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          미국헌법상의 행정협정

          정상익 ( Sang Ik Jung ) 국제헌법학회,한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.1

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          국제화, 세계화가 진전될수록 한 국가가 다른 국가 또는 국제기구와 체결하는 국제적 합의의 중요성이 커지고 있다. 각국의 헌법은 국제적 합의의 중요성을 일찍이 인식하고 헌법에서 국제적 합의에 관한 조항들을 마련하고 있다. 국제적 합의에는 조약과 행정협정 등이 있다. 각국이 마련한 국제적 합의에 관한 조항들은 각국마다 유사하기도 하고 차이를 보이는 경우도 있다. 우리나라와 마찬가지로 미국의 경우에도 헌법에서 행정협정이라는 용어를 사용하고 있지는 않다. 그럼에도 불구하고 현실적으로는 많은 행정협정이 체결되고 있다. 행정협정이 체결되는 동기는 여러 가지가 있다. 국제적 합의에 관한 헌법조항들을 해석하는 과정에서 많은 법률적 문제가 발생하는데, 그러한 법률적 문제들 중에 중요한 것 중의 하나가 행정협정에 관한 법률적 문제이다. 행정협정의 체결에 의하여 국민의 자유와 권리를 침해할 가능성이 있기 때문에 행정협정에 관한 통제문제는 중요한 문제이다. 행정협정의 체결에 대한 통제의 이론적 근거는 권력분립주의와 민주주의 에서 찾을 수 있다. 권력분립주의는 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 권력을 분리, 분립한 후에 별도의 담당기관에게 그러한 권력을 맡기는 것으로서 권력의 집중을 막아 권력의 남용을 방지하자는 것이다. 국제적 합의 전반 또는 행정협정에 있어서 권력분립주의의 실현은 국제적 합의의 체결권한을 보유하는 기관에 대하여 다른 기관에게 통제권을 부여하는 것이다. 우리나라나 미국은 국제적 합의의 체결권한을 대통령이 보유하는데, 대통령 이외에 의회에게 국제적 합의의 체결권한에 대한 통제권을 부여하는 것이다. 이러한 통제를 통하여 대통령이 국제적 합의의 체결권한을 남용하는 것을 방지하자는 것이다. 미국은 여러 유형의 행정협정을 발전시켜 왔는데, 이러한 행정협정들에 대하여 의회에 일정한통제의 권한을 부여하고 있다. 미국의 대통령이 발전시킨 행정협정들 중에서 일부는 미국헌법의 규정상 위헌이며, 따라서 허용되지 않는 것이라는 주장이 제기되고 있다. 행정협정의 통제권을 의회에 부여함으로써 대통령은 행정협정의 체결여부와 행정협정의 내용을 정하는데 있어서 부담을 느끼게 되고 심사숙고하게 된다. 이러한 과정을 통하여 대통령의 행정협정의 체결은 제약을 받게 된다. 이것이 바로 권력분립주의와 민주주의의 요청에 부합하는 것이다. 행정협정에 대한의회의 통제권은 의회의 입법권에 대한 대통령의 거부권과 그 맥을 같이 하는 것이다. 조약의 경우도 마찬가지이다. 미국의 대통령은 의회 중에서 상원의 조언과 동의를 얻은 후에 조약을 체결할 수 있는데, 의회의 이러한 권한은 대통령의 조약체결에 대하여 그야말로 막강한 위력을 발휘하는 것이다. 역사상 중요한 문제들에 관하여 의회의 이러한 막강한 영향력이 행사되어 왔다. 우리나라의 경우아직 행정협정의 통제문제에 관하여 미국과 같이 많은 관심이 모아지고 있지는 않고 있다. 하지만 국제화, 세계화의 진전에 따라 중요한 문제들이 행정협정으로 처리될 가능성은 많이 있다. 본 논문은 미국헌법상의 행정협정에 관한 법률적 문제를 권력분립주의와 민주주의의 요청에 기초하여 고찰함으로써 우리나라의 경우에 적용될 수 있는 가능성을 모색하는 것이다. 물론 미국헌법상의 행정협정에 관한 이론이 그대로 우리나라에 적용될 수 있는 것은 아니다. 역사에 있어서 차이가 있고, 세계에서 차지하는 비중에 있어서 차이가 있기 때문에 국제적 합의의 통제문제가 미국처럼 그렇게 중요하지 않을 수도 있다. 하지만 정도의 차이는 있을지 몰라도 권력분립주의와 민주주의 요청상 조약과 행정협정에 대한 통제의 문제는 매우 중요한 것이다. 조약과 행정협정에 대한 통제의 장치는 필요한 것이며, 따라서 조약과 행정협정에 관한 미국헌법상의 이론이 우리나라의 경우에도 큰 도움을 줄 수 있을 것이다. This article has studied the executive agreement in the United States Constitution Law including the concept and the type of the executive agreement,the separation of powers,democracy,participation of the congress.The state has numerous options to have relations with foreign nations.One of them is the executive agreement.The executive agreement is a international agreement. International agreement includes the treaty and the executive agreement.The United States Constitutional Law regulates the treaty but has not a article which uses the word,the executive agreement.As the results,so many legal problems have come in history of the United States.The president,the congress,and the court have interests about theses legal problems.Although the United States Constitutional Law has not a article which uses the word,the executive agreement.so many legal problems about the executive agreement ought to be regulated by the law.The executive agreement should be under the limitations which the law imposes on it.This article has tried to analyse many legal problems about the executive agreement.Of many legal problems,the matters about the separation of powers and the democracy are very important.This article has the purpose to give perspectives about the executive agreement.

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          미국에 있어서 국제법의 국내적 적용에 관한 연구

          박선욱(Park Seon uk) 국제헌법학회 한국학회 2009 世界憲法硏究 Vol.15 No.2

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          미국은 영국법을 수용한 역사적 이유에서 독립과 헌법제정 이전부터 관행에 따라 국제법을 미국법의 일부로 적용하여 왔다. 미국 역사의 초기에 있어서 국제법의 적용은 적극적인 일원론적 접근하에서 활발히 이루어져 왔다. 국제법의 주요법원인 조약의 경우, 미국 헌법상 헌법, 연방법률들과 함께 최고법의 일부로서 지위를 점하고 있으며, 국제관습법은 헌법관행으로서 역시 미국법 중 최고법의 일부로서 적용되어 왔다. 이후 국제사회에서의 미국의 부상과 함께 미국 의회는 조약에 대하여 미국법으로서의 효과를 제한하는 각종의 조건들을 부과하기 시작하였고, 행정부는 의회에 대한 설득에 실패하면서 국제기구에 가입하기로 하거나, 국제조약을 체결한 이후에도 의회의 동의를 얻지 못하여 국제적 의무를 이행하지 않는 사례들을 만들어 내기 시작하였다. 미국 법원 역시 헌법에 명시되어 있지 않은 소위 비자기집행적 조약이라는 새로운 분류방식을 통하여 행정부가 체결한 조약의 효력을 전적으로 부인하는 비헌법적인 관행을 만들어내기 시작하였고, 다수 조약의 국내적 효력을 부인하는 결과를 초래하였다. 헌법관행으로 직접적용성이 인정되어 오던 국제관습법에 대하여도 역시 유사한 방법에 의한 적용의 협소화를 가져왔다. 국가행위이론, 국제예양론, 사법자제론, 주권면제론 등은 급격한 국제관습법의 위축을 가져왔다. 조약의 구속력도 부 인하고, 국제재판소 판결의 권위도 전적으로 부인하는 미국 대법원의 최근의 Medellin 사건의 판결은 극단적인 형태의 국제법 부인의 행태를 노정하고 있다. 반면에 1980년대 이후 활발히 적용되기 시작한 외국인간의 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 법률 (The Alien Tort Claims Act)은 국제인권의 존중, 국제환경의 보호 등의 범위로 국제관습법의 적용범위를 넓혀가고 있다. 동 법률의 적용에 의하여 전 세계의 고문실행자, 집단살해자, 해적 행위자, 노예행위 시행자, 여성에 대한 학대행위자, 전쟁법 위반 행위자들은 미국법과 국제관습법에 의한 실질적인 처벌의 위험에 노출되게 되었다. 국제법의 국내적 적용의 문제는 형식적으로 법원의 종류에 따라서만 이해할 수 있는 부분은 아니라고 할 수 있다. 보다 근본적으로는 법의 지배에 관한 인식, 국제법질서에 의한 국제관계의 형성에 대한 관점, 개별 국가의 주권행사와 국제사회 공동의 이익의 보호, 국내헌법 질서 속에서 행정부와 의회, 법원의 역할에 대한 인식, 문제되는 국제질서의 내용, 국제규범의 발전방향과 정도, 국제시민사회의 역량의 강화정도 등의 요인에 따라 좌우될 수 있다. 이러한 점에서 국제사회에서 주도적 역할을 담당하고 있는 미국에서의 국제법 존중은 단지 미국만의 문제에 국한될 수 없고, 우리에게도 중요한 일이며 적극적인 주장의 대상이 되어야 할 것으로 판단된다. From the beginning, international had been actively pursued, and applied in the courts of the United States as part of the supreme law of the land. Treaties have been considered as an integral part of the US law by the explicit provisions of the US Constitution, while international customs have been applied directly by the US courts in accordance with the long standing tradition of the US judiciary. During the last century, the effect of treaties in US has been effectively diminished by the court-invented principles of the indirect applicability of certain treaties and their provisions. International customary principles have also been restricted in their application by the judicial introduction of such restraining conditions as the principle of the act of state, international comity, judicial restraint, and sovereign immunity. The attitude presented by the Supreme Court in the recent Medellin case is a case in point. In contrast, the active utilization of the Alien Torts Claims Act by both the courts , the victims, and human rights advocates has opened a new door in the development of international customary principles as applied in the courts of the United States. The scope of protection has now expanded itself from the prohibition of torture, and to the protection of environment against the atrocities of not only public actors, but private corporate entities. The issue of the active application of international law can not be considered as an isolated matter for the United States alone. The status of international law in the US deserves duly-paid attention of the international community that is bound by the common belief in the rule of law, and international legal principles.

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          미국 헌법상의 국제적 합의의 종류

          정상익 국제헌법학회 한국학회 2007 世界憲法硏究 Vol.13 No.1

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          국제사회가 발전하면서 대외문제, 특히 국제적 합의의 중요성이 증가하고 있다. 세계초강대국인 미국의 경우 연방정부 내에서 국제적 합의가 차지하는 비중은 상당하며, 국제적 합의에 관한 많은 연구가 이루어져 왔다. 국제적 합의는 크게 조약과 조약 이외의 국제적 합의로 분류되고, 조약은 자기집행적 조약과 비자기집행적조약으로 분류되며, 조약이외의 국제적 합의는 대통령협정과 입법부-행정협정으로 분류된다. 대통령협정은 대통령이 자신이 보유한 집행권에 근거하여 혼자서 독립적으로 체결하는 행정협정을 말하고, 입법부-행정협정은 상원의 동의가 아니라 상원, 하원 모두 불포함한 전체로서의 의회의 단순다수결에 의한 동의를 필요로 하는 행정협정을 말한다. 행정협정은 미국헌법이 제정된 이래 계속하여 활용되어 왔으며, 다양한 유형의 행정협정들이 출현하고 있다. 입법부-행정협정은 미리 의회의 권한부여에 의하여 체결되는 것과 사전의 권한부여가 없는 것이 있으며, 조약의 집행을 위한 행정협정도 있다. 조약과 조약 이외의 국제적 합의를 포함하여 국제적 합의의 종류를 유형화하는 방식으로는 4가지를 고려해 볼 수 있다. 이러한 유형화 방식들은 미국헌법상의 국제적 합의를 이해하는데 큰 도움을 줄 것이다. 하지만 국제적 합의, 특히 행정협정이 발전하면서 계속적인 분화를 시도하기 때문에 유형화의 방식은 계속적인 보완을 필요로 한다. 조약의 경우 자기집행적 조약은 의회의 법률 없이 직접 미국법원에서 적용될 수 있는 조약을 말하며, 비자기집행적 조약은 의회의 별도의 법률이 있어야만 미국법원에서 적용될 수 있는 조약을 말한다. 자기집행적 조약과 비자기집행적 조약의 구분의 기준으로는 조약 당사국의 의도가 가장 중요하다. 하지만 조약당사국의 의도가 그리 명백한 것은 아니기 때문에 다론 기준에 의한 보완이 필요하다. 행정협정의 경우 대통령과 전체로서의 의회가 체결과정에 참여하게 되는데, 의회는 대통령의 행정협정 체결에 대하여 통제하려는 강한 욕구를 가진다. 상호무역협정의 경우 입법부-행정협정의 형식을 취하는데, 의회는 동의에 의한 참여뿐만 아니라 협상과정 자체에도 자신의 대표를 참여시키려고 하며, 협상단으로부터 보고를 받기를 요구한다. 입법부-행정협정의 경우 미국헌법의 명문의 규정은 없기 때문에 헌법상의 권한에 관한 여러 규정들로부터 그 근거를 도출하고 있다. 물론 입법부-행정협정의 근거에 의문을 제기하는 견해들이 계속하여 나타나고 있다. 이러한 의문들에도 불구하고 행정협정의 활용비율은 조약에 비하여 훨씬 높다. 행정협정에 관한 연구는 그 주제영역, 의회와 대통령의 권한관계, 효력, 새로운 절차의 도입 등 광범위한 영역에 걸쳐있다. 미국과 긴밀한 대외관계를 맺고 있는 우리나라의 경우 미국헌법상외 국제적 합의에 대한 깊은 이해가 필요하다. International agreements in the United States Constitution consist of treaties and international agreements other than treaties. There is no express provision on executive agreements in the Constitution, but the need to use international agreements other than treaties has been acknowledged broadly in history. As a result, various forms of executive agreements have evolved. Executive agreements become sometimes a substitute for treaties, and now it increases although there are some doubts about the consititutionality of executive agreements, especially congressional-executive agreements. The interchangeability of executive agreements for treaties is disputed between legal students, and the disputes are going on. Senate and Congress have tried to control over treaty making and executive agreement making power of the President. So the President has choices of tension or cooperation between two political branches. Senators have insist their prerogative in treaty making process, and Representatives have insist their participation in international agreements making process. Who is more appropriate for international agreements making, and for democracy? What is more appropriate for international agreements making, and for democracy? Who and What? This article has sought to help us to understand the meaning of study on international agreements in the United States. So we can use their results and prepare for the future.

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          헌법불합치결정과 함께 내려진 계속적용결정의 효력: 집시법 제10조에 대한 헌법재판소 결정 평석을 중심으로

          임지봉 ( Ji Bong Lim ) 국제헌법학회,한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.1

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          얼마 전 우리 헌법재판소는 ``집회 및 시위에 관한 법률`` 제10조의 야간옥외집회 금지규정에 대해 헌법불합치결정과 입법촉구결정으로 그 위헌성은 확인하면서도 법 개정시까지 문제된 조항을 계속 적용할 것을 명하는 결정을 내렸다. 그러나 이 조항은 처벌규정이 따르는 일종의 형벌법규여서 헌법재판소 결정의 효력과 관련해 많은 논란을 낳고 있다. 즉, 헌법불합치결정을 통해 그 형벌법규가 위헌임은 선언해놓고 법 개정시까지는 동조항을 계속 적용하게 함으로써, 위헌성을 띤 형벌법규조항이 국회에 의한 법 개정시까지는 계속 적용되어야 하는 모순이 발생할 수 있게 했다. 집시법 제10조 위반으로 수사를 받는 피의자나, 기소되어 재판을 받고 있는 피고인들에게 헌법불합치결정을 받은 이 집시법 제10조를 유효하다는 전제에서 계속 적용해 기소하고 유죄판결을 내려야 하는지, 아니면 무효라는 전제에서 불기소처분을 내리고 무죄판결을 선고해야 하는지에 대해 실무적으로 많은 혼선이 빚어지고 있다. 이에 본 논문은 이러한 헌법재판소 결정의 효력 내지 실무적인 적용과 관련해집시법 제10조에 대한 헌법재판소 결정의 평석을 중심으로 살펴봄으로써 헌법불합치결정과 함께 내려진 계속적용결정의 의미와 효력에 대해 규명함을 연구의 목적으로 한다. 이를 위해 우선 집시법 제10조의 야간옥외집회 금지 규정에 대한헌법재판소 결정의 요지를 살펴보고, 헌법불합치결정도 위헌결정의 일종으로서 기속력을 가진다는 우리 헌법재판소 판례를 분석하며, 법원의 선판례로서 대법원의 2009년 1월 15일 판결을 살펴본다. 또한 심판대상조항들은 형벌법규이기 때문에 법개정 전에 법원이 유죄결정을 내리면 재심사유가 된다는 점을 고찰한 후헌법재판소결정의 애매모호성에 대해 비판적 검토를 가하고 헌법재판소 재판관들의 평의방식 개선에 대해 생각해본다. Couple of months ago, Korean Constitutional Court delivered the Decision of Continuous Application with the Decision Incompatible with the Constitution concerned with Article 10 of the Assembly and Demonstration Act which prohibited the assembly and demonstration after sun-set and before sun-rise. However, as the article is a criminal clause, the courts and the prosecution office have got into chaos on whether to apply the article or not. This paper aims at exploring the effect of the Decision of Continuous Application with the Decision Incompatible with the Constitution by analyzing the Korean Constitutional Court`s decision on Article 10 of the Assembly and Demonstration Act. For that, this paper will summarize the Constitutional Court`s case at first, analyze the Korean Constitutional Court`s decision purporting that the Decision Incompatible with the Constitution has the force binding the other national and local institutions just like the Decision to be Unconstitutional does. It also examines the concerned Korean Supreme Court case on January 15th conce. And then cthis paper will critically analyze the Korean Court`s decision at issue, and, finally, explores the reform of the deliberation method by the Justices of the Korean Constitutional Court.

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          미국 연방대법원의 헌법재판권의 범위와 삼중 위헌심사 기준론에 관한 소고

          이상경 ( Sang Kyung Lee ) 국제헌법학회, 한국학회 2007 世界憲法硏究 Vol.13 No.2

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          미국의 연방헌법과 법률아래에서 다루어지는 모든 사건과 분쟁의 최고심판기관으로서 미 연방대법원은 헌법해석에 관한 최종적인 심판권한을 통해 헌법의 최고수호기관으로서의 독특한 기능을 담당하고 있다. 그러나 이러한 헌법재판권의 범위도 다음과 같은 두 가지 제한을 받고 있다. 첫째, 연방헌법 제 3조, 제 2항, 제 2절에 의하여 연방대법원의 관할권은 일정한 사물관할과 일정한 당사자사이의 사건에 국한된다. 동 제한 규정 아래에서, 대법원의 헌법재판권은 고유관할권과 상소관할권만을 대상으로 한다. 고유관할권 규정은 헌법직접적인 제한에 해당하는 반면에 상소심관할권은 간접적으로 의회의 제정법을 통하여 대법원의 권한을 제한하게 된다. 둘째, 헌법 제 2조, 제 2항, 제 1절의 규정에 의거하여, 대법원의 헌법재판권 행사를 위해서는 반드시 심판대상물이 "사건성"과 "쟁송성"을 구비하고 있어야 한다. 따라서 미 연방 대법원의 헌법재판은 필수적으로 각 사건과 분쟁에 적시된 구체적인 사실관계에 의존하게 된다. 대법원은 또한 사법심사적격성원칙이라는 잘 다듬어진 논리를 발전시켰는바, 이는 개념적 포섭체로서 당사자적격 사건의 성숙성 및 판단이익부재 등의 여러 관련 이론과 쟁점들을 포괄하게 된다. 사법심사적격성의 원칙은 단지 법원의 헌법재판권에 대한 제한으로만 작용하는 것이 아니라 헌법적 쟁점에 대한 심판의 효율성을 제고하기 위한 수단으로 작용한다는 점인데, 이는 구체적인 사실관계와 실질적 손해을 통하여 당해 쟁점에 대한 법원의 헌법적 이해가 더욱 선명해지기 때문이다. 연방대법원의 헌법재판권의 범위는 법원의 사법심사적격성원칙과 재판관할권에 관한 역사적인 구조와 밀접한 관련이 있다. 또한 헌법적 토대에 근거한 의회제정법에 대한 3단계적 사법적 심사의 관행은 오랫동안 미 연방대법원의 헌법재판의 원칙의 필수적인 결과로서 이해되어 왔다. 이는 연방대법원의 다수의 대법관이 합헌성 판단의 문제가 제기된 의회제정법에 대하여 특별한 심사기준을 적용하여 왔기 때문이다. 여기서 심사의 기준들은 "이익형량심사의 지침들"로써 특별히 개인적인 권리와 평등보호와 관련한 헌법소송에서 법률의 합헌성을 결정하는데 적용되는 것이다. 이러한 3단계 심사기준, 즉 합리성 심사기준, 중간심사기준, 엄격심사기준 등의 구체적 내용을 그 적용 판례와 더불어 검토하고 3단계 심사기준에 대한 비판적 시각도 더불어 살펴봄으로써, 향후 다양한 형태의 이해관계가 충돌하여 발생될 새로운 헌법적인 쟁점의 해결방안 모색에 이와 같은 연구가 이론적, 실천적인 보탬이 되기를 바라는 것이다. As the highest tribunal for all cases and controversies arising under the Constitution of the United States or laws of the United States, the Supreme Court has the distinct power to interpret the Constitution as law with finality, functioning as a superlative guardian of the Constitution. The scope of the Court`s constitutional review power, however, has been limited in two ways under the Constitution itself. First, Article III, Section 2, Clause 2 of the Constitution limits the jurisdiction of the Supreme Court to cases involving certain subject matters or certain parties. Under this rubric, the Court has "original jurisdiction" and "appellate jurisdiction." The second limitation is that there must be a "case" or "controversy" in the vernacular of Article III, Section 2, Clause 1 of the Constitution. The case must be one that is appropriate for the Court`s judicial determination. Therefore, the Court does not decide questions of constitutionality in abstract or hypothetical situations. It is required that the dispute must be genuine and real between the parties and must involve the parties who have been actually harmed by the challenged law as being unconstitutional. The Court also has developed a manipulated body of justiciability doctrine, which is a conceptual umbrella covering several related doctrines and problems including "the doctrines of standing, ripeness, and mootness." It should be emphasized that the doctrine of justiciability not only imposes limitations on the Court`s constitutional power but also promotes efficiency in adjudicating constitutional issues, for concrete facts and real harms illuminate the Court`s understanding of issues. The scope of constitutional review of the Supreme Court is closely related to the historical frameworks of the Court`s justiciability and jurisdictions. In addition, the practice of judicial scrutiny of legislation challenged on constitutional grounds has long been understood to be a necessary consequence of the principle of constitutional review of the Supreme Court. For a majority of Supreme Court justices has applied a particular level of scrutiny to constitutionally challenged legislation. The levels of scrutiny ranging rational basis test to intermediate test to strict test are "instructions for a balancing test," which applies to determine the constitutionality of laws in constitutional litigation concerning especially individual rights and equal protection. Since the Supreme Court`s constitutional review power is not limited to a catalogue in the Constitution of the United States unlike the constitutional courts in Korea and Germany, it would be able to provide ample and variant decisions regarding all sorts of constitutional matters, which should be useful sources for our analytic constitutional jurisprudence. Thus, it seems necessary for us to continuously pay attention to the decisions of constitutional matters, handed down by the United States Supreme Court, by way of the levels of scrutiny.

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          헌법소원의 대상으로서 공권력의 행사와 행정청의 행위 : 헌재 결정을 중심으로

          이노홍 국제헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

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          헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사”로 인하여 “헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자”가 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 그렇다면 헌법소원의 진입을 위해 가장 중요한 해석상의 문제는 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력'의 범위설정과 그 ‘행사' 및 ‘불행사'가 의미하는 것이 무엇인가 하는 대상적격의 문제일 것이다. 하지만 헌법소원의 대상적격인 ‘공권력의 행사'를 판단하는 문제가 그리 쉬운 것만은 아니다. 우선 법원과 헌법재판소가 이원화되어 있는 현실에서 헌법재판소법 제68조 제41항 단서가 재판소원금지와 보충성원칙을 규정하고 있기에 행정소송의 대상이 되는 행정청의 행위는 헌법소원의 대상에서 제외된다. 또한 헌법재판소는 ‘기본권침해가능성'이 존재하는 공권력의 행사만을 헌법소원의 대상으로 보아 행정청의 비권력적 사실행위, 행정청 내부행위, 행정청의 사법상 행위 등에 대해서는 헌법소원의 대상성을 인정하고 있지 않다. 그러나 이와 같은 기본권침해가능성요건이 대상적격인지 청구인적격인지 모호하고 기본권 제한 내지 침해의 문제인지도 불분명하며 무엇보다 그 판단기준에 있어 국민의 권리와 의무에 대한 직접적인 법률효과 발생 및 청구인의 법적 지위에 대한 불리한 변화까지 요구하는 경우가 있어 심사기준의 모호성 및 엄격성이 문제된다. 물론 ‘기본권침해가능성'요건을 헌법소원의 대상성의 판단기준으로 설정하는 것은 국민의 기본권침해구제와 권리보장이라는 헌법소원의 기능에 비추어 볼 때 타당하다 할 수 있다. 그렇지만 기본권침해가능성이라는 기준은 헌법소원 진입을 위한 최소한의 기준, 즉 국민에 대한 사실상 영향력으로 인해 기본권제한의 가능성이 존재하는지 여부에 그쳐야 할 것이며 너무나 면밀한 사실관계의 판단을 요한다든지 아니면 직접적인 법률효과 발생 및 법적 지위에 대한 불리한 변화라는 기준을 설정하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행위를 사전에 차단하는 것은 적절하다고 볼 수 없다. 모든 공권력의 행위는 일반 사인의 행위와 달리 항시 기본권 침해 및 제한가능성을 내재하고 있고 행정부의 기능과 그 역할이 더욱더 다양해져가는 오늘날 헌법소원 대상적격의 적절한 설정 및 심사기준 완화는 국민의 기본권보호를 위해 반드시 필요하다 할 것이다. Constitutional Court Act Article 68-1 provides that any person who claims that his basic right which is guaranteed by the Constitution has been violated by an exercise or non-exercise of governmental power may file a constitutional complaint, except the judgments of the ordinary courts, to the Constitutional Court: Provided, That if any relief process is provided by other laws, no one may file a constitutional complaint without having exhausted all such processes. Constitutional complaint can be filed with the Constitutional Court by any person who believes his or her fundamental rights guaranteed by the Constitution have been breached due to the exercise or non-exercise of government power. The existence of the exercise or non-exercise of government power is the first and main issue for the constitutional complaint but it is not easy to determine in the case of executive action because the constitutional complaint is filed without having exhausted all the relief processes provided by other laws, or is directed against the judgment of the ordinary court. For instance, a de facto exercise of power which is difficult to challenge in administrative review or ordinary courts' judicial review can be the subject of Constitutional Complaint. However the Constitutional Court devide a de facto exercise of administrative power based on the legal influence to petitioner and only coercive de facto exercise is considered as the subject of constitutional complaint. And this article will review the constitutional court decisions related with de facto exercise, demonstrate the strictness and inherence of the review test for the subject of constitutional complaint and try to find the proper standard of it.

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          이라크 제정헌법상 연방대법원의 설립과 활동 : 제헌과정과 총선과정에서의 논의를 중심으로

          박종현 국제헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

          '스콜라' 이용 시 소속기관이 구독 중이 아닌 경우, 오후 4시부터 익일 오전 7시까지 원문보기가 가능합니다.

          이라크 후세인 정권의 붕괴 이후 연합국은 임시행정국을 설치하였고 임의로 이라크 과도통치위원회를 구성하여 제헌과정을 진행하였다. 민주적으로 선출되지 아니한 위원들에 의해 주도되는 제헌과정에 대하여 시아파 종교 지도자들을 중심으로 한 이라크인들의 반발이 거세지자, 임시행정국은 일단 총선을 위한 과도행정법을 마련하고, 추후 총선을 통해 구성된 과도의회에서 (영구)헌법을 제정하기로 계획을 변경하였다. 헌법의 제정과정에서 사법부의 조직과 권한 및 헌법수호기관의 설치는 중요한 쟁점 중 하나였는데 제헌에 참여한 각 정파들은 다양한 안을 제시하였고, 격론 끝에 연방대법원이 설립되었다. 제정헌법에서는 연방대법원에 사법심사권한을 부여하여 헌법해석의 최고기관으로 작동하고 궁극적으로는 정치적 문제에 관여할 수 있게 하였다. 연방대법원은 헌법상 부여된 권한을 바탕으로 2010년 총선 과정에서 제기된 정치적 문제들을 해결하였다. 총선 이전에는 의석수 할당이라는 선거법에 있어 핵심적 문제를 헌법 해석을 통하여 해결하였고, 총선 이후에는 어느 정파가 선거에서 승리하였는지를 헌법규범적 논의를 통하여 확정하였다. 그리고 총선 이후 제대로 운영되지 않던 의회에 대하여 회기속개라는 헌법적 요청을 제시하였다. 특히 연방대법원의 일련의 결정들은 결국 정파들 간의 합의를 촉구하는 함의를 담고 있었기 때문에 각 정파들은 제정헌법의 의미를 존중하면서 합의민주주의를 실천하게 되었다. 정치적 불안정에도 불구하고 이라크 연방대법원은 헌법상 주어진 권한을 적극적으로 실천하며 정치적 문제들에 개입하여 왔고 이를 통하여 민주주의를 지향하는 정치의 사법화를 이끌고 있다. After the collapse of Saddam Hussein authority, Coalition Provisional Authority and Iraqi Governing Council were established and they began the work of constitution-making. However, confronting the opposition of Iraqi Islamic leaders, Coalition Provisional Authority proposed a new plan of constitution-making that Transitional National Assembly which will be constructed by general election will make the Permanent Constitution. One of the most controversial issues in constitution-making was the organization and competence of judicial branch. After heated debates, the establishment of Federal Supreme Court with judicial review power was accepted in the Constitution. After the Constitution was ratified, Federal Supreme Court has aggressively intervened political problems by interpreting the Constitution. In the process of the election for Council of Representatives of 2010, the Court decided core political issues, such as the rule and result of election, depending on normative deliberation. Also, the Court has promoted consensus democracy by stressing the significance of political dialogues between conflicting political powers. Through realizing constitutional provisions in a political sphere, Federal Supreme Court of Iraq has led the judicialization of politics towards completing democratization.

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          헌법재판으로 살펴 본 난민의 법적 지위 ―2008헌바161을 중심으로―

          박선영 ( Sun Young Park ) 국제헌법학회,한국학회 2013 世界憲法硏究 Vol.19 No.1

          '스콜라' 이용 시 소속기관이 구독 중이 아닌 경우, 오후 4시부터 익일 오전 7시까지 원문보기가 가능합니다.

          한국에 헌법재판소가 설립된 이후 지금까지 난민에 관한 사건은 2009년에 있었던 2008헌바161 단 한 건뿐이지만, 그나마 난민인정여부의 실질적 요건을 다룬 것이 아니라, ‘난민인정 거부처분의 적용 법률이 재판의 전제성을 충족하느냐'하는 형식적인 요건을 다룬 헌법소원사건이었다. 전 세계적으로 난민이 3천 3백만 명을 넘고 있고, 우리나 라에도 5천 여 명의 난민신청자가 있는 상황에서 보면 난민에 대한 한국의 헌법적 논의는 매우 척박하다고 할 수 있다. ‘재판의 전제성'이란 구체적 규범통제를 원칙으로 하는 한국의 헌법재판재도에서는 1차적인 위헌심판제청의 요건이자 ‘위헌법률심판'의 필수요건이다. 하지만 본 사건은 ‘박해를 받게 될 것이라는 충분한 근거가 있는 공포'에 해당하는지에 대한 실체적인 판단도 하지 않고 ‘재판의 전제성이 없다'는 이유로 각하해 버림으로써 ‘마지막 권리구제 수단'이라는 헌법소원의 기능을 다 하지 못 했다는 비판에서 벗어나기 힘들다. 헌법재판의 본질과 특성이 ‘미완성형 재판'이라고 해도, 난민인정의 거부는 신청인으로서는 더 이상기댈 수 있는 마지막 보호막이 없다는 점에서 보다 진지하고도 실질적인 헌법적 해석이 절실하다. 특히 난민인정결과가 법무부 공무원 개인의 자유재량에 의존할 수밖에 없는 상황에서 헌법재판소의 역할은 매우 막중하다. 난민인정문제는 정치적ㆍ외교적 문제가 아닐 최소한의 인간적 생존을 결정짓는 시발점이기 때문이다. 본고에서는 이 사건을 중심으로 법률에 대한 헌법소원에서 ‘재판의 전제성' 요건과 난민의 요건을 헌법적 정의라는 관점에서 비판적으로 고찰해 보았다. Since the establishment of the Constitutional Court of Korea, there has been only one case that concerned a refugee to date-that is, 2008Hunba161, which took place in 2009. However, rather than addressing the eligibility requirements to receive refugee status, this case was a constitutionality complaint case (hunba) that addressed the formal requirements to determine whether the law in question satisfied the prerequisite to a trial.” This sole case was dismissed without substantive judgment. Under South Korea`s constitutional system based on the principle of concrete norm control, prerequisite to a trial” is the first requirement and a mandatory requirement in a constitutional trial. However, without even a substantive judgment on the applicability of the clause, well-founded fear of being persecuted,” 2008Hunba161 was dismissed on the basis that it did not meet the “prerequisite to a trial,” failing to fulfill the constitutional function as the “last resort to protect basic rights.” Albeit the nature and characteristic of constitutional adjudication is an “incomplete adjudication,” the denial of refugee status recognition implies that there exists no safety net for applicants, demonstrating a desperate need for a serious and substantive constitutional interpretation. With 2008Hunba161 at the center of discussion, in this paper, the prerequisite to a trial” and the eligibility requirement of a refugee are critically examined in a constitutional context.(the end).

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          우리나라에서의 헌법재판을 통한 정치적 분쟁의 해결

          이헌환 ( Heon Hwan Lee ) 국제헌법학회, 한국학회 2007 世界憲法硏究 Vol.13 No.2

          헌법은 20세기 이후의 현대입헌주의의 중심이 되어왔다. 그것은 단순한 정치적 선언문이 아니라 실질적으로 규범력을 갖는 문건이며 법의 지배를 실현하고 구체화하는 수단이다. 헌법이 실제적으로 작동함에 있어서 현실과 규범 및 인간의지라는 세 차원에 대한 고려가 필요하다. 첫째, (헌법)현실은 헌법적 문제가 발생하는 실존적 장이다. 사람들이 가진 많은 현실적 문제들은 현실에서의 제도와 구제방법에 의해 해결될 수 있다. 한 국가에서 (헌법)현실은 시간의 경과에 따라 지속적으로 변화한다. 둘째, 법을 포함하는 규범은 공동체의 과거의 경험의 결과이다. 법규범은 엄격한 법적 추론을 통해 형성된다. 셋째, 공동체구성원은 현실과 규범을 담지하는 주체로서, 현실을 인식하고 이에 대한 반응으로서 자신의 의지지향을 갖는다. 헌법의 세 차원은 상호관련을 가지면서도 그 자체 상호독립적이면서 독자적인 성격을 갖는다. 오늘날 사법의 기능은 정치과정에서 다른 국가기능과 대등한 성격을 가지면서, 또한 정치과정에서 독자적인 참여자이다. 그러나 사법의 이러한 기능은 다른 국가기능과는 달리, 법규범을 적용하는 판결을 통하여 이루어진다. 하나의 의지주체로서의 정치가들은 정책결정과정에서의 그들의 자율성과 임기를 최대한 확대하려 하지만, 또다른 의지주체로서의 시민들은 정치가들의 권한남용을 최대한 억제하려 한다. 민주주의와 법의 지배는 때때로 서로 충돌하는데, 이는 민주주의가 동적인 반면에 법의 지배는 정적이기 때문이다. 사법부가 민주주의적인 경쟁의 원칙들을 변경하려는 정치적 전략에 참여하는 경우에는 정치는 사법화된다. 민주주의와 법의 지배는 서로를 전복시키려는 기화와 자극을 부여할 수 있다. 다수결주의나 사법권의 독립이 그 수단을 제공한다. 그래서 민주주의와 법의 지배는 정치를 통하여 서로를 파괴할 수도 있다. 해방 이후 우리나라의 역사는 국가와 민간사회 사이의 권력투쟁의 과정이었다. 1987년 이후 민간사회는 국가보다 우위에 서서 민주화를 달성하였고, 이에 따라 사법권이 다른 국가권력과 대등한 위치에 놓일 수 있게 되었다. 현행헌법에서는 헌법재판소제도를 채택하여 헌법재판소에 매우 강력한 권한을 부여하고 있다. 하지만, 헌법재판소는 정치적 정책결정과정에 직접 참여하지는 못하며, 소극적으로 참여할 뿐이다. 오히려 정당이나 정치집단들이 그들의 정치적 목적을 위하여 헌법재판소를 이용하는 경향을 보여왔다. 정치적 목적을 달성하기 위하여 헌법재판소를 이용한 대표적 사례가 대통령에 대한 탄핵사건과 신행정수도건설특별법에 대한 헌법소원사건이었다. 탄핵사건에서는 약 두달 간의 시민들의 저항이 표출된 후 헌법재판소는 대통령에 대한 탄핵소추를 기각하였으며, 신행정수도건설특별법에 대해서는 관습헌법이라는 생경한 이론을 동원하여 위헌결정을 내렸다. 관습헌법이론은 학자들로부터 엄청난 비판을 받았다. 법의 지배가 정치적 무기로 되면, 법의 지배의 원칙은 결국 무너지고 만다. 정치인들이 진정 정치의 사법화를 피하고자 한다면 민주주의적인 책무와 정치적 책임성을 받아들여야 한다.

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          범죄피해자권리의 헌법상 근거에 관한 소고

          신주호(Shin Joo Ho) 국제헌법학회 한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.4

          '스콜라' 이용 시 소속기관이 구독 중이 아닌 경우, 오후 4시부터 익일 오전 7시까지 원문보기가 가능합니다.

          인간의 존엄성을 보장함은 다른 기본권의 이념적 출발점이 된다. 동시에 인간으로서의 존엄과 가치는 모든 기본권의 핵심적 가치로서의 성격을 지닌다. 범죄 피해자의 인권보장에 관한 근거규정은 헌법 제10조 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권이 될 것이다. 헌법 제10조는 모든 기본권이 지향하는 목적적 가치규범이며 모든 기본권의 이념적 기초라는 점에서 범죄피해자보호의 헌법적 근거가 됨은 당연하다고 본다. 특히 범죄피해자는 귀책사유 없이 타의에 의한 우연한 피해로 개인적.사회적 생활에 치명적인 타격을 받게 됨으로써 인간의 존엄성에 대한 심각한 훼손과 행복을 추구할 수 있는 수단의 상실을 겪게 된다는 점에서 피해자 보호의 중요한 헌법적 근거가 되는 것이다. 현행 헌법상 범죄피해자의 형사절차상 참여권의 명문규정인 헌법 제27조 제5항의 피해자진술권도 헌재의 결정에도 불구하고 실정법인 형사소송법에 의해 그 기본권이 상당히 제한된 상태에서 증인자격만 부여받고 있다는 측면에서 현행법체계하에서는 실질적인 피해자권리를 확보하고 형사절차참여권을 인정하는데 현실적으로 문제가 있는 것이다. 또한 헌법 제30조의 규정은 헌법 제27조 제5항의 형사피해자의 재판절차에 있어서의 진술권과 아울러 그동안 형사절차에서 소외되어 왔던 범죄피해자를 기본권의 주체로 확인하고 그들의 권리를 구체적으로 보장할 수 있는 헌법적 근거를 마련하였다는 측면에서는 큰 의미를 갖는다고 볼 수 있다. 따라서 현행 헌법상 인격적 주체로서 범죄피해자권리를 보다 실질적으로 확보하기 위해서는 헌법 제10조의 인간존엄성을 근거로 하여 행복추구권, 평등권, 인격권의 속에서 피해자권리를 발견해야 함이 타당하다고 보며 형사절차상 피해자 권리의 헌법적 근거가 되고 있는 제27조 제5항의 피해자진술권을 실질적으로 보장하기 위한 노력이 요구된다. 우리 헌법은 국민이 범죄피해자가 된 경우에는 당해 사건의 재판절차에서 진술할 권리와 국가로부터 구조 받을 권리를 기본권으로 인정하고 있는데, 범죄피해자에 대한 헌법상 기본권은 보호영역의 설정에 따라서 그 규범적 내용과 범위가 달리 평가될 수 있다. 이들 권리의 내용과 한계는「형사소송법」과「범죄피해자보호법」을 통하여 구체적으로 형성되는데, 헌법에서 규정하는 내용은 법률에 규정되어 있더라도 헌법상 기본권으로 보호되어야 할 것이다. 이러한 상황에서 우리나라의 현행 형사절차상 피해자보호제도에 대한 문제점을 효과적으로 개선하여 피해자의 정당한 지위와 권리를 보장하기 위한 방안이 필요한 것이다. Securing the dignity of a human being is the ideological start of the other basic human rights. At the same time, the dignity and value as a human being are characterized as the core values of all basic human rights. The article 10, the dignity and value as a hman being and the right to pursue one's happiness, is the basis regulation on securing crime victims' human rights. The article 10 of the constitution is the purposeful value norm toward which all basic human rights are directed and is the ideological foundation of all basic human rights so that it is natural that it should be the constitutional basis for the protection of crime victims. Especially, the accidental damage against the crime victim's will without any fault critically hurt the crime victim's personal and social lives so that the victim goes through the serious damage to the dignity of a human being and through the loss of the means to pursue happiness. Hence, it becomes the important constitutional basis for victim protection. It is true that crime victims' rights have been accepted only by the regulations of Article 27 Provision 6 and Article 30 of the Constitution in the nation. However, due to the incomplete positive law, the constitutional regulations have the limitations in protecting the crime victims' human rights and in securing the substantial rights. Hence, with the change of the recognition on victims, there is a need to clarify the constitutional basis for protecting crime victim's rights that are true to the constitutional spirit. The reasons is that in review of the aspect that the Crime Victim Protection Law was enacted on the basis of Article 30 Crime Victim's Claim for Rescue, Article 30 of the Constitution has the limitation of viewing a crime victim as the protection and support target of the nation from the sympathetic and caring perspective rather than recognizing the victim as the subject with the human rights equal to the accused. Moreover, as for the victim's statement right of Article 27 Provision 5 of the Constitution that is the substantive enactment of the crime victim's right to participate in the criminal procedure according to the current constitution, only the qualification as a witness is provided with the basic human rights considerably limited by the positive law such as the Criminal Procedure Law in spite of the decision of the Constitutional Court. Hence, there is a practical problem of securing the substantive victim's rights and accept the right to participate in the criminal procedure. Therefore, in order to more substantively secure the rights to be held by the crime victim as a respectful subject according to the current Constitution, it is valid to find out the victim's rights from the right to participate, equal right, and personal right on the basis of the Article 10 Human Dignity of the Constitution. The effort to substantively secure Article 27 Provision 5 The Victim's Statement Right that is the constitutional basis for the victims' rights in the criminal procedure needs to be made. In fact, the crime victims' rights have been accepted in the nation only pursuant to the regulations of Article 27 Provision 4 and Article 30 of the Constitution. However, due to the incomplete positive law, the constitutional regulations have limitations in actually protecting crime victims' rights and in substantively securing the rights. Hence, with the change of the recognition on victims, there is a need to clarify the constitutional basis for protecting crime victim's rights that are true to the constitutional spirit. It is prescribed in the constitutional law that victims of crime have rights to make a statement during the proceeding of the trial of the case involved and to ask for assistance to themselves. The Criminal Procedure Code and the Protection Law for Crime Victims give shape to the meanings and limits of these fundamental rights.

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