미국헌법상의 행정협정

정상익 ( Sang Ik Jung ) 국제헌법학회,한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.1

국제화, 세계화가 진전될수록 한 국가가 다른 국가 또는 국제기구와 체결하는 국제적 합의의 중요성이 커지고 있다. 각국의 헌법은 국제적 합의의 중요성을 일찍이 인식하고 헌법에서 국제적 합의에 관한 조항들을 마련하고 있다. 국제적 합의에는 조약과 행정협정 등이 있다. 각국이 마련한 국제적 합의에 관한 조항들은 각국마다 유사하기도 하고 차이를 보이는 경우도 있다. 우리나라와 마찬가지로 미국의 경우에도 헌법에서 행정협정이라는 용어를 사용하고 있지는 않다. 그럼에도 불구하고 현실적으로는 많은 행정협정이 체결되고 있다. 행정협정이 체결되는 동기는 여러 가지가 있다. 국제적 합의에 관한 헌법조항들을 해석하는 과정에서 많은 법률적 문제가 발생하는데, 그러한 법률적 문제들 중에 중요한 것 중의 하나가 행정협정에 관한 법률적 문제이다. 행정협정의 체결에 의하여 국민의 자유와 권리를 침해할 가능성이 있기 때문에 행정협정에 관한 통제문제는 중요한 문제이다. 행정협정의 체결에 대한 통제의 이론적 근거는 권력분립주의와 민주주의 에서 찾을 수 있다. 권력분립주의는 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 권력을 분리, 분립한 후에 별도의 담당기관에게 그러한 권력을 맡기는 것으로서 권력의 집중을 막아 권력의 남용을 방지하자는 것이다. 국제적 합의 전반 또는 행정협정에 있어서 권력분립주의의 실현은 국제적 합의의 체결권한을 보유하는 기관에 대하여 다른 기관에게 통제권을 부여하는 것이다. 우리나라나 미국은 국제적 합의의 체결권한을 대통령이 보유하는데, 대통령 이외에 의회에게 국제적 합의의 체결권한에 대한 통제권을 부여하는 것이다. 이러한 통제를 통하여 대통령이 국제적 합의의 체결권한을 남용하는 것을 방지하자는 것이다. 미국은 여러 유형의 행정협정을 발전시켜 왔는데, 이러한 행정협정들에 대하여 의회에 일정한통제의 권한을 부여하고 있다. 미국의 대통령이 발전시킨 행정협정들 중에서 일부는 미국헌법의 규정상 위헌이며, 따라서 허용되지 않는 것이라는 주장이 제기되고 있다. 행정협정의 통제권을 의회에 부여함으로써 대통령은 행정협정의 체결여부와 행정협정의 내용을 정하는데 있어서 부담을 느끼게 되고 심사숙고하게 된다. 이러한 과정을 통하여 대통령의 행정협정의 체결은 제약을 받게 된다. 이것이 바로 권력분립주의와 민주주의의 요청에 부합하는 것이다. 행정협정에 대한의회의 통제권은 의회의 입법권에 대한 대통령의 거부권과 그 맥을 같이 하는 것이다. 조약의 경우도 마찬가지이다. 미국의 대통령은 의회 중에서 상원의 조언과 동의를 얻은 후에 조약을 체결할 수 있는데, 의회의 이러한 권한은 대통령의 조약체결에 대하여 그야말로 막강한 위력을 발휘하는 것이다. 역사상 중요한 문제들에 관하여 의회의 이러한 막강한 영향력이 행사되어 왔다. 우리나라의 경우아직 행정협정의 통제문제에 관하여 미국과 같이 많은 관심이 모아지고 있지는 않고 있다. 하지만 국제화, 세계화의 진전에 따라 중요한 문제들이 행정협정으로 처리될 가능성은 많이 있다. 본 논문은 미국헌법상의 행정협정에 관한 법률적 문제를 권력분립주의와 민주주의의 요청에 기초하여 고찰함으로써 우리나라의 경우에 적용될 수 있는 가능성을 모색하는 것이다. 물론 미국헌법상의 행정협정에 관한 이론이 그대로 우리나라에 적용될 수 있는 것은 아니다. 역사에 있어서 차이가 있고, 세계에서 차지하는 비중에 있어서 차이가 있기 때문에 국제적 합의의 통제문제가 미국처럼 그렇게 중요하지 않을 수도 있다. 하지만 정도의 차이는 있을지 몰라도 권력분립주의와 민주주의 요청상 조약과 행정협정에 대한 통제의 문제는 매우 중요한 것이다. 조약과 행정협정에 대한 통제의 장치는 필요한 것이며, 따라서 조약과 행정협정에 관한 미국헌법상의 이론이 우리나라의 경우에도 큰 도움을 줄 수 있을 것이다. This article has studied the executive agreement in the United States Constitution Law including the concept and the type of the executive agreement,the separation of powers,democracy,participation of the congress.The state has numerous options to have relations with foreign nations.One of them is the executive agreement.The executive agreement is a international agreement. International agreement includes the treaty and the executive agreement.The United States Constitutional Law regulates the treaty but has not a article which uses the word,the executive agreement.As the results,so many legal problems have come in history of the United States.The president,the congress,and the court have interests about theses legal problems.Although the United States Constitutional Law has not a article which uses the word,the executive agreement.so many legal problems about the executive agreement ought to be regulated by the law.The executive agreement should be under the limitations which the law imposes on it.This article has tried to analyse many legal problems about the executive agreement.Of many legal problems,the matters about the separation of powers and the democracy are very important.This article has the purpose to give perspectives about the executive agreement.

미국 헌법상의 국제적 합의의 종류

정상익 국제헌법학회 한국학회 2007 世界憲法硏究 Vol.13 No.1

국제사회가 발전하면서 대외문제, 특히 국제적 합의의 중요성이 증가하고 있다. 세계초강대국인 미국의 경우 연방정부 내에서 국제적 합의가 차지하는 비중은 상당하며, 국제적 합의에 관한 많은 연구가 이루어져 왔다. 국제적 합의는 크게 조약과 조약 이외의 국제적 합의로 분류되고, 조약은 자기집행적 조약과 비자기집행적조약으로 분류되며, 조약이외의 국제적 합의는 대통령협정과 입법부-행정협정으로 분류된다. 대통령협정은 대통령이 자신이 보유한 집행권에 근거하여 혼자서 독립적으로 체결하는 행정협정을 말하고, 입법부-행정협정은 상원의 동의가 아니라 상원, 하원 모두 불포함한 전체로서의 의회의 단순다수결에 의한 동의를 필요로 하는 행정협정을 말한다. 행정협정은 미국헌법이 제정된 이래 계속하여 활용되어 왔으며, 다양한 유형의 행정협정들이 출현하고 있다. 입법부-행정협정은 미리 의회의 권한부여에 의하여 체결되는 것과 사전의 권한부여가 없는 것이 있으며, 조약의 집행을 위한 행정협정도 있다. 조약과 조약 이외의 국제적 합의를 포함하여 국제적 합의의 종류를 유형화하는 방식으로는 4가지를 고려해 볼 수 있다. 이러한 유형화 방식들은 미국헌법상의 국제적 합의를 이해하는데 큰 도움을 줄 것이다. 하지만 국제적 합의, 특히 행정협정이 발전하면서 계속적인 분화를 시도하기 때문에 유형화의 방식은 계속적인 보완을 필요로 한다. 조약의 경우 자기집행적 조약은 의회의 법률 없이 직접 미국법원에서 적용될 수 있는 조약을 말하며, 비자기집행적 조약은 의회의 별도의 법률이 있어야만 미국법원에서 적용될 수 있는 조약을 말한다. 자기집행적 조약과 비자기집행적 조약의 구분의 기준으로는 조약 당사국의 의도가 가장 중요하다. 하지만 조약당사국의 의도가 그리 명백한 것은 아니기 때문에 다론 기준에 의한 보완이 필요하다. 행정협정의 경우 대통령과 전체로서의 의회가 체결과정에 참여하게 되는데, 의회는 대통령의 행정협정 체결에 대하여 통제하려는 강한 욕구를 가진다. 상호무역협정의 경우 입법부-행정협정의 형식을 취하는데, 의회는 동의에 의한 참여뿐만 아니라 협상과정 자체에도 자신의 대표를 참여시키려고 하며, 협상단으로부터 보고를 받기를 요구한다. 입법부-행정협정의 경우 미국헌법의 명문의 규정은 없기 때문에 헌법상의 권한에 관한 여러 규정들로부터 그 근거를 도출하고 있다. 물론 입법부-행정협정의 근거에 의문을 제기하는 견해들이 계속하여 나타나고 있다. 이러한 의문들에도 불구하고 행정협정의 활용비율은 조약에 비하여 훨씬 높다. 행정협정에 관한 연구는 그 주제영역, 의회와 대통령의 권한관계, 효력, 새로운 절차의 도입 등 광범위한 영역에 걸쳐있다. 미국과 긴밀한 대외관계를 맺고 있는 우리나라의 경우 미국헌법상외 국제적 합의에 대한 깊은 이해가 필요하다. International agreements in the United States Constitution consist of treaties and international agreements other than treaties. There is no express provision on executive agreements in the Constitution, but the need to use international agreements other than treaties has been acknowledged broadly in history. As a result, various forms of executive agreements have evolved. Executive agreements become sometimes a substitute for treaties, and now it increases although there are some doubts about the consititutionality of executive agreements, especially congressional-executive agreements. The interchangeability of executive agreements for treaties is disputed between legal students, and the disputes are going on. Senate and Congress have tried to control over treaty making and executive agreement making power of the President. So the President has choices of tension or cooperation between two political branches. Senators have insist their prerogative in treaty making process, and Representatives have insist their participation in international agreements making process. Who is more appropriate for international agreements making, and for democracy? What is more appropriate for international agreements making, and for democracy? Who and What? This article has sought to help us to understand the meaning of study on international agreements in the United States. So we can use their results and prepare for the future.

미국에 있어서 국제법의 국내적 적용에 관한 연구

박선욱(Park Seon uk) 국제헌법학회 한국학회 2009 世界憲法硏究 Vol.15 No.2

미국은 영국법을 수용한 역사적 이유에서 독립과 헌법제정 이전부터 관행에 따라 국제법을 미국법의 일부로 적용하여 왔다. 미국 역사의 초기에 있어서 국제법의 적용은 적극적인 일원론적 접근하에서 활발히 이루어져 왔다. 국제법의 주요법원인 조약의 경우, 미국 헌법상 헌법, 연방법률들과 함께 최고법의 일부로서 지위를 점하고 있으며, 국제관습법은 헌법관행으로서 역시 미국법 중 최고법의 일부로서 적용되어 왔다. 이후 국제사회에서의 미국의 부상과 함께 미국 의회는 조약에 대하여 미국법으로서의 효과를 제한하는 각종의 조건들을 부과하기 시작하였고, 행정부는 의회에 대한 설득에 실패하면서 국제기구에 가입하기로 하거나, 국제조약을 체결한 이후에도 의회의 동의를 얻지 못하여 국제적 의무를 이행하지 않는 사례들을 만들어 내기 시작하였다. 미국 법원 역시 헌법에 명시되어 있지 않은 소위 비자기집행적 조약이라는 새로운 분류방식을 통하여 행정부가 체결한 조약의 효력을 전적으로 부인하는 비헌법적인 관행을 만들어내기 시작하였고, 다수 조약의 국내적 효력을 부인하는 결과를 초래하였다. 헌법관행으로 직접적용성이 인정되어 오던 국제관습법에 대하여도 역시 유사한 방법에 의한 적용의 협소화를 가져왔다. 국가행위이론, 국제예양론, 사법자제론, 주권면제론 등은 급격한 국제관습법의 위축을 가져왔다. 조약의 구속력도 부 인하고, 국제재판소 판결의 권위도 전적으로 부인하는 미국 대법원의 최근의 Medellin 사건의 판결은 극단적인 형태의 국제법 부인의 행태를 노정하고 있다. 반면에 1980년대 이후 활발히 적용되기 시작한 외국인간의 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 법률 (The Alien Tort Claims Act)은 국제인권의 존중, 국제환경의 보호 등의 범위로 국제관습법의 적용범위를 넓혀가고 있다. 동 법률의 적용에 의하여 전 세계의 고문실행자, 집단살해자, 해적 행위자, 노예행위 시행자, 여성에 대한 학대행위자, 전쟁법 위반 행위자들은 미국법과 국제관습법에 의한 실질적인 처벌의 위험에 노출되게 되었다. 국제법의 국내적 적용의 문제는 형식적으로 법원의 종류에 따라서만 이해할 수 있는 부분은 아니라고 할 수 있다. 보다 근본적으로는 법의 지배에 관한 인식, 국제법질서에 의한 국제관계의 형성에 대한 관점, 개별 국가의 주권행사와 국제사회 공동의 이익의 보호, 국내헌법 질서 속에서 행정부와 의회, 법원의 역할에 대한 인식, 문제되는 국제질서의 내용, 국제규범의 발전방향과 정도, 국제시민사회의 역량의 강화정도 등의 요인에 따라 좌우될 수 있다. 이러한 점에서 국제사회에서 주도적 역할을 담당하고 있는 미국에서의 국제법 존중은 단지 미국만의 문제에 국한될 수 없고, 우리에게도 중요한 일이며 적극적인 주장의 대상이 되어야 할 것으로 판단된다. From the beginning, international had been actively pursued, and applied in the courts of the United States as part of the supreme law of the land. Treaties have been considered as an integral part of the US law by the explicit provisions of the US Constitution, while international customs have been applied directly by the US courts in accordance with the long standing tradition of the US judiciary. During the last century, the effect of treaties in US has been effectively diminished by the court-invented principles of the indirect applicability of certain treaties and their provisions. International customary principles have also been restricted in their application by the judicial introduction of such restraining conditions as the principle of the act of state, international comity, judicial restraint, and sovereign immunity. The attitude presented by the Supreme Court in the recent Medellin case is a case in point. In contrast, the active utilization of the Alien Torts Claims Act by both the courts , the victims, and human rights advocates has opened a new door in the development of international customary principles as applied in the courts of the United States. The scope of protection has now expanded itself from the prohibition of torture, and to the protection of environment against the atrocities of not only public actors, but private corporate entities. The issue of the active application of international law can not be considered as an isolated matter for the United States alone. The status of international law in the US deserves duly-paid attention of the international community that is bound by the common belief in the rule of law, and international legal principles.

연구논문 : 한국의 헌법개정에 관한 최근의 논의

신평 ( Pyung Shin ) 국제헌법학회, 한국학회 2015 世界憲法硏究 Vol.21 No.2

현행 헌법은 소위 ‘87년 체제’의 산물이다. 그 때 이후 한국사회는 크게 변화하였다. 국제관계에서는 가파른 세계화가 진전되었다. 세계화의 동인(動因)인 신자유주의는 한국 사회에도 뿌리를 내리며 양극화를 초래하였다. 또 다민족 다문화 사회로의 변화를 보여주게 되었다. 국내적으로는 시민단체의 급성장과 노동계의 활발한 운동 등을 거치며 다이내믹한 민주화의 진전이 이루어졌다. 남북관계에서는 과거에는 상상할 수 없을 정도의 긴장완화가 달성되고, 그만큼 남북간 교류가 활발하게 되었다. 이와 같은 헌법현실의 변화를 과연 현행 헌법은 적절한 헌법해석으로서 버텨나갈 수 있을 것인가? 많은 사회과학자들은 그렇지 않다는 데 무게를 둔다. 이렇게 헌법규범과 헌법현실 간에 심각한 괴리현상이 발생하였고, 이는 합리적 헌법해석으로써 감쌀 수 있는 한계를 초월한다면 우리는 불가피하게 헌법개정의 문제를 생각하지 않을 수 없다. 개정된 새로운 헌법은 87년 체제 후에 생긴 여러 사회적 변화를 수용하면서, 건국 후 지금까지 우리가 이룩해온 산업화, 민주화를 토대로 하여 선진국으로 향하는 새로운 비전을 제시할 수 있어야 한다. 한국의 헌법개정에 흥미를 가질 외국인들을 위해 쓰인 이 글에서는 새롭게 포함되어야 할 헌법의 내용을 국제관계, 국내 내부적 관계, 남북관계의 세 가지 카테고리로 나누었다. 국제적으로 우리는 세계화의 물결에 동참할 수밖에 없다. 오히려 우리는 열린 마음으로 다민족 다문화 사회의 도래에 적응해나가고, 우리의 경제력에 상응하는 국제적 책무를 수행해나감이 바람직하다. 국내적으로는 시장경제주의 하에서 반드시 생기게 마련인 시장의 패자들 따뜻이 보듬을 수 있는 따뜻한 시장경제를 실천해야 할 것이다. 그리고 디지털 혁명 등 크게 변화된 사회경제적 환경에 맞는 헌법규정, 민주주의의 핵심인 지방자치를 실질적으로 구현해나갈수 있는 방안 등을 새 헌법에서는 담아야 할 것이다. 물론 우리가 새로운 헌법의 내용을 구상함에 있어서는 필연적으로 정부형태에 관해서도 심각하고 진지한 논의를 반드시 거쳐야 할 것이다. 남북관계에서는 목전의 과제인 통일의 준비를 해야 한다. 통일을 원만하게 이루어나가고, 통일 후의 사회통합을 원만하게 이루어나가는 방도를 마련해야 할 것이다. 또 통일의 과정에서 북한 주민의 권익이 보장되도록 하는 내용을 고려함이 필요하다고 본다. 헌법의 개정이 우리 장래의 모든 것을 말해줄 수는 없으되 우리가 헌법에 우리 국가의 장래 나아가는 방향을 설정해둔다면 그 이상 더 국가적 아젠다를 실현시켜 나감에 있어서 효과적인 방도는 달리 없을 것이다. The current Korean Constitution is a product of the so-called “87 Regime” in the year of 1987. Since that time Korean society has undergone dramatic transformations. In international relations, steep globalization has taken place. Neo-liberalism, the driver of globalization, has caused polarization as its roots took hold in Korean society. Also Korea is changing into a multi-ethnic and multi-cultural society. Domestically, while undergoing rapid growths by civic organizations and vigorous activities of labor groups, a dynamic progress of democratization have occurred. In terms of the South-North Korean relation, the degrees of relaxed tensions that would have been unimaginable in the past were achieved, and exchanges between the two Koreas have become that much more active. Can such changes in the constitutional realities be withstood by the current Constitution through proper interpretations of the Constitution? Many Korean social scientists are leaning toward not. Serious discrepancies between the constitutional norms and constitutional realities have occurred. Then inevitably Koreans would have to contemplate the problems of a constitutional law amendment. The newly-amended Constitution, while accepting many societal changes that have occurred since the 87 Regime, must be able to present a new vision toward becoming a developed nation. In this paper, the new contents of the Korean Constitution that need to be included are divided into 3 categories: international relations, domestic internal relations and South-North Korean relation.

연구논문 : 한국에서 권력분립과 헌법재판

전학선 ( Hak Seon Jeon ) 국제헌법학회,한국학회 2014 世界憲法硏究 Vol.20 No.2

한국에서 헌법재판은 1948년 헌법에서부터 시작되어 현재까지 시행되고 있다. 1987년 헌법개정으로 헌법소원제도를 채택한 이후 한국에서의 헌법재판은 헌법을 수호하고 인권보장을 위한 중요한 요소로 자리 잡고 있다. 대통령제의 정부형태를 취하고 있는 한국은 3권분립을 통하여 입법권과 행정권 및 사법권을 분리하여 권한을 부여하고 있다. 입법권과 사법권 및 행정권이 헌법에 의하여 부여된 권한을 행사하는데 있어서 헌법재판은 이를 통제하는 기능을 한다. 위헌법률심판과 헌법소원심판을 통하여 입법권이 헌법에 위반되는 입법을 한 경우에 통제를 하고, 헌법소원심판과 권한쟁의심판을 통하여 행정권이 헌법이나 법률에 위반되는 권한을 행사할 때는 통제를 하게 된다. 사법권의 경우 한국은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 재판소원이 금지되어 있으나 헌법재판소는 제한적으로나마 재판소원을 허용하고 있다. 이러한 재판소원을 통하여 사법부의 판결에 대하여 통제를 하고 있다. 2000년대 들어와서는 노무현대통령 탄핵심판사건을 통하여 대통령이 직무집행에 있어서 헌법이나 법률에 위반되는 것을 통제하고 있다. 입법부와 행정부 및 사법부도 헌법재판소에 영향을 행사할 수 있는데, 대표적으로 헌법재판소 구성에 있어서 9인의 재판관을 대통령이 임명하지만 인명은 국회가 선출한 자를 임명하고, 3인은 대법원장이 지명한 자를 임명하도록 하는 것이다. 이 외에도 국회는 입법을 통하여 헌법재판소를 통제할 수 있다. 권력분립은 민주주의의 기본이라 할 수 있는데, 권력분립을 가장 큰 목적은 인권보장이라 할 수 있다. 인권보장은 헌법재판소의 가장 중용한 기능가운데 하나인데, 입법부와 행정부 및 사법부가 권력분립에 위반되는 권한을 행사하는지 여부를 헌법재판소가 통제함으로써 권력분립을 준수하게 한다. Le systeme de la justice constitutionnelle de la Coree instaure a partir de 1948 est reste purement nominal jusqu`en 1987(sauf les quelques ans). La Coree, apres les periodes de dictature qu`elle a connues, a opte pour un systeme de justice constitutionnelle incluant le recours constitutionnel. La creation d’une Cour constitutionnelle dotee de pouvoirs effectifs est unanimement saluee, en Coree, comme une avancee qui situe desormais le regime de Seoul, sur la meme trajectoire que les democraties occidentales. La Coree du Sud est une democratie recente, celle-ci s’est peu a peu mise en place au cours des annees 1980 et 1990. Son regime est presidentiel, meme si le President a peu a peu perdu de ses prerogatives au profit du Parlement. Le systeme de controle de la constitutionnalite prevu par la Constitution est conforme au modele europeen, et il s’agit d’un controle concret et a posteriori. Ce controle peut etre qualifie de democratique, parce qu`il permet a tout citoyen de saisir la Cour constitutionnelle a l`encontre d`une loi qui lui parait inconstitutionnelle. La Cour constitutionnelle joue son role comme defenseur des libertes et droits contre le Gouvernement. La Cour constitutionnelle coreenne a d’autant plus de merite que les auteurs de la Constitution n’avaient pas prevu l’importance du role qu’elle allait jouer. Elle a fait accomplir un pas de geant a la conception contemporaine de l’Etat de droit. Elle assure en effet la protection des droits fondamentaux et des libertes publiques. C’est aujourd’hui sa tache essentielle. Un des roles tres importants de la justice constitutionnelle, c’est d’adapter la constitution au contexte social economique1) et politique du temps present. La Cour Constitutionnelle n’interprete pas la Constitution en recherchant les intentions des auteurs du texte, mais en l’achevant. Ce est la, avec la protection vigilante des libertes, la contribution la plus eminente que la Cour constitutionnelle coreenne apporte a la stabilisation de la toute jeune democratie sud-coreenne.

연구논문 : 형사절차에 관한 헌법재판소 결정(2008-2011.6)에 대한 고찰

강동욱 ( Dong Wook Kang ) 국제헌법학회,한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

헌법재판소는 1988년 9월 설치된 이후 현재에 이르기까지 헌법에 관한 최종심판기관으로서 법원의 판결을 제외한 입법은 물론, 국가작용의 전반에 걸쳐 헌법적 가치를 실현하고, 시민의 인권보장을 위한 파수꾼으로서의 역할을 해오고 있다. 오늘날 형사소송법학에서도 ``헌법적 형사소송``의 이념이 주요한 원칙으로 완전히 자리매김하게 되었고, 이에 따라 헌법 제12조 1항의 ``적법절차의 원칙``이 형사절차의 지도원리로 인정되었으며, 헌법재판소가 향후에도 인권보장과 적정절차를 담보하는 형사절차를 실현하는데 많은 역할을 할 것으로 기대된다. 이에 필자는 헌법재판소가 설치된 이후로 지난 20여년간(1989-2008) 형사절차와 관련하여 청구된 사건에 대하여 판단한 헌법재판소의 결정이 형사절차의 발전과 변화에 어떠한 영향을 미쳤는가에 대한 각 부분별 사적(史的)고찰을 통해 개별 형사소송절차에 대한 헌법재판소의 시각과 역할에 대한 정확한 이해를 도모하고, 형사절차 전반에 대하여 헌법적 관점에서 고찰할 수 있는 계기를 마련하였었다. 하지만 최근 우리 사회에서 각종 범죄가 만연하고, 특히 흉악범죄나 강력범죄가 빈발해 짐에따라 범죄자에 대한 강력한 처벌이 강조되면서 실체적 진실발견이 우선시되고, 적법절차 보장의 요청이 후퇴하고 있는 사회적 분위기가 조성되고 있어서 범죄수사와 공판절차에서 피의자 또는 피고인의 인권보장이 상대적으로 경시될 우려가 증가하고 있다. 따라서 형사절차에 있어서 인권보장과 적법절차의 보장을 위한 헌법재판소의 역할이 무엇보다 중요시되고 있지만, 일부 결정에서는 여전히 형식적인 규정해석에 머물거나 사회적 분위기에 휩쓸려 헌법적 가치의 수호에 소극적인태도를 보이고 있는 것도 있다. 그러나 이러한 헌법재판소의 태도는 헌법수호기관으로서의 역할과 임무를 소홀히 하는 것이라고 하지 않을 수 없다. 이에 본고에서는 과거 사적 연구의 후속작업으로서 지난 2008년 중반 이후의 형사절차와 관련된 헌법재판소의 결정(변호인의 조력권, 현행법체포, 구속사유, 재정신청, 증인신문 등)에 대하여 분석·검토함으로써 형사절차에 대한 향후의 합헌적 입법과 해석을 위한 기초자료로 활용하도록 하는 한편, 헌법재판소로 하여금 헌법소원심판 청구나 위헌제청에 대한 결정에 있어서 오직 헌법정신에 따라 판단하고, 적극적으로 헌법적 가치를 실현하려고 하는 의지를 가질 것을 촉구하였다. In Korea, the Constitutional Court established at Sep. 1988 based on the tenth revision of the constitution of Oct. 1987. It has made a significant contribution to the extension of the human rights during last twenty-three years. Korea has been transformed from authoritarian society to democratic one since the 6.29 Declaration in 1987. In respond to this change the Criminal Procedure Act has been amended to improve the criminal judicial system and to obtain proper penalty right on the criminal procedure. Especially the June, 2007 amendment Criminal Procedure Act has achieved a significant improvement in securing the criminal procedure system for guaranteeing the defending right of the suspect and the accused as a whole. Such transformation undeniably has been supported by the Constitutional Court for securing human right so far. The conclusion of the Constitutional Court as to constitutional appeal of citizens or Court`s request for ruling on the constitutionality of the regulation about criminal procedure-investigation, trial, evidence or appeal etc. has put the assurance of the due process of law and the human right in the first place. the Constitutional Court decided on the grounds of Art. 10(the right to pursue happiness), Art. 11(the right to equality) and Art. 27(the right to the right to be tried in conformity with the Act by judges qualified under the Constitution and the Act, the right to a speedy trial, the right to a public trial without delay in the absence of justifiable reasons to the contrary and the victim`s right to state during the proceedings of the trial of the case involved as under the conditions prescribed by Act) etc. of the Constitution in the upper cases. In this paper, I will analyze about the decisions-from 2008 to 2011.6.-of the Constitutional Court as to the criminal procedure, especially the flagrante delicto`s arrest, the reason of detention, motions, the examination of a witnesses. And then I will study how the law and the system have been transformed around them.

한국헌법상에서의 프랑스헌법의 영향

박인수 ( In Soo Park ) 국제헌법학회, 한국학회 2008 世界憲法硏究 Vol.14 No.3

현행 한국헌법은 20여년간 다양한 정치적 역학관계와 국제적·경제적·사회적 문제 등에 대처해 온 규범력 있는 안정적 헌법이라 할 수 있다. 현행 한국헌법의 기본원리 중 성문헌법주의, 국민주권주의, 민주주의, 권력분립제도, 기본권 보장주의, 입헌주의는 프랑스가 1789년 대혁명을 전후하여 형성해온 근대헌법의 기본원리 들을 수용하고 있다. 1948년 대한민국 건국헌법이 대통령제를 기본적인 정부형태로 하면서도 대통령제 정부형태에서는 생소한 국무총리제도와 국무원제도를 둔 것도 프랑스 헌법의 영향이라 할 수 있다. 1972년 한국헌법 제53조가 규정한 대통령의 긴급조치권과 그 이후 헌법개정에서 수정되고 있는 대통령의 긴급명령권, 1962년 한국헌법에서 도입한 바 있는 이원적 헌법개정절차는 프랑스 제5공화국 헌법의 영향을 받은 것이라 할 수 있다. 현행 한국헌법이 민주화와 국민의 기본권 보장에 획기적인 기여를 한 점에 대하여는 동의하는 바 크지만, 국제사회의 변화와 발전에 따라 불가피하게 받아야 하는 도전, 극복, 조정을 위한 헌법적 규범 정립이 한국헌법에서는 시급한 과제라 할 것이며, 국내의 정치·경제·사회적 환경 변화에 따른 신속하고 적극적인 법률적 형성이 미흡하거나 실기하는 경우가 종종 나타나고 있으므로 이러한 차원에서의 헌법적 대응 역시 필요성이 증대되고 있는 것이 현실이라 할 수 있다. 이러한 한국헌법에서의 과제를 해결하기 위하여서는 한국헌법의 이론적 발전과 정치현실의 선진화가 요망되며, 이러한 과제 해결에 있어서도 프랑스 헌법이 우리나라 헌법에 시사하는 바가 적지 않을 것으로 본다. 한국헌법에서 프랑스헌법의 영향은 동경과 두려움이라는 용어로 설명할 수 있다. 프랑스 대혁명 이후 국민의 자유와 권리 보장을 위하여 국가권력을 분립하고, 이를 제도화하기 위하여 성문헌법 제정을 이론적으로 규명함으로써 근대적 헌법의 기본원리를 확립한 것이 바로 프랑스라고 할 수 있다. 또한 프랑스는 수많은 정치제도를 경험하면서 보다 높은 차원의 민주주의와 의원내각제를 확립함으로써 국민의 자유 보장과 인권 수호에 있어 선진 어느 국가보다 귀감적이라고 볼 수 있기 때문에 한국헌법에서는 이를 동경하여 제도화하였다고 할 것이다. 프랑스 헌법 제16조와 현행 한국헌법에서의 국가 긴급권 행사와의 차이점을 이론적으로 명확히 함으로써 프랑스 헌법이 국민의 인권 보장과 민주주의에 대한 두려움의 대상이 아니라는 점을 규명하여야 할 것이다. C`est la neuvieme revision de la Constitution coreenne (l`annee 1948) qui est en actuel en vigueur depuis l`annee 1988. Maints principes tels que la constitution ecrite, la souverainete nationale, check and balance, le democratisme liberal, le constitutionalisme etc. sont sous l`influence de la theorie constitutionnelles et des idees politique francaises. On peut trouver dans la constitution coreenne l`esprit et les principes des articles 16 et 89 de la Constitution de cinquieme republique francaise(1958). En outre, la constitution coreenne en vigueur ne dispose que dans l`article 6 de chapitre 1 et l`article 60 de chapitre 3 la relation internationale. Pour le moment, nous manque les principes constitutionnels concernant l`application de constitutionalisme et legitimite, dans le domaine international. La constitution francaise peut donc nous en servir des exemples. D`autres principes, tels que la soumission du projet de loi au referendum, l`introduction de l`ordonnance en tant qu`une forme transitoires peuvent etre considerable au moment de la prochaine revision de la Constitution coreenne. Avec la constitution francaise, deux sentiments ambivalents s`emparent des juristes coreens: l`inspiration et la peur. Il nous faut approfondir les recherches sur les theories constitutionnelles francaises afin de surmonter la peur et l`inquietude. Mots cles: la constitution francaise, la constitution coreenne, la souverainete nationale, la procedure de l`amendement de la consititution, le referendum, l`ordonnance.

L`application du principe de proportionnalite dans La Justice constitutionnelle en Coree

( Hak Seon Jeon ) 국제헌법학회, 한국학회 2008 世界憲法硏究 Vol.14 No.2

한국은 1948년 헌법에서부터 헌법재판제도를 시행하여 왔고, 특히 1987년 헌법에서 헌법재판소를 신설하여 헌법소원제도를 채택하면서 활발하게 헌법재판제도를 시행하고 있다. 특히 1987년 이후에는 민주하와 더불어서 헌법재판소가 기본권보장기관으로서의 역할을 충실히 하고 있다. 헌법재판을 통하여 기본권보장을 하는데, 우리 헌법 제37조 제2항에 의하여 모든 기본권이 제한될 수 있는데, 제37조 제2항에서 기본권제한의 비례의 원칙을 적용할 수 있게 되어 있다. 즉 제37조 제2항이 `국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다`라고 하여 필요한 만큼만 기본권을 제한할 수 있다는 것으로 한정하고 있으므로 이를 통하여 비례의 원칙을 적용하고 있다. 헌법재판소는 비례의 원칙을 적용하면서 4단계, 즉 목적의 정당성, 방법의 적정성, 최소침해성, 법익균형성을 충족하여야 한다고 하면서 개별 기본권마다 이를 엄격하게 심사할 것이지, 아니면 완화된 심사를 할 것인지를 구분하고 있다. 예를 들어 평등과 관련하여서는 합리적 차별을 인정하므로 완화된 심사를 하였으나 제대군인가산점제도 사건에서 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 한다고 하였다. 헌법재판소가 기본권보장 기관으로 그 역할을 하는데 있어서 비례의 원칙은 중요한 원칙으로 작용하고 있는데, 앞으로도 이와 관련하여 각 개별기본권마다 그 적용을 하는데 있어서 더 많은 연구와 논의가 필요하다. La Constitution coreenne prevoit les droits fondamentaux dans ses articles 10 a 37. Elle renforce considerablement les garanties du respect des droits de l`homme et des libertes fondamentales. La Constitution coreenne est de stipuler la limitation des restrictions aux droits fondamentaux. La Cour constitutionnelle coreenne applique le principe du proportionnalite sur le base de l`article 37, alinea 2. Au debut de contentieux constitutionnel, elle explique ce principe et l`applique. La Cour constitutionnelle applique ce principe avec 4 etape. Legitimite de intention; Convenance de methode; Restriction minimale; Equilibre de interet generale. En Coree sur la base de l`article 37, alinea 2, les droits fondamentaux ne peuvent etre limites que pour la securite nationale, le maintien de la loi et de l`ordre, ou pour le bien etre public. Par ailleurs, lorsqu`une telle limitation est imposee, aucun aspect essentiel de la liberte ou du droit ne doit etre viole. Normalement la Cour constitutionnelle coreenne applique le principe de proportionnalite strictement. Mais dans le domaine de droits sociaux, le prinbcipe de proportionnalite n`est pas appolique. Et dans le principe d`egalite, ce principe est applique strictement ou souplement selon le cas. Les discriminations positives restent interdites dans le domaine du controle strict, c`est a dire chaque fois que ces discriminations font appel a l`un des critere prohibes par la Constitution comme le sexe, la religion ou la situation sociale ou qu`elles conduiraient a remettre en cause un droit fondamental.

프랑스의 헌법재판소에 관한 연구

백윤철 ( Yun Chul Baek ) 국제헌법학회, 한국학회 2009 世界憲法硏究 Vol.15 No.3

프랑스의 헌법평의회(Conseil constitutionne)는 제5공화제 헌법하에서 만들어진 것으로 법안의 합헌성심사를 통해서 입법과정의 한 축을 이루고 있는 헌법기관이다. 헌법재판소에 의한 합헌성심사는 미국식과는 달리 사전심사, 즉 법률이 효력을 발휘하기 이전의 단계에서 심사하는 방식을 채택하고 있다. 통상의 법률에 관해서는 의회가 법안을 가결한 후 대통령의 심사 및 서명에 앞서 대통령, 수상, 하원의장, 상원의장 또는 60인 이상의 하원의원 혹은 상원의원으로부터 헌법재판소에 요청이 이루어졌을 때 심사가 개시된다. 프랑스에서는 조약 등의 국제협약의 비준 및 승인은 법률의 형식으로 이루어지기 때문에 국제협약에 관해서도 통상의 법률과 마찬가지로 합헌성심사가 실시된다. 또 조직법률(loi organique) 및 양원의 의사규칙에 관해서는 헌법재판소에의 심사요청이 의무지워져 있다. 심사의 요청 후 헌법재판소는 원칙적으로 1개월 이내에, 긴급을 요한다는 정부의 요구가 있으면 1주일 이내에 재정을 내려야만 한다. 헌법재판소는 위헌심사기관으로서의 임무 이외에도 많은 업무를 담당하고 있다. 대통령이 헌법 제16조에 근거해서 비상사태를 선언한 경우에는 헌법재판소가 대통령의 자문기관이 된다. 대통령이 직무집행이 불가능하다고 판단되는 경우 그 판단의 권한을 행하는 것도 헌법재판소이다. 또 선거감시기관으로서 대통령선거, 상하양원의원선거 및 국민투표를 관할하고, 그 적법한 집행을 확보하는 임무를 수행한다. La creation du Conseil constitutionnel en 1958 Le constituant de 1958 voulait modifier profondement les conditions d`exercice du pouvoir politique en France et pensa que la rationalisation du regime parlementaire lui perment-trait de realiser cet objectif. L`etablissement d`un controle de la constitutionna-lite des lois pouvaite etre considere comme indispensable, dans la mesure ou c`etait de la bonne application des dispositions de la constitution, qui avaient ete choisies pour obtenir une plus grande stabilite du gouvernement, que de-pendait I`effecttivite des nouvelles relations entre les pouvoirs publics. Le Conseil consttitutionnel etait le regulateur de I`activite des pouvoris pu-blices. Ⅱdevait sanctionner le depassement par les organes consititutionnels des competences qui leur avaient ete attribuees par la loi fondamentale. En cesens, le Conseil constitutionnel est I`organe cle du regime parlementaire ra-tionalise, mis en place par la constitution de 1958. Le role du Conseil constitutionnel evolua lorsqu`il se resonnut la possibilite de declarer non conformes a la Constitution des lois votees qui etaient en contradiction avec les dispositions normatives apposables au legislateur. De meme, la revision constitutionnelle faite en 1974, qui modifiait profondement les regles relative a la saisine du Conseil constitutionnel en I`ouvrant a soixante deputes ou soixante senateurs, transformait la fonstion du Conseil constitutionnel. Elle lui confiait le role de gardien des principes fondamen-taux de la Constitution contre les abus don`t la majorite parlementaire pouvait se rendre coupable. Le Conseil constitutionnel est devenu une insitution centrale de la Cin-quieme Republique, don`t I`action a profondement transforme le fonctionne-ment de celle-ci.

국가목표규정에 관한 비교법적 연구

명재진 국제헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

국가목표조항은 국가의 미래 활동에 대한 윤곽을 그려주는 역할을 하는데, 이를 실현하기 위한 구체적인 방법과 시기는 입법자의 재량에 속하게 된다. 무엇보다도 시민들은 국가목표조항으로부터 구체적인 청구권은 도출하지 못하지만, 국가기관은 국가목표조항이 갖는 공권력 기속력에 의해 그 행위의 재량도 통제받게 된다. 바이마르 공화국의 전통을 이어받은 독일연방은 광범위한 국가목표조항을 가지고 있다. 환경과 동물보호, 남녀평등의 실질적 구현, 유럽통합, 평화유지, 재정운영의 책임 등이 그것이다. 유럽연합의 헌법(안)도 특히 별도의 장을 두어 유럽연합이 추구해야 하는 국민적 통합의 방향을 제시하고 있다. 여기에는 평화유지, 국민들의 복리, 자유롭고 왜곡 없는 연합의 내부 시장, 사회적 정의, 연대, 연합의 가치와 이익의 증대 등이 규정되어 있다. 구동독지역의 독일 신생 지방국들의 헌법은 현대적 의미의 헌법체계에 맞게, 기본권과 국가목표조항을 함께 같은 조문에 규정하는 모습을 평균적으로 동일하게 보여주고 있다. 이는 헌법체계의 새로운 경향에 해당되며, 이에 대한 헌법학적 분석과 검토가 요구된다고 생각된다. 1999년 스위스 헌법도 별도의 국가목표규정을 두어 스위스 연방이 취하여야 할 국가의무를 부과하고 있다. 이와 관련하여 사회안전, 필요한 사회보장, 적합한 조건하의 근로, 능력에 따른 교육과 실습, 아동과 청소년의 보호 등의 가치들이 열거되어 있다. 한국헌법의 경우 많은 국가목표조항을 두고 있지만, 선진국의 그것과는 달리 명확한 정의와 집중적인 별도의 장을 통한 보호가 부족하고, 비교법적으로 볼 때 흠결된 현대적 국가목표조항들이 존재하는 등 문제점이 발견된다. 이러한 문제점을 극복하기 위해 보다 상세한 비교법적 검토와 아울러 체계적이고, 현대적 헌법이론에 적합한 국가목표조항의 섬세한 설계가 요구된다고 본다. State objectives outline the content of future state activity. However, the decision of whether to take action, when to act, and what means to employ to implement the goal set forth in the state objective remains at the discretion of the legislature. Most importantly, state objectives do not provide individual rights. Thus, no actionable rights for citizens arise from the state objective. State objectives do, however, have an obligatory character in the sense that they command to the state adherence and realization of certain goals. Germany’s constitution, the Basic Law, contains several provisions designed as state objectives covering a broad range of topic areas: environmental protection, the social state principle, European integration, maintenance of peace, and fiscal responsibility. The State objectives are even more frequently found in state constitutions of Germany. Following reunification, the question of including state objectives instate constitutions was raised, especially in connection with the drafting of new constitutions for the eastern German states. Eventually, such provisions were included in all newly drafted constitutions, including, but not limited to, environmental protection, employment, housing, art, and sports. Constitution for Europe of 2004 has a special chapter for state objectives. That contains european integrating factors: peace, the well-being of its peoples, internal market where competition is free and undistorted, sustainable development, social justice, solidarity, promoting its values and interests. The Switzerland Constitution of 1999 has also independent chapter for social goals. It has concrete state goals, which the swiss federation must further: social security, the necessary care, work under adequate conditions, education and training according to their abilities, protection children and youths. State objectives in Korean Constitution have diverse forms, which range from abstract purposes to concrete goals. Regarding to the state objectives, Korean Constitution has some problems. It lacks of state binding power clause, and it has no important state goals such as “actual implementation of equal rights for women and men” and “social state clause”.