제가 가능할 것 등의 요건을 만족해야 한다. 인민법원은 의무이행소송이 제기되면 청구권의 존재 여부에 대하여 심사하고, 또한 사건의 성숙성에 대한 판단을 한다. 의무이행소송의 판결은 구체적 판결설에 따라 행정기관이 이행할 구체적인 내용을 포함하여 판결한다. 이행판결과 새로운 행정행위를 명하는 판결은 개념상 구분된다. 새로운 행정행위를 명하는 판결은 원 행정행위의 취소를 전제로 한다. 의무이행판결에서 법원은 의무이행의 기간을 설정해야 한다. 이때 판결서상 기간의 설정은 법정 기간을 적용하는 경우 또는 합리적 기간을 적용하는 경우가 있다. In Chinese Administrative Procedure Law, in according to concrete condition, the People's Court can give decision upon judgement maintaining a specific administrative acts, rescind a judgement, partial rescind a judgement, judgement for new performance order, and judgement of specific performance. Although Chinese Administrative Procedure Law not provides the form of lawsuit in directly, but it concludes the form of judgement, so we can understand that Chinese Administrative Procedure Law apply the system of lawsuit for performance of obligation. Lawsuit for performance of obligation belong to action of performance, and it has the nature of prestation and negative feature in purpose of action. So, in administrative law realm, we can apply it widely. If administrative counterpart institute lawsuit for performance of obligation, the lawsuit must satisfy following requisites: (1)the existence of application of administrative counterpart; (2)the application must conclude a specified performance for administrative agency; (3)the existence of injury or it's possibility in refusal or nonfeasance of administrative agency; (4)without resonable reason, administrative agency have no action; (5)the lawsuit must satisfy the term condition; (6)the lawsuit for performance of obligation must be useful in that case. If lawsuit for performance of obligation was instituted by administrative counterpart, the People's Court will review the existence of application right and the ripeness of the case. According to the theory of specific judgement, the judgement for lawsuit for performance of obligation must concludes specified contents of performance for administrative agency. The judgement for performance of obligation distinguish from the judgement for new performance order in conception. The judgement for new performance order wants a condition that reverse of original administrative action. In the judgement for performance of obligation, the People's Court must fix the period of performance of obligation. At that time, the People's Court will apply an legal limits of time or a resonable period in written judgement.

의무이행소송

김창조 경북대학교 법학연구원 2023 법학논고 Vol.- No.83

의무이행소송은 행정처분 신청이 행정청에 의하여 거부되었거나 혹은 부작위 상태로 방치되었을 경우에 당해 행정처분의 발급을 구하는 소송이다. 현행법상 행정청의 거부처분이나 부작위에 대해서 의무이행소송이 아닌, 거부처분 취소소송이나 부작위 위법확인소송으로 해결하고 있다. 이는 권리구제의 직접성과 분쟁해결의 효율성 관점에서 적절성을 결하고 있다. 행정소송법이 개괄주의를 전제하여 제도설계가 되어 있다는 점을 고려할 때, 원고의 청구내용에 따라서는 해석을 통한 의무이행소송제도의 인정도 가능하지만, 행정청의 제1차적 판단권 존중, 사법작용의 특수성과 한계, 구체적 법률관계의 부존재 등을 이론적 근거로 그 인정에 소극적이었다. 그러나 앞에서 살펴 본 바와 같이 이러한 주장은 논리적 타당성을 결하고 있다. 입법을 통하여 혹은 법해석 변경을 통하여 의무이행소송을 도입하는 것은 취소소송 중심주의를 완화 내지 수정하는 제도적 의미를 갖게 될 것이다. 의무이행소송의 요건을 별도로 규정하는 것을 단서로 의무이행소송을 확인소송 내지 형성소송으로 파악하려는 견해도 있으나 이는 급부소송인 의무이행소송을 항고소송으로 구성할 때 그 특수성을 반영한 규정이라고 보는 것이 타당한 것 같다. 몇 차례 걸친 의무이행소송의 법정화 과정에서 의무이행소송은 법률관계소송이 아닌 항고소송의 일종으로 규정되어 행위소송형태를 취하고 있다. 2012년 행정소송법 개정안의 경우, 신청형의무이행소송을 전제하여 제도설계를 하고, 비신청형의무이행소송의 경우에는 해석론에 맡기고 있는데, 비신청형의무이행소송의 적극적 활용을 위해서는 이에 대한 사항을 별도로 행정소송법에 규정하여 입법적으로 대응하는 것이 타당한 것 같다. 의무이행소송제도가 도입되면 기능적 중복이 발생하기 때문에 부작위위법확인소송제도의 존치는 그 실익이 없다고 보여 진다. 일본의 제도 운용상황을 고려할 때, 의무이행소송과 거부처분 취소소송 간의 병합제기에 대해서는 상대방의 선택에 맡기는 것이 타당하다고 보여 지며, 개별 사안에서 성질상 반드시 병합제기가 필요한 경우에는 해석론을 통하여 인정하는 것이 바람직한 것 같다. 의무이행소송이 행위소송의 일종으로서 항고소송으로 규정될 경우, 본안에서는 행정청의 처분의무 존재와 거부처분과 부작위의 위법성이 인정되는가의 여부가 승소요건의 핵심이 될 것이다. 법원은 승소요건을 갖추었을 때, 이에 대해서 기속행위에 대해서는 특정처분발급이행판결을 행하고, 재량여지가 인정될 때에는 재결정의무이행판결을 행하는데 구체적으로는 추상적 의무이행판결의 형태를 취할 가능성이 높다. 행정청의 선제적 위험관리기능의 강화와 급부행정영역의 확대에 수반하여 점증하는 행정청과 사인 간의 법적 분쟁에 적절하게 대응하기 위하여 의무이행소송의 도입은 시급한 입법과제라고 생각된다. This thesis analyzes the systematic structure of the appeals suit for performance of obligation. The rearch methods employed in this thesis examines the development of the legal system and case laws related to this problem in korea, germany and japan from a comparative point of view Appeals suit for performance of obligation is an administartive suit for seeking the issuance of a disposition against an illegal or unjust disposition of refusal or omission rendered by an administrative agency. According to case laws of the current Administrative Litigation Act, legal disputes related to the administrative agency's illegal refusal and omission have been resolved not through the Appeals suit for performance of obligation, but through the lawsuit for the revocation of the disposition of illegal refusal or the suit seeking confirmation of illegality of an omission From the viewpoint of the directness of the remedy of rights and the efficiency of dispute resolution, such a method of dispute resolution is not appropriate. Continuously through the changing of the interpretation of Administrative Litigation Act, it has been attempted to introduce the appeals suit for the performance of obligations. But these attempts are not successful. For these reasons, the introduction of the appeals suit for performance of obligation has been promoted through legislation. Administrative suit for performance of obligation is expected to be defined and regulated as a type of appeals suit. Appeals suit has functional advantages and disadvantages in terms of rights relief. It is desirable that the system(appeals suit for performance of obligation) be designed and operated in the direction of strengthening its positive function as an appeal suit.

義務履行訴訟 導入의 行政訴訟에 대한 影響

金昌錫(Kim Changsuk) 한국법학원 2003 저스티스 Vol.- No.75

최근 행정소송법 개정과 관련하여 의무이행소송의 도입여부가 논의되고 있다. 의무이행소송의 도입은 권리구제를 위한 절차법으로서의 현행 행정소송법의 불완전성을 극복하는 한편 실효적인 권리구제를 실현하는 첩경이 될 것이다. 의무이행소송은 종래 많은 오해를 받아온 것처럼 결코 권력분립의 원칙과 충돌을 일으키지 않는다. ‘사건의 성숙성’이라는 도구를 통하여 의무이행판결을 할 수 있는 경우와 지침판결을 할 수 있는 경우가 구분됨으로써 법원이 행정청의 재량권행사를 갈음하는 것이 회피된다. 나아가 의무이행판결은 취소소송과 같은 형성력을 갖지 않으며, 강제집행의 수단으로 직접강제가 인정되지 아니한다. 이로써 권력분립의 원칙을 훼손할 가능성을 제거할 뿐만 아니라 오히려 행정에 대한 적절한 배려까지를 한다. 의무이행소송이 도입될 경우 신속하고도 발본적인 권리구제, 판단기준시점의 변화와 심판범위의 확대에 따른 판결의 적정성 및 실효성 확보, 심판범위명료화에 따른 처분의무 내용의 명확성 강화, 가처분 제도의 도입이 가능하게 됨으로써 생겨나는 가구제의 강화 등의 실익이 있게 된다. 또한 의무이행소송의 도입은 거부처분취소소송과 부작위위법확인소송을 갈음하는 새로운 소송유형의 창출이라는 범위를 넘어서 직권주의로의 심리원칙의 확실한 전환, 가처분 제도의 도입, 다른 소송유형 및 소송물 개념의 재구성의 필요성, 행정처분 개념의 새로운 정의의 필요성 등 행정소송법의 골격을 형성하는 부분들에 대하여 직접적이고도 결정적인 영향력을 미친다. 따라서 행정소송법 개정 논의 역시 각 주제별로 분리되어 논의될 수 없고, 전체가 유기적인 관계에서 검토되어야 할 것이다.

行政上 義務履行强制와 民事訴訟 : 韓日間의 學說 · 判例의 比較를 中心으로

趙淵八(Cho Yeon-Pal) 한국비교공법학회 2010 공법학연구 Vol.11 No.3

행정상 의무이행강제와 민사소송에 대한 한국의 판례는 우선, 행정이 사법상의 권원을 가지는 경우로서 의무이행확보수단이 없는 경우에는 민사소송을 제기하는 것이 가능하다는 점에서는 일본과 동일하다. 그러나 행정이 사법상의 권원을 가지는 경우로서 의무이행확보수단이 있는 경우에는 민사소송은 부정되어 의무이행확보수단만을 이용해야 한다고 판단하고 있다. 이 점에서 보면 민사소송과 자력집행을 선택적으로 인정하고 있는 일본의 판례와는 차이가 있다. 두 번째로 행정이 사법상의 권원을 가지지 않는 경우로서 의무이행확보수단이 없는 경우에도 민사소송을 제기할 수 있을까에 대하여 아직 판례는 나타나고 있지 않는 것으로 보인다. 그리고 마지막으로 행정이 사법상의 권원을 가지지 않는 경우로서 의무이행확보수단이 있는 경우에는 민사소송은 허용 되지 않는다고 판단하고 있는 점에서도 일본과 차이가 없다. 2009년 초에 한국에서는 용산재개발 참사라는 큰 사건이 있었는데 이 사건을 잘 살펴보면 철거과정에서 경찰이 동원되어 많은 물리적 충돌이 있었는데 그런 와중에 6명의 사망자가 나왔다. 법적으로 보아 대집행의 대상이 아닌 인도의무나 명도의무에 대해서 명도소송의 판결도 없이 행정기관의 하나라고 할 수 있는 지주조합이 이러한 강제철거를 강행해도 되는 지 한번 살펴볼 필요가 있다. 현행 한국의 「도시및환경정비법」에서는 정비구역지정고시가 있은 후, 설치된 시설 등에 대하여서는 설치자에게 철거의무가 주어지지만 동법 제49조 제6항에서는 관리처분계획의 공람 및 인가절차의 고시 후에 토지나 건축물의 소유자, 지상권자 또는 임차권자 등에 대한 사용수익의 금지조항만을 두고 있다. 따라서 이러한 부작위의무에 대해서는 대집행이 불가능하다. 왜냐하면 대집행을 실시하기 위해서는 별도의 철거명령 등 작위 하명을 할 수 있는 근거 규정이 필요한데 이러한 규정은 찾아볼 수 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 명도 소송을 제기하고 나서 판결문에 의하여 집행을 하는 것이 정당성을 확보 받을 수 있다. 그럼에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 않고 즉시 철거를 강행했다고 하는 잘못이 없다고는 말할 수 없다. 이러한 상황 속에서 이와 같은 불합리가 생긴 것은 현행법제에 미비가 있기 때문이라고 생각하여 이러한 불비점을 개선하기 위해서는 행정집행법을 제정해야 한다는 견해도 주장되고 있다. 그렇지만 이러한 행정집행법의 제정은 자칫하면 큰 인권침해 요소를 가져 올 가능성도 있기 때문에 신중하게 생각해야 한다. 현재의 상황에서는 행위의 정당성을 얻는 차원에서도 재판소에 대해서 명도소송을 먼저 제기하여 판결을 얻고 나서 건물 철거 등의 행위를 하는 것이 타당하지 않을까 생각된다. 그러나 한국에서는 일본과는 달리 행정주체가 사법상의 권을 가진 경우에도 의무이행확보수단이 있는 경우에는 민사소송을 제기할 수 없다고 하는 것이 판례와 학설의 흐름이다. 위에서 본 것처럼 국유재산에 관한 철거의무는 대집행의 대상이 되지만 토지의 인도의무는 대집행의 대상이 되지 않는다. 따라서 행정이 사법상의 권원을 가지고 있는 경우에는 의무이행확보수단이 있다고 해도 민사소송을 허용 하는 것이 타당하지 않을까 생각된다. 龍산재개발 참사사건에서도 억지로 철거를 강행하는 것이 아니라 명도소송을 먼저 제기하여 재판의 심리과정에서 임차권자 등에 대한 보상 문제가 어느 정도 해결한 후, 철거작업을 실시했더라면 행정측도 어느 정도 정당성이 확보되어 임차권자의 반발도 이번보다 적게 되어 대형 참사도 막을 수 있었을지도 모르다.

프랑스 행정소송에서 이행명령 : 월권소송과 이행명령의 관계를 중심으로

박현정(Hyun Jung Park) 한국행정법학회 2020 행정법학 Vol.18 No.1

재판상 이행명령(l’injonction juridictionnelle)은 판결의 집행이 원활히 이루어지지 않음으로 인한 문제를 해결하기 위해 도입되었다. 월권소송에서 본안판결로서 행해지는 이행명령을 중심으로 살펴보자면, 이행명령의 기본 내용은 다음과 같다. 법원은 원고의 청구에 따라, 경우에 따라서는 직권으로, 기판사항이 필요적으로 의미하는 바를 분석하여 행정청에게 특정한 집행조치를 취할 것을 명하거나(L.911-1조), 집행조치 내용의 특정 없이 단순히 새로운 심사를 거쳐 재결정할 것을 명한다(L.911-2조). 취소판결 주문과 결정적 근거가 된 이유에 비추어 재결정에 있어서 행정청에게 어떠한 선택권 내지 판단권도 없다면, 법원은 기판사항이 의미하는 특정한 조치를 행정청에게 명한다. 기판사항이 의미하는 정확한 결과를 도출하기 위한 판단권이 행정청에게 남아 있다면 법원은 재결정만을 명할 수 있다. 프랑스 이행명령 시스템의 특징은 다음 세 가지로 요약할 수 있다. 첫째, 월권소송에서 이행명령은 취소판결의 기판사항에 따른 의무를 명확히 하여 그 집행을 확보하는 것에 불과하고, 기판사항의 의미를 벗어나는 새로운 의무를 행정청에 부과하는 것은 아니다. 판결의 집행 확보를 목적으로 하는 이상 이행명령은 집행대상이 되는 판결의 존재를 전제로 한다. 이행명령은 취소청구(또는 집행정지신청)에 부가하여서만 청구할 수 있고, 법원도 취소판결(또는 집행정지결정)에 부가하여서만 이행명령을 선고할 수 있다. 둘째, 이행명령은 월권소송의 기본적 성격에 영향을 주지 않는다. 여전히 월권소송에서 위법판단의 기준시는 처분시이며, 월권소송의 객관적 구조를 뒷받침하는 법리는 바뀌지 않았다. 셋째, 집행정지와 이행명령의 결합은 가처분 제도의 실효성 뿐만 아니라 월권소송 자체의 실효성을 높이는 데에도 지대한 공헌을 하였다. 가처분결정의 취지에 따라 행정청이 잠정적으로라도 재결정을 하게 되면, 그 재결정 이후의 사정변경이 본안소송에서의 이행명령에 장애로 작용하지 않게 되기 때문이다. 프랑스 시스템에 대한 분석이 우리 의무이행소송 도입 논의에 시사하는 바는 다음과 같다. 첫째, 의무이행소송의 위법판단 기준시를 판결시로 할 경우 의무이행소송은 취소소송과는 법적 성격이 완전히 달라지게 된다. 서로 이질적인 두 가지 소송이 항고소송이라는 큰 틀속에서 조화를 이룰 수 있을 것인지에 대한 고민이 필요하다. 둘째, 위법판단 기준시를 정함에 있어서 이론적인 측면에서 법원의 심리권한이 미치는 범위 문제뿐만 아니라 법원이 심리에 투입할 수 있는 인적·물적 자원의 정도에 대한 고려도 필요하다. 셋째, 의무이행소송 제도가 성공하기 위해서는 반드시 가처분제도가 함께 도입되어야 한다. France introduced in 1995 an injunction system to address the decades-long problem of inefficiency in executing judgments; twenty-some years later, the system is considered very successful. The basic details of the injunctions attached to the ultra-vires litigation(le recours pour excès de pouvoir) are as follows. The administrative courts, upon request or ex officio, order the defendant administration either to take specific measures or to re-decide on the plaintiff’s application after reexamination. The type of order is determined by what the res judicata(la chose jugée), necessarily means in a given judgment; the former is for cases where the disposition to cancel certain administrative measure with its principal reasons necessarily implies that the administration has no choice, no scope for evaluation; the latter is for those where the administration is left with a scope of appreciation to decide on the exact result of the res judicata. The characteristics of the French injunction system are as follows: First, an injunction in the ultra-vires litigation only verifies obligations that already exist as logical consequences of the res judicata; it does not create new obligations. As its purpose is to secure the execution of judgments, it needs judgments to be executed. An injunction can only be claimed in addition to a cancellation claim (or an application for suspension of execution); courts can order injunctions only when the decision is canceled (or suspension of its execution is ordered). Second, the injunction system does not affect the nature of ultra-vires litigation. Courts decide on the illegality of administrative measures according to laws and circumstances which existed when the measures were taken. Third, injunctions combined with temporary suspension orders made a very positive contribution in enhancing the effectiveness of the ultra-vires litigation system. When the administration makes a new decision based on an injunction, even though it is only temporary, changes in laws and circumstances after this new decision cannot be obstacles to the injunction on the merits of the dispute. There have been various attempts to introduce a type of injunction litigation to the Korean Administrative Litigation System. The French injunction system, which plays a role similar to the Verpflichtungsklage of Germany, may give us some insights regarding this issue. First, an injunction system similar to that of France may stand more chance to blend into the current cancellation litigation system in Korea. Second, we need to consider not only the extent to which the courts have the authority to review cases but also the extent of human and material resources that courts can put the administrative litigation. Third, the introduction of temporary injunctions along with the injunctions on the merits is very likely to enhance the effectiveness of the judicial remedy.

연구논문 : 행정소송제도의 개혁방안에 관한 법적 연구 -헌법상, 국민안전보장의무에 대한 논의를 중심으로-

이준복 ( Joonbok Lee ) 국제헌법학회,한국학회 2015 世界憲法硏究 Vol.21 No.1

지난 2014년 4월 발생한 세월호 사건처럼 국민에게 발생 가능한 위험은 언제나 존재하고 있다. 상황 발생 시 그 대처와 피해에 대해서 국가의 책임을 헌법상에서 명목적으로 제시하고 있고, 이에 따른 책임을 논하기 위하여 국가보상법 등이 존재하고는 있지만 아직 이는 금전적 보상 수준에 머물러 있으며 유사 상황 발생의 예방적 기능을 수행할 대응책이 아직 미비한 부분이 남아 있어 사전에 구제되지 않으면 회복하기 어려운 손해에 대해서 직적절한 조치들이 취해지지 않고 있다. 더불어 헌법상으로 개인이 가지는 기본권으로서 안전권을 명문으로 규정하고 있지 않기 때문에 안전권을 도출하고 이에 헌법적 효력을 부여하는 작업은 오늘날과 같은 위험사회에서 국민이처한 불안전한 상황을 고려할 때 매우 필요하고도 타당한 작업이라고 생각한다. 즉, 국민의 안전을 헌법적으로 보장하는 방법으로써 안전보장의무를 도출해야 한다. 연구의 목적의 수행을 위해서 가장 중요한 쟁점이 되는 부분은 의무이행소송의 도입에 대한 합의라 할 것이다. 지금껏 이론과 실무를 막론하고 적극적인 권익구제수단으로서의 의무이행소송의 도입 필요성이 주장되었음에도 우리 판례는 실정법 해석론 차원에서 그 허용에 부정적인 견해를 취해 왔다. 의무이행소송의 인정 여부는 입법재량사항으로서 행정소송법상 명문의 근거를 찾아볼수 없으며, 법원이 행정청의 처분의 위법성을 심사하여 그 판단을 대체하는 것은 행정에 대한 사법의 지나친 간섭으로 헌법상 권력분립원칙에 어긋날 뿐만 아니라 사법권의 정치·행정화를 막고 부담을 경감해야 한다는 사법자제적 고려 등이 논거로 제시되었다. 이를 반영하여 법무부 개정안과 대법원안은 의무이행소송의 신설을 명문으로 규정하여 입법적 해결을 도모하였으나 처분시에 의한 위법성 판단을 고수하는 경우 법령의 개정 등의 사유는 여전히 판결 내용에 반영되지 못하여 현행 거부처분취소소송에서 파생하는 문제에 대한 해결의 실마리를 찾을 수 없으며, 경우에 따라서는 의무이행청구에 대한 판결과 거부처분취소청구의 판결 상호 간 구체적 관련성 유지가 어려울 수 있다는 비판에 직면해있다. 독일의 경우가 그러하듯이 의무이행소송의 도입 취지에 비추어 볼 때 판결시를 기준으로 거부처분의 위법 여부를 결정하고 의무이행청구의 인용 여부를 판단하는 것이 타당할 것이다. 현행 행정행위를 중심으로 전개된 행정작용론의 근간을 훼손한다는 비판에 대해서도, 연혁적 측면에서 볼때 독일의 최협의의 행정행위를 중심으로 하여 전개된 행정작용론 행정소송의 제기가능성 자체를 제한하려는 의도에서 출발한 것으로서, 오늘날의 행정작용유형론의 진정한 의의는 대상적격을 둘러 싼 행정소송유형의 선택문제에 국한하는 것이 아니라 오히려 원고적격, 사법심사의 척도 및 강도와 관련하여 더욱 중요한 의미를 갖는 것이므로, 대상적격의 확대가 행정작용의 성질과 기능에 따른 유형화를 무력화 하는 것은 결코 아니라는 의견도 경청하여 속히 의무이행소송제도를 도입해야 할 것이다. The revised bill of the Administration Litigation Act recently pre-announced encompasses the obligations performing litigation. In the event of illegal denial or non-performing from administrative authorities the court may order them to do a certain measure. There are many different expressions about its concept in many countries. But a pivotal point in this measures mandates is for the court to force the administrative authorities to uphold affirmative measure according to its verdicts. This means that the Judiciary can be into the administrative authorities`` business. But that has been denied based on the administrative authorities`` first right of decision of power doctrine in the interpretation of administrative law. After a lengthy course of debate the administrative litigation act is emerging victorious. Focusing on the analysis of the obligations performing litigation in German, Japan, I am trying to inspect the current circumstances of practice in Korea. I hope that it can be helpful for the interpretation and application of revised law. Beyond the comparative law research of the obligations performing litigation in Korea corresponding to that in German, Japan. At its core, the argument remains how to find the best suggestion for fixing Korean style of the institutions through the adaptation of evolved laws. It is uncertain if the revised bill pre-announced can live through a vote in Congress. But that may be highly possible given the present climate. Future institutions for the obligations performing litigation in Korea may be greatly influenced from that in German, Japan although those can not be identical in practice.

의무이행소송의 쟁점에 대한 고찰 -독일에서의 소송상 쟁점을 중심으로-

김연태 ( Yeon Tae Kim ) 고려대학교 법학연구원 2014 고려법학 Vol.0 No.72

행정현실의 변화와 고양된 국민의 권리의식을 반영하기 위하여 행정소송법 개정의 필요성이 학계와 실무계에서 지속적으로 제기되어 왔었다. 대법원이 2006. 9. 국회에 제출한 행정소송법 개정의견, 법무부가 2007. 7. 마련하여 2007. 11. 국회에 제출한 개정안, 그리고 법무부가 다시 2011. 11. 행정소송법 개정위원회를 구성하여 논의를 거쳐 2013. 3. 입법예고 한 개정안 등 그 동안의 행정소송법 개정작업에서는 현행 권리구제절차(거부처분 취소소송이나 부작위위법확인소송)의 불완전성을 해소하고 분쟁의 발본적·일회적 해결이 가능한 제도로서 의무이행소송을 도입하는 것에 대하여는 의견 일치를 보여주었다. 물론 의무이행소송제도의 구체적인 형성에 있어서는 여러 쟁점에 대하여 의견이 일치되지 않은 것도 있었다.이 글에서는 2013. 3. 입법예고 된 법무부 개정안을 중심으로 개정안 마련 과정 중에서 논의되었던 의무이행소송 제도의 쟁점에 대하여 간략히 살펴보고, 우리보다 먼저 의무이행소송을 도입하여 그에 관한 판례와 학설이 집적되고 정리되어 온 독일의 의무이행소송 제도를 개관하고, 독일에서의 구체적 쟁점과 적용례에 대하여 고찰함으로써, 우리 의무이행소송 제도의 올바른 정립을 위한 시사점을 찾고자 한다. 행정소송의 체계와 입법 규율의 차이에 대한 이해를 바탕으로 하여 우리의 법과 현실에 맞는 우리의 의무이행소송이 정립될 수 있기를 기대한다. The necessity of amending the Administrative litigation Act has been raised continuously to both the Academic community and the Practice field in order to reflect the changes in the reality of Administration and the elevation of the nation`s right consciousness. Thus far, revision processes of the Administrative litigation Act have reached a common understanding about introducing Fulfillment of Obligation Litigation as a legal system which is capable of settling the instability of right remedy procedures(revocation of refusal disposition or litigation for affirmation of illegality omission) and of solving disputes in a radical and decisive manner. The efforts made so far to revise the Administrative litigation Act include : The revised comments of the Administrative litigation Act presented to the National Assembly by the Supreme Court in September 2006; The amendment of the Act written by the Ministry of Justice in July 2007 and presented to the National Assembly in November of the same year; and the ministry`s effort to form a Administrative Litigation Act Revision Committee in November 2011 to discuss an amendment and make a pre-announcement of legislation for it in March 2003. Yet in some cases differences in opinions also emerged concerning the detailed formation of the Fulfillment of Obligation Litigation system. Based on the amendment that Ministry of Justice made the pre-announcement of legislation for, this paper will briefly examine the issue of the Fulfillment of Obligation Litigation system that was discussed during the process of writing the amendment. After that, it will provide an overview on the Fulfillment of Obligation Litigation system in Germany where it was introduced before Korea and judical precedents and theories concerning Fulfillment of Obligation Litigation are accumulated and well-organized. Later, this paper will cover the consideration on the concrete issues and cases of application in Germany. By carrying out these tasks, this paper will attempt to seek the implication for the right establishment of the Fulfillment of Obligation Litigation system for Korea. It shall be my desire to see the establishment of Fulfillment of Obligation Litigation system which corresponds to the law and social reality in Korea based on the thorough understanding of the difference between administrative litigation system and legislation rule.

일본 개정 행정사건소송법의 假救濟에 관한 연구

최우용(Choi Woo-Yong) 한국비교공법학회 2008 공법학연구 Vol.9 No.1

본고는 행정소송법상의 假救濟에 관한 연구이다. 주지의 바와 같이 우리 행정소송법도 그 개정안이 대법원과 법무부에 의해 각각 제출된 상태이다. 이에 필자는 우리와 비슷한 논의과정을 거쳐 2004년에 행정소송법을 개정한 일본 사례의 연구에서, 우리 행정소송법상의 假救濟에 관한 보다 바람직한 제도적 개선방안을 찾고자 하였다. 2004년 개정된 일본의 행정사건소송법(이하 ‘행소법’이라 한다)의 假救濟제도에 관한 사항으로는, 의무이행소송과 금지소송제도의 도입에 따른 假의무이행제도(제37조의5)와 假금지 제도의 도입과 집행정지 요건의 완화(제25조 2항)가 이루어졌다는 점이다. 주요내용을 보면 아래와 같다. 첫째, 집행정지 요건의 개정이다. 즉 구행소법 제25조2항에서 정하는 집행정지의 필요성의 요건 중에서 ‘회복이 곤란한 손해’라고 하는 문구를 ‘중대한 손해’로 고치고, 신설된 25조3항에 의해, ‘중대한 손해’의 판단에 있어서는, ‘손해의 회복이 곤란한 정도를 고려한다’와 함께, ‘손해의 성질 및 정도 그리고 처분의 내용 및 성질을 감안하는’것으로 하였다. 둘째는 ‘假義務履行制度’ 및 ‘假禁止制度’의 신설이다(행소법 제37조의5). 개정 행소법은 의무이행소송 및 금지소송을 새로운 항고소송으로서 法定하는 것과 함께, 양 소송에 대응하는 임시 구제수단인 ‘假義務履行, 假禁止’의 제도를 두고 그 요건과 절차를 정비하였다. 그러나 이번 개정으로 일본에서의 假救濟에 관한 모든 문제가 해결된 것이라고 할 수는 없다. 본고에서의 논의를 시작으로 우리나라에서도 이에 관한 보다 심도 있는 논의가 향후 전개되어 바람직한 가구제 제도가 정립되기를 바라마지 않는다. 종래 행정소송법의 해석에 있어 행정작용의 계속적 수행을 중시하여 국민의 권리구제라는 司法的인 측면을 소홀히 해 왔음이 사실이다. 그러나 공권력의 행사에 대해 소송절차의 종료 전까지는 비록 행정청의 행위에 공정력이 작용한다고 하더라도, 사법부에 의한 외부적 통제는 종국판결 전에도 가능할 수 있어야 할 것이다. 이는 사법개혁의 하나로서 행정소송법의 개정이 뜨거운 이유 중의 하나이기도 하다. 향후 假救濟 제도에 관한 보다 심도 있는 논의가 전개되리라 생각한다. This article is a research on the provisional remedies of the Administrative Litigation Act in Japan. As is generally known, bills for the revision of the Administrative Litigation Act are submitted by Supreme Court and the Ministry of Justice respectively in Korea. So, I wanted to look for more desirable institutional way of improvement on our Administrative Litigation Act, by researching the case in Japan. By revising in 2004, Japan introduced provisions for ① performant of temporary duties, ② temporary injunction, ③ loosened requirements for suspension of execution. The important amendments are as follows : First is a revision of the provision for suspension of execution. The phrase which 'the damage which is irrecoverable' is changed to ‘an important damage’. This is assessed by degree and nature of damages, and by the contents and nature of the administrative action. Second, the provisions, a performance of temporary duty and a temporary injunction are newly introduced. The amended law provides new articles together with the new procedure and necessary conditions for the above provisions. But, all problems are not resolved by this revision. I think even if the administrative agency holds the power which counties until the final judgement, external control by the judiciary should be available before the final judgement. Finally, I think that the debates will take play in the new future on the provisional remedies. At that time, If this article will be helpful, more pleasure is to me.