日本 行政不服審査法改正(案)과 그 示唆點

趙淵八(Cho Yeon-Pal) 한국비교공법학회 2008 公法學硏究 Vol.9 No.3

無瑕疵裁量行使請求權의 法理에 關한 硏究

趙淵八(Cho Yeon-Pal) 한국비교공법학회 2010 공법학연구 Vol.11 No.2

우리나라에서는 무하자재량행사청구권에 성격에 관하여 ① 이 공권은 행정소송에서 원고적격을 가져다주는 권리는 아니며, 다만 본안에서 재량권행사의 한계를 판단하는 기준일 뿐이라는 견해, ② 이 공권의 연혁적 의의가 원고적격이 없는 자에게 원고적격을 인정해하기 위하여 주장된 것이기 때문에 본안 사항인 위법성과는 구별되어야 한다는 견해, ③ 재량에서 인정되는 권리이기 때문에 기속행위에서 인정되는 실체적 권리개념과 달리 독자적인 개념을 인정할 필요가 있다는 견해, ④ 재량처분에 있어서 종국처분 형성과정에서 재량권의 법적한계를 준수하면서 처분을 할 것을 구하는데 그치는 절차적 또는 형식적 권리라는 견해로 나누어져 합의를 보고 있지 못하고 있는 실정이다. 하지만 국내 학설은 결국 보는 시각과 표현의 차이에 불과할 뿐 모두 사익보호성을 요구하고 있다는 점에서 극명한 차이를 나태내고 있는 것은 아니라고 생각된다. 그러나 한 가지 의문을 제기하고 싶은 것은 국내문헌에서는 일반적으로 무하자재량행사청구권의 성립요건으로 일반의 권리와 마찬가지로 강행법규와 사익보호성을 들고 있다는 점이다. 강행법규를 의무에 합당한 재량을 행사할 의무로서 이해한다고 하더라도 그 불필요성은 너무나 당연하다. 왜냐하면 의무에 합당한 재량을 행사할 의무는 필요(Sollen)로 하는 것이 아니고 모든 재량행위에 이미 당연히 존재(Sein)하는 것이기 때문이다. 독일 기본법 제19조 제4항과 행정재판소법 제42조 제2항은 권리가 침해된 자가 소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있으며 이 규정이 제정되기 이전에도 권리침해가 항고소송의 전제요건임은 독일에서 일반적으로 승인되어 왔다. 따라서 독일에서는 일반적으로 행정청에게 일정한 작위, 부작위 등을 요구할 수 있는 공권의 인정요건으로서 당해 법규의 취지·목적이 공익뿐만 아니라 개인의 이익도 보호하기 위한 것이고 이렇게 법규에서 보호된 개인의 이익이 침해된 경우에는 소송을 제기할 수 있다는 것으로 된다. 따라서 B?hler나 Bachof는 이러한 권리침해요건을 확대하기 위하여 무하자재량행사청구권론을 제기했던 것이다. 하지만 이와같은 사정은 현재의 우리의 사정과는 여러 가지 면에서 차이가 있다. 왜냐하면 우리나라에서는 법률상 보호된 이익을 소송의 요건으로 하고 있으나 침해를 요건으로 하고 있지 않기 때문이다. 따라서 우리나라에서는 침해요건을 생각할 필요도 없이 법률상보호이익 개념의 확장에 의하여 해결할 수 있는 것이다. 침해문제는 본안사항이기 때문이다. 우니라나 판례상으로도 법률상 이익을 처분 요건법률규정뿐만이 아니라 관련실체법규는 물론 관련 절차법규까지 적용하여 법률상 이익을 도출하고 있고 행정소송법에서는 재량권의 일탈 남용에 대하여서는 침해(위법성)를 판단할 수 있도록 규정하고 있으므로 원래 원고적격을 확장하기 위하여 제기되었던 무하자재량행사청구권론의 이론은 그 만큼 필요성이 감소되었다고 할 수 있다. 더군다나 권리침해를 소송요건으로 규정하고 있는 독일에서도 더 이상 권리침해요소를 중요시하여 이를 이유로 각하처분을 하지 않고 본안에서 들어가서 심리가 행하여 지고 있는 것으로 보이고, 우리보다 먼저 이 이론에 관하여 연구를 행하고 의무이행소송이 도입된 일본의 교과서에서조차 무하자재량행사청구권이란 용어가 눈에 뛰지 않는 상황에서 우리나라에서 굳이 이 이론을 전개하여 얻을 실익은 많지 않는 것으로 보인다. 다만 종래 반사적 이익으로 논하여져 온 허가에 의한 기존업자의 영업상의 이익이 반사적이익이라서 공권을 가질 수 없다는 것을 고수하게 되면 행정청의 개인적인 감정 등에 의하여 신규업자에게 허가를 한 경우에 기존업자는 영원히 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 없게 된다. 이러한 경우에는 동 공권을 유추적용하여 소송을 제기할 수 있는 길을 열어주는 것이 타당하다. 이런 면에서는 아직도 그 가치의 유용성은 찾을 수 있다고 할 수 있다.

의무이행소송의 법적 성질과 소송물 및 판결효에 관한 검토

조연팔(Yeon-Pal Cho),신봉기(Bong-Ki Shin) 한국토지공법학회 2023 土地公法硏究 Vol.103 No.-

행정처분의 취소소송에 있어서 처분사유의 추가ㆍ변경 - 일본의 학설 및 판례의 분석과 그 시사점을 중심으로 -

조연팔 ( Yeon-pal Cho ) 이화여자대학교 법학연구소 2021 法學論集 Vol.25 No.4

우리 대법원은 처분사유의 추가ㆍ변경과 관련하여 일반의 행정소송에서는 불이익 처분이나 신청에 대한 거부처분을 불문하고 기본적 사실관계의 동일성을 기준으로 하여 처분사유의 추가ㆍ변경을 엄격히 제한하고 있으며, 조세소송에 있어서는 소송 외 처분사유의 추가ㆍ변경의 일종이라고 할 수 있는 경정부과제도가 마련되어 있기 때문에 처분사유의 추가ㆍ변경을 좁게 인정하여도 큰 문제가 없을 것으로 보이는데도 불구하고 오히려 처분의 동일성을 기준으로 하여 처분사유의 추가ㆍ변경을 폭넓게 인정하고 있다. 일본에서는 근자에 이르러 불이익처분과 신청에 의한 처분으로 경우를 나누어서 처분사유의 추가ㆍ변경을 논하여야 한다는 견해가 유력하게 주장되고 있는바, 조세처분을 비롯한 불이익처분에 대하여서는 처분사유의 추가ㆍ변경을 제한하는 것이 학설과 판례의 태도이지만 신청에 대한 거부처분에 대하여서는 처분사유의 추가ㆍ변경을 폭넓게 인정해야 한다는 것이 학설상 유력하고 판례 역시 즈시시 정보공개청구 거부처분 취소소송 사건에서 볼 수 있는 것처럼 처분사유의 추가ㆍ변경을 폭넓게 인정하고 있고 이후의 하급심 판례도 여기에 따르고 있는 것으로 보인다. 반복금지효와 관련하여서는 ‘별도의 이유에 의한 재처분’을 인정할 수밖에 없는 구조인 특수효력설에 대하여 비판하면서 이 학설의 최대의 문제점이라고 할 수 있는 ‘별도의 이유에 의한 재처분’의 가능성에 대한 해결책으로서 취소판결에도 진정의 기판력을 인정한다는 취지의 신기판력설이 유력설로 대두되게 되었다. 다만 이 이론이 성립하기 위하여서는 신청에 대한 거부처분의 취소소송에서 처분사유의 추가ㆍ변경을 폭넓게 인정하는 것이 전제되어야 한다고 생각된다. 왜냐하면 ‘전소에서 처분사유의 추가ㆍ변경이 인정되지 않아 전소에서 주장할 수 없어서 심리의 대상이 되지 않는 것까지 구속력 내지 기판력이 미친다고는 할 수 없기 때문이다. 생각건대, 불이익처분에 대하여서는 현행의 대법원판례와 같이 기본적 사실관계의 동일성을 기준으로 하여 처분사유의 추가ㆍ변경의 가부를 결정한다고 하더라도 큰 문제가 없을 것으로 보이지만, 신청에 대한 거부처분에 대하여서는 원래의 구제제도가 의무이행소송인 점에 비추어 처분사유의 추가ㆍ변경을 현재 대법원에서 기준으로 삼고 있는 ‘기본적 사실관계의 동일성’이란 개념을 과감히 버리고 새로운 처분사유의 추가ㆍ변경에 대한 개념을 마련하여 좀 더 폭넓게 처분사유의 추가ㆍ변경을 인정하고 나서, 처분사유의 추가ㆍ변경이 가능한 사항임에도 불구하고 피고 행정청이 처분사유의 추가나 변경을 하지 않고 다시 재처분을 하는 것은 기판력에 위반되어 무효라고 해야 할 것이다. The Supreme Court of South Korea strictly restricts the addition / change of the reason for disposition based on the identity of the basic facts regardless of the disadvantageous disposition or the disposition of refusal of application in general administrative litigation in connection with the addition. Furthermore, in tax suit, there is a rectification imposition system that is a type of addition / change of reasons for disposition other than suit. Therefore, it seems that there is no major problem even if the addition / change of reasons for disposition is narrowly allowed. However, the Supreme Court of South Korea has allowed a wide range of additions and changes to the reasons for disposition based on the identity of the disposition. Recently, it has been strongly argued that in Japan, it is necessary to discuss the addition / change of the reasons for disposition separately as disadvantageous disposition and refusal disposition. As can be seen in the Zushi City Information Disclosure Request Case, the judicial precedents allow a wide range of additions and changes to the reasons for disposition, and it seems that the subsequent lower court judicial precedents also follow this. Regarding the repetitive prohibition effect, there is a new res judicata theory that criticizes the special effect theory, which is a structure that allows re-disposal for reasons different from the reason of the judgment, and recognizes the true res judicata in the revocation judgment. It has emerged as a leading theory. However, in order for this theory to hold, it must be premised that a wide range of additions and changes to the reasons for disposition are allowed in a suit to cancel the disposition of refusal of the application. This is because res judicata cannot be exerted on the fact that it cannot be claimed in the previous suit and is not subject to trial, as can be seen in terms that are binding on the reasons that could be. I think that About disadvantageous disposal there is no big problem in deciding whether to add or change the reason for disposition based on the identity of the basic facts as in the current case law. However, after abandoning the concept of "identity of basic facts," which is the current judgment standard of the Supreme Court of South Korea, in light of the fact that the original relief system is an obligation-fulfilling suit against the refusal of an application, It seems necessary to create a new concept. And after approving the addition / change of the reason for disposal a little more broadly, it is invalid for the defendant’s administrative agency to re-dispose again without adding or changing the reason for disposal despite the fact that the reason for disposal can be addition. Because it conflicts with res judicata.

地方自治團體 및 그 機關이 提起하는 訴訟의 類型

趙淵八(Cho Yeon-Pal) 동아대학교 법학연구소 2010 東亞法學 Vol.- No.48

行政上 義務履行强制와 民事訴訟 : 韓日間의 學說 · 判例의 比較를 中心으로

趙淵八(Cho Yeon-Pal) 한국비교공법학회 2010 공법학연구 Vol.11 No.3

행정상 의무이행강제와 민사소송에 대한 한국의 판례는 우선, 행정이 사법상의 권원을 가지는 경우로서 의무이행확보수단이 없는 경우에는 민사소송을 제기하는 것이 가능하다는 점에서는 일본과 동일하다. 그러나 행정이 사법상의 권원을 가지는 경우로서 의무이행확보수단이 있는 경우에는 민사소송은 부정되어 의무이행확보수단만을 이용해야 한다고 판단하고 있다. 이 점에서 보면 민사소송과 자력집행을 선택적으로 인정하고 있는 일본의 판례와는 차이가 있다. 두 번째로 행정이 사법상의 권원을 가지지 않는 경우로서 의무이행확보수단이 없는 경우에도 민사소송을 제기할 수 있을까에 대하여 아직 판례는 나타나고 있지 않는 것으로 보인다. 그리고 마지막으로 행정이 사법상의 권원을 가지지 않는 경우로서 의무이행확보수단이 있는 경우에는 민사소송은 허용 되지 않는다고 판단하고 있는 점에서도 일본과 차이가 없다. 2009년 초에 한국에서는 용산재개발 참사라는 큰 사건이 있었는데 이 사건을 잘 살펴보면 철거과정에서 경찰이 동원되어 많은 물리적 충돌이 있었는데 그런 와중에 6명의 사망자가 나왔다. 법적으로 보아 대집행의 대상이 아닌 인도의무나 명도의무에 대해서 명도소송의 판결도 없이 행정기관의 하나라고 할 수 있는 지주조합이 이러한 강제철거를 강행해도 되는 지 한번 살펴볼 필요가 있다. 현행 한국의 「도시및환경정비법」에서는 정비구역지정고시가 있은 후, 설치된 시설 등에 대하여서는 설치자에게 철거의무가 주어지지만 동법 제49조 제6항에서는 관리처분계획의 공람 및 인가절차의 고시 후에 토지나 건축물의 소유자, 지상권자 또는 임차권자 등에 대한 사용수익의 금지조항만을 두고 있다. 따라서 이러한 부작위의무에 대해서는 대집행이 불가능하다. 왜냐하면 대집행을 실시하기 위해서는 별도의 철거명령 등 작위 하명을 할 수 있는 근거 규정이 필요한데 이러한 규정은 찾아볼 수 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 명도 소송을 제기하고 나서 판결문에 의하여 집행을 하는 것이 정당성을 확보 받을 수 있다. 그럼에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 않고 즉시 철거를 강행했다고 하는 잘못이 없다고는 말할 수 없다. 이러한 상황 속에서 이와 같은 불합리가 생긴 것은 현행법제에 미비가 있기 때문이라고 생각하여 이러한 불비점을 개선하기 위해서는 행정집행법을 제정해야 한다는 견해도 주장되고 있다. 그렇지만 이러한 행정집행법의 제정은 자칫하면 큰 인권침해 요소를 가져 올 가능성도 있기 때문에 신중하게 생각해야 한다. 현재의 상황에서는 행위의 정당성을 얻는 차원에서도 재판소에 대해서 명도소송을 먼저 제기하여 판결을 얻고 나서 건물 철거 등의 행위를 하는 것이 타당하지 않을까 생각된다. 그러나 한국에서는 일본과는 달리 행정주체가 사법상의 권을 가진 경우에도 의무이행확보수단이 있는 경우에는 민사소송을 제기할 수 없다고 하는 것이 판례와 학설의 흐름이다. 위에서 본 것처럼 국유재산에 관한 철거의무는 대집행의 대상이 되지만 토지의 인도의무는 대집행의 대상이 되지 않는다. 따라서 행정이 사법상의 권원을 가지고 있는 경우에는 의무이행확보수단이 있다고 해도 민사소송을 허용 하는 것이 타당하지 않을까 생각된다. 龍산재개발 참사사건에서도 억지로 철거를 강행하는 것이 아니라 명도소송을 먼저 제기하여 재판의 심리과정에서 임차권자 등에 대한 보상 문제가 어느 정도 해결한 후, 철거작업을 실시했더라면 행정측도 어느 정도 정당성이 확보되어 임차권자의 반발도 이번보다 적게 되어 대형 참사도 막을 수 있었을지도 모르다.

행정소송법상 소의 변경과 제소기간 - 일본의 법제ㆍ학설 및 판례의 분석과 시사점을 중심으로 -

조연팔 ( Yeon-pal Cho ) 이화여자대학교 법학연구소 2022 法學論集 Vol.26 No.4

일본의 「행정사건소송법」은 취소소송의 제소기간에 대하여서 2004년의 「행정사건소송법」의 개정에 의해 처분 등이 있었던 것을 안 날을 기준으로 하여 3개월로부터 6개월로 연장함과 동시에 ‘정당한 이유가 있을 때’에는 이마저도 연장해주는 취지의 규정이 신설되었다(제14조 제1항). 이 규정을 근거로 정당한 이유를 인정하여, 제소기간 경과 후에 추가적으로 소를 병합하여 제기된 소의 변경신청에 대하여 제소기간 내에 제기된 것으로 인정한 판결도 나와 있다. 여기에 대하여 우리의 「행정소송법」은 제소기간에 대하여 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다고 하여 일본에 비하여 짧은 기간을 설정하고 있으면서도, 이를 불변기간으로 규정하고 있어서 국민의 권리구제에 미흡하다는 비판을 받을 수 있다. 이와 관련하여 소의 변경이 빈번하게 발생하는 것은 주로 취소소송 간의 소 변경인데, 일본의 「행정사건소송법」은 ‘처분 취소소송을 그 처분에 관한 심사청구를 기각한 재결 취소소송에 병합해서 제기할 경우’라는 한정적인 사항에 관한 것이긴 하지만, 취소소송 간의 소 변경에 있어서도 신소의 제소기간에 대하여 구소를 제기했을 때에 제기된 것으로 간주한다(제20조)라는 규정을 두고 있는데, 이것을 처분 취소소송에 재결 취소소송을 병합해서 제기한 사안에도 유추적용하고 있는 판결도 보인다. 하지만 우리의 경우에는 처분변경에 의한 소 변경의 경우를 제외하고서는 취소소송 간의 소 변경을 할 수 있다는 규정이 없는데, 이마저도 원래의 제소기간인 90일보더도 단축된 기간인 60일이라는 기간을 설정하여 국민의 권리구제의 기회를 박탈하고 있다는 생각을 지울 수 없다. 게다가 일본 「행정사건소송법」 제19조 제2항에서는 우리 「행정소송법」상의 소 변경 내지 병합 조문과는 달리ㆍ“소의 추가적 병합의 경우에는 「민사소송법」상의 소의 변경([「일본 민사소송법」 제143조)에 관한 규정에 의할 수도 있다”라는 규정을 두어, 「민사소송법」에서 요구되는 요건을 구비하는 경우에는 「민사소송법」에 의한 소의 변경을 허용할 수 있도록 하는 등으로 원고에게 선택의 여지를 주고 있다. 한편 일본의 최고재판소는 「행정사건소송법」 제20조를 유추적용하지 않더라도 구소가 제소기간을 준수하고 있다면, 신소가 제소기간을 도과하였다 하더라도 ‘제소기간의 준수에 있어서 흠결이 없다고 보아야 할 특별의 사정이 있을 때 등의 경우에는 예외를 인정하여 제소기간 준수의 위법은 없다고 한 판결도 다수 내보이고 있다. 하지만 우리 대법원은 대법원 2003두12257판결에서 보이는 것처럼 “소 제기기간의 준수 여부는 각 청구 취지의 추가ㆍ변경신청이 있은 때를 기준으로 개별적으로 판단하여야 한다”라고 하면서 처분이 있음을 안 날로부터 90일이 지난 소의 변경이나 병합청구는 부적법한 청구라고 하고 있다. 따라서 이러한 일본 판례의 경향은 앞으로 우리의 소 변경에 대한 제소기간 제도의 운용에 있어서 어떠한 시사를 줄 수 있다고 생각한다. Japan’s “Administrative Litigation Act” extended from 3 months to 6 months based on the day when it was learned that there was a disposition due to the revision of the “Administrative Litigation Act” in 2004 for the proceeding period of the revocation proceedings. At the same time, a new provision was established to extend even this when there is a justifiable reason(Article 14, Paragraph 1). There is also a judgment that recognized justifiable reasons based on this provision, and recognized that the request for change of the lawsuit filed by merging additional lawsuits after the litigation period had elapsed was recognized as being filed within the litigation period. In response, the Administrative Litigation Act of South Korea states that a revocation proceeding must be filed within 90 days from the day when it is learned that there is a disposition. Although they set a shorter period than Japan, they can be criticized for being inadequate for the relief of the rights of the people because they define this as an invariant period. By the way, the frequent change of lawsuit in connection with this are mainly the change of lawsuit between the revocation lawsuit In this regard, on the other hand, the Administrative Litigation Act of Japan is related to limited matters, but it has a provision considered that the change of the lawsuit filed between the revocation proceedings is also considered to have been filed when the old proceedings were filed for the the new proceedings(Article 20). In the case of South Korea, there is no provision that the proceedings can be changed between the revocation cancellation lawsuit except in the case of the change of lawsuit due to the change in the disposition. In case of change of litigation due to change of disposition, so it has set a period of 60 days, which is shorter than the original filing period of 90 days. In response to this, the idea of depriving the people of the opportunity to relieve their rights cannot be erased. In addition, Article 19 (2) of the Administrative Litigation Act of Japan stipulates that in the case of additional consolidation of claims, the provisions for changing claims under the Code of Civil Procedure may be applied. Therefore, if the requirements required by the Code of Civil Procedure are met, the people have a choice by allowing changes in the lawsuit under the Code of Civil Procedure. Furthermore, if the old lawsuit complies with the filing period even if Article 20 of the Administrative Litigation Act is not applied by analogy in Japanese case law, even if the new lawsuit has passed the filing period of litigation. There are many judgments that it is no defect of comply of the filing period of litigation, when there are special circumstances that must be seen as having no defects. However, as seen in the Supreme Court of Korea’s decision on December 10, 2004, The Supreme Court ruled that in other words, “However, the Supreme Court of Korea, 2003du12257(December 10, 2004), said, “The compliance with the period for filing litigation shall be judged individually based on the time when an application for addition or change of the purpose of each claim is made. In the case of this case Since it is a request to change a lawsuit after 90 days have passed, it is judged that it should be regarded as an illegal lawsuit.” Therefore, I think that the trend of Japanese precedents examined in this study can give some implications in relation to the operation of the filing period of litigation system in our change of litigation in the future.

건축법상 지정도로에 관한 비교법적 연구

조연팔(Cho, Yeon-Pal),최철호(Choi, Chol-Ho) 숭실대학교 법학연구소 2017 法學論叢 Vol.37 No.-

일본 건축기준법 제42조 제1항에 의하면, 도로란 동조 제1항 각호의 1에 해당하는 폭 4미터 이상의 것으로 되어 있다. 그러나 이것에는 예외가 있어 4미터 미만의 도로라고 하더라도 건축기준법상의 도로인 경우가 있다. 즉 건축기준법 제42조 제2항에서 규정하고 있는 도로가 바로 그것이다. 법 제42조 제2항에서는“이 장의 규정이 적용될 당시 건축물이 나란히 서 있는 폭 4미터 미만의 도로로서, 특정행정청이 지정한 것은 제1항의 규정에 관계없이 제1항의 도로로 간주해, 그 중심선으로부터 수평거리 2미터의 선을 그 도로의 경계선으로 한다”고 규정하고 있다. 이 도로는 ‘2항도로’로 불리거나 ‘간주도로’로 불리는 것으로서, 머지않아 각 부지가 중심선으로부터 2미터까지 후퇴해, 언제인가의 날에 폭 4미터의 도로가 실현되는 것을 정책목표로 하고 있는 규정이라고 할 수 있다. 그런데 이전부터 있는 도로와 각 건축물의 부지와의 경계는 명확하지 않는 경우가 많다. 게다가 이 경계를 확정하는 것은 방대한 작업을 필요로 한다고 한다. 그 때문에 대부분의 특정 행정청은 편의적으로, 고시라는 형식을 통해 도로를 지정하였다(포괄지정). 이 제도는 소정의 효과를 거두어 왔던 것도 부정할 수 없지만 실무의 현장에서 큰 문제를 불러일으키고 대단한 화근을 남기고 있다고도 한다. 그 중의 하나는 처분성의 문제라고 할 수 있는데 평성 14년 판결과 같이 고시의 처분성을 인정하여 기준 시 등의 ‘과거’에 초점을 맞추는 경우, 그 입증이 곤란하게 된다. 따라서 이것이 평성 18년도의 신의칙에 관한 판례를 만드는 계기가 되었고, 이것에 종지부를 찍으려는 시도가 바로 도로대장 등의 정비라는 발상이었다. 그런데, 일본에서는 근자에 이르러 ‘2항도로의 정책화’의 일환으로서, 법률 요건 · 고시 요건을 완만하게 해석하여, 가능하면 ‘2항도로’로서 인정하려는 판례가 평성 18년도의 신의칙판례에 이어 지방재판소판례에서도 연이어 나오고 있다. 이에 대하여 우리의 경우에는 개별지정이든 포괄지정이든 건축허가를 매개하지 않고서도 도로지정을 할 수 있는 기회가 있었지만 이를 행하지 않았고 이어서 법률의 개정으로 건축허가를 매개하지 않고서 도로지정을 할 수 있는 길을 봉쇄하고 말았다. 따라서 이로 인하여 건축행정에서는 잘못된 행정지도를 하는 등으로 많은 문제를 야기하고 있다. 이에 대하여 대법원의 대부분의 판례에서는 잘못된 행정지도 등을 탓하며 건축법상의 지정도로가 아니라고 판시하고 있다. 이러한 경우 접도요건을 충족하지 못한 대부분의 건축물은 기존건축물특례제도에 의해서 현상유지는 되겠지만 신축이나 증개축이 불가능하게 되는 등의 문제를 야기하게 된다. 따라서 무엇보다 먼저 건축허가를 매개하지 않고서도 도로지정을 할 수 있도록 현행규정을 개정해야 한다고 생각된다. 이에 따라 우리 판례의 변경가능성도 있어 보인다. According to Japanese architecture law Article 42 Clause 1.It is said that the roads are more than 4 meters in width. However, it may be the road in the building law even if an exception fits this and says with a road less than 4 meters. In other words, a road of building law Article 2 Clause 2 is it. In other words, as the road where it is less than 4 meters in width when buildings form a line in those days when this law is applied, It is considered on a road what an administrative agency appointed. And the line of 2 meters of horizontal distance becomes the boundary line of the road from the centerline. It is contents of Article 42 Clause 2. This road is called `Clause 2 road or a considering road. Each site retreats from a center ship to 2 meters before long. And It make that a road of 4 meters in width comes out a policy objective. By the way, the border with the site of an old road and each building is not often clear. However, it takes time with the expense that often makes this border. Therefore most administrative agencies appointed a road through a form called the notification conveniently (inclusion designation). This system settled a constant effect. However, It leave a problem big on the site of the business. It may be said that one is a disposal-related problem. When accept disposal characteristics of the notification, the proof comes to be in trouble. Therefore, this was a chance to make the precedent about the trust protection principle of 2006. And only the last to solve this is the maintenance of the road account book. However, It have effect of becoming it a road policy in Japan. It interpret law requirements loosely, and a precedent to do appears in succession if It will recognize it as road" if possible. In contrast, the road designation is not possible if do not transmit a planning permission in Korea. Therefore, in this way do wrong administrative advice in the building administration and cause many problems. In contrast, show a seal in reproof of wrong administrative advice in most precedents of Chancery when it is not the designated road in the building law. Therefore, show a seal in reproof of wrong administrative advice in most precedents of Chancery when it is not the designated road in the building law. However, most existing buildings which in this case were not able to meet road requirements can do the status quo by an existing building exception system. However, It come to cause a problem such as new construction becoming impossible. Therefore, it must revise a law so that there is road designation even if it do not transmit a planning permission earlier above all. It is in this way thought that there is the change possibility of the precedent.

國家賠償法上 違法性의 槪念에 관한 分析

신봉기(Shin, Bong-Ki),조연팔(Cho, Yeon-Pal) 한국토지공법학회 2012 土地公法硏究 Vol.57 No.-

国家賠償法相の違法性に関して韓国と日本の学説は、まず法令違反の意味と係わってこれを厳格な意味での法律•命令への違反と見る見解もあるが, 多数見解は国家賠償法上の法令違反を「厳格な意味の法令」違反だけではなく、人権尊重•権力濫用禁止•信義誠実•公序良俗などの違反も含めて、この時の違法性とは、これらの法令に照らして、その行為が広く客観的に不合理さを意味すること理解しているこのように多数の見解は国家賠償法における違法の概念を民法上の不法行為法における違法概念と類似な程度で非常に広く把握しているのに、ここで言う「客観的に不合理さ」が具体的に何を意味するのか明らかではないという問題が提起される. このような疑問に答えるためには、まぅ、国家賠償法上の違法性判断の対象を何で見ることなのかが前提されなければならないはずだが、これと関して韓国国の学説は結果不法説、行為違法説、相対的違法性説が主張されているし、ここで行為不法説は、再び協議の行為不法説と広義の行為不法説で分けて、協議の行為違法説は被害者救済に充実ではないという上で、広義の行為不法説を支持している見解があって、このような見解は韓国学界に多い影響を及ぼして通説化されたように見える. これに対して日本の学説では国家賠償法上の違法の概念に対する基礎学説として民法と同じく結果不法説、行為不法説及び折衷的見解である相関関係説が主張されているのに、学説•判例上としては行為不法説が支配的である行為不法説は再び法律要件欠如説と職務行為基準説で見解が分けられる法律要件欠如説は韓国の学説中協議の行為不法説と類似しており、職務行為基準説は広義の行為不法説と類似の面があると見えるのに法律要件欠如説が日本の通説的見解である. 一方、国家賠償法における違法は客観的な法規範違反であり、それはまた抗告訴訟における違法と等しくて抗告訴訟で取消判決が出た場合にその既判力は国家賠償請求に及んで国家賠償訴訟でも違法すると言わなければならないという主張のあるのに、これが「違法性同一説」として上の基礎学説での法律要件欠如説と等しいが違法性相手説と区別するという意味で違法性同一説と言う名称を付けたように見えるしかし一方で国家賠償法上の違法は事後に発生した損害を誰に負担させることが適当かという意味としての違法判断であり、行政処分の効果の発生要件に欠点があるのかの可否という意味としての抗告訴訟での違法判断とは違うという見地で違法性相手説が主張されているこの説を採用するようになれば訴訟制度上の目的の相違などの理由で国家賠償法上の違法と抗告訴訟における違法は別個で判断されるようになる違法性相対説は論者によって少しのニュアンスの差があって種類もさまざまであるが代表的なことは職務行為基準説である. 職務行為基準説は元々検察官の公訴後に裁判で無罪判決が出た時、検察官の公訴などが溯及して違法するようになるという結果違法説に対応するために出た理論であるこの学説によれば違法は結果の違法ではなく職務上の義務に違反したがという基準を通じて違法を判断しなければならないということだったがこのような理論が後に行政処分にまで拡がった状況でこれを行政処分と係わって見た場合に抗告訴訟での違法と国家賠償訴訟での違法がお互いに違うという意味で相対的違法性説または違法性相手説という名称が名づけてと見えるしかし国家賠償訴訟での違法の問題はひたすら行政処分にだけ極限されて問題視されるのではなくその外の行政作用である裁判作用や立法作用でも問題になるからこの場合にも職務行為という基準を通じて違法性を判断するという意味でこれら皆を職務行為基準説だと呼んで、職務行為基準説全体 국가배상법상의 위법성에 관하여 우리나라와 일본의 학설은 먼저 법령위반의 의미와 관련해서 이를 엄격한 의미에서의 법률․명령에의 위반으로 보는 견해도 있으나, 다수 견해는 국가배상법상의 법령위반을 엄격한 의미의 법령 위반뿐만이 아니라, 인권존중․권력남용금지․신의성실․공서양속 등의 위반도 포함하고, 이때의 위법성이란 이러한 법령에 비추어서 그 행위가 널리 객관적으로 부정당함(불합리함)을 의미하는 것으로 이해하고 있다. 이처럼 다수의 견해는 국가배상법에서의 위법개념을 민법상의 불법행위법에서의 위법개념과 유사한 정도로 상당히 넓게 파악하고 있는데, 여기에서 말하는 객관적 부정당함 이 구체적으로 무엇을 의미하는지 분명하지 않다는 문제가 제기된다. 이러한 의문에 답하기 위해서는 먼저, 국가배상법상 위법성판단의 대상을 무엇으로 볼것이냐가 전제되어야 할 것인데, 이와 관련하여서 우리나라 학설은 결과불법설, 행위위법설, 위법성 상대설이 주장되고 있고, 여기에서 행위불법설은 다시 협의의 행위불법설과 광의의 행위불법설로 나누어, 협의의 행위위법설은 피해자구제에 충실하지 못할뿐더러, 항고 소송제도와 국가배상제도 사이의 차이를 간과한 면이 있어 타당하지 못하다고 하면서 광의의 행위불법설을 지지하고 있는 견해가 있고, 이러한 견해는 우리 학계에 많은 영향을 미쳐 각종 문헌에서 인용되고 있으며, 거의 통설화 되다시피 한 것처럼 보인다. 이것에 대하여 일본의 학설에서는 국가배상법상의 위법개념에 대한 기초학설로서는 민법에서와 마찬가지로 결과불법설, 행위불법설 및 절충적 견해인 상관관계설이 주장되고 있는데, 학설․판례상으로서는 행위불법설이 지배적이다. 행위불법설은 다시 법률요건결여설과 직무행위기준설로 견해가 나뉘는데 법률요건결여설은 우리나라의 학설 중 협의의 행위 불법설과 유사하며, 직무행위기준설은 광의의 행위불법설과 유사한 면이 있다고 보이는데 우리나라와는 달리 법률요건결여설이 일본의 통설적 견해이다. 한편 국가배상법에 있어서의 위법은 객관적인 법규범에의 위반이며 그것 또한 항고소송에 있어서의 위법과 동일하여 항고소송에서 취소판결이 나왔을 경우에 그 기판력은 국가 배상청구에 미쳐 국가배상소송에서도 위법하다고 하여야 한다는 주장이 있는데 이것이 위법성 동일설 로서 위의 기초학설에서의 법률요건결여설과 동일하나 위법성 상대설과 구별한다는 의미에서 위법성 동일설이란 명칭을 붙인 것으로 보인다. 그러나 한편으로 국가배상법상의 위법은 사후에 발생한 손해를 누구에게 부담시키는 것이 적당한가라는 의미로서의 위법 판단이며, 행정처분의 효과의 발생요건에 하자가 있는지 아닌지라는 의미로의 항고소송에서의 위법판단과는 다르다는 견지에서 위법성 상대설이 주장되고 있다. 이 설을 채용하게 되면 소송 제도상의 목적의 상이 등의 이유로 국가배상법상의 위법과 항고소송에 있어서의 위법은 별개로 판단되게 된다. 위법성 상대설은 논자에 의해서 약간의 뉘앙스의 차이가 있어 종류도 여러 가지이지만 대표적인 것 중의 하나는 직무행위기준설이다. 직무행위기준설은 원래 검찰관의 공소제기 후에 재판에서 무죄판결이 나왔을 때 검찰관의 공소제기 등이 소급하여 위법하게 된다는 결과위법설에 대응하기 위하여 나온 이론이다. 이 학설에 의하면 위법은 결과의 위법이 아니라 직무상의 의무에 위반되었는가라는 기준을 통하여 위법을 판단해야 된다는 것이었으나 이러한 이론이 나중에 행정처분에까지 확대된 상황에서 이것을 행정처분과 관련하여 본 경우에 항고소송의 위법과 국가배상소송에서의 위법이 서로 다르다는 의미에서 상대적 위법성설 또는 위법성 상대설로 명명된 것으로 보인다. 그러나 국가배상소송에서의 위법의 문제는 오로지 행정처분에만 국한되어 문제시되는 것이 아니라 그 밖의 행정작용인 재판작용이나 입법 작용에서도 문제시 될 수 있기 때문에 이 경우에도 직무행위라는 기준을 통하여 위법성을 판단한다는 의미에서 이들 모두를 직무행위기준설이라고 부르고, 직무행위기준설 전체를 위법성 상대설이라 부르게 되었다고 생각한다. 그 밖에 경찰차추적사건에서 보이는 것처럼 피추적자가 아닌 제3자가 피해를 당했을 경우에 추적행위자체는 위법하지 않으나 제3피해자의 관계에서는 위법하다는 의미에서의 위법성 상대설도 주장되고 있다.

경관법제에 관한 한일간의 비교연구

신봉기(Shin, Bong-Ki),조연팔(Cho, Yeon-Pal) 한국토지공법학회 2013 土地公法硏究 Vol.62 No.-

일본에서는 2004년 6월에 경관법이 제정되었고, 우리나라에서도 2007년 5월에 경관법이 제정되어 2007년 11월 18일부터 시행되기에 이르렀다. 이렇게 제정된 우리 경관법이지만 앞으로 해결해야 할 과제들도 산적하여 있다고 생각된다. 따라서 본 연구에서는 경관법이나 경관조례의 제정사에서 우리보다 긴 역사를 가진 일본의 경관법제를 검토한 후 우리법과 비교하여 우리에게 주는 시사점 및 과제를 찾아보았다. 일본의 경관법제가 우리에게 가져다주는 시사점 및 과제는 다음과 같이 요약하여 볼 수 있다. 첫째, 국토계획법상의 경관지구에 대한 시사점 및 과제이다. 우리 경관법에서는 경관지구에 대하여 별다른 규정을 두고 있지 않지만 국토계획법에서는 경관지구에 대하여 규정하고 있는데, 우리의 경관지구에 대한 행위제한은 일본과 비교하여 볼 때 현저하게 강한 수법을 사용하고 있으며, 조례에의 위임범위에 있어서도 일본보다는 넓고, 위임방식에 있어서도 일본과는 달리 주로 포괄적인 위임방법을 택하고 있다. 일반적으로는 포괄적 위임방식이 지방자치단체의 조례제정의 활성화를 위하여 필요한 경우도 있으나, 경우에 따라서는 구체적인 기준을 정하여 위임하는 것도 필요하다고 생각된다. 왜냐하면 경관조례의 역사가 우리보다 긴 일본에서조차 지방자치단체에서 어떤 내용을 경관계획에 담아야 할지 어떠한 내용을 경관조례에서 규정해야 할지 주저하고 염려하는 것을 미연에 방지하기 위하여서 각종 기준을 정령에서 정하여 조례에 위임하고 있기 때문이다. 이는 지방자치단체의 조례제정권을 위축시키고자 하는 것이 아니라 오히려 조례제정권을 활성화시키기 위한 배려차원에서 행하여지는 조치인 것으로 보인다. 그리고 강한 행위수법을 사용하는 것은 좋지만, 일본에서처럼 사전에 이행명령 등의 조치를 취한 후에 벌칙규정을 적용하는 것도 나름대로 일리가 있어 보인다. 한편, 경관지구나 미관지구에 대한 내용을 현행처럼 국토계획법에서 전부 규정할 것이 아니라, 일본과 같이 국토계획법에서는 지구에 대한 일반적인 사항만 규정하고 나머지 개별적인 행위제한에 대한 내용 등은 따로 떼어내어서, 모처럼 국민의 합의를 모아 제정된 경관법에서 규정하는 규율방식이 타당할 것이다. 둘째, 개발행위에 대한 행위제한규정의 흠결에 대한 시사점 및 과제이다. 우리 경관법은 경관계획부분에서는 개발행위제한에 대하여 함구하고 있으나 국토계획법상의 경관지구에 있어서는 개발행위에 대한 제한규정을 일부 두고는 있지만, 매우 추상적인 규정만 담고 있을 뿐이고 구체적인 행위제한에 대한 내용은 없으며, 이것에 대한 조례에의 위임도 행하고 있지 않다. 이것에 비하여 일본의 경관 관련 법제에서는 경관지구에서는 물론 경관계획구역에서조차도 일반의 개발행위제한보다 가중된 제한내용을 정령에서 그 기준을 정하여 조례에 위임하도록 하고 있다. 우리도 경관보호를 위하여 일반의 개발행위 보다 강화된 제한규정을 둘 필요가 있어 보인다. 이때 일정한 기준은 대통령령에서 규정하되, 구체적인 행위제한의 내용에 대하여서는 지방자치단체의 조례나 경관계획 등에 위임하는 방식이 옳을 것이다. 셋째, 건축물 등의 형태의장에 대한 제한 규정의 흠결과 기존건축물의 특례제도에 대한 시사점 및 과제이다. 우리의 경관법은 형태의장에 대한 행위제한규정은 물론 형태규모에 대한 행위제한 규정마저도 두고 있지 않으며, 경관지구에 대하여 규정하고 있는 국토계획법에서도 형태의장에 대한 제한규정은 찾아보기 어렵다. 경관의 형성이나 유지에 있어서 건축물의 색체나 디자인 등 형태의장이 중요한 역할을 수행하는 것에 비추어 보면 단지 형태 규모의 제한 만으로서는 역부족이라고 생각된다. 따라서 형태의장에 대한 제한규정을 둘 필요가 있다고 생각된다. 이 때 형태의장에 대한 제한 규정은 경관법에서 직접 규정하는 방식이 바람직하겠지만 부득불 현행 경관법처럼 행위제한 규정이 전혀 없어, 행태 의장에 대한 행위제한 규정만을 따로 두기가 어렵다면 국토계획법에서라도 형태의장에 대한 행위제한 규정을 두고 차후에 경관법으로 이전을 하여야 할 것이다. 그리고 기존건축물의 특례제도에 대하여 살펴보건대, 건폐율이나 용적률과 같이 형태 규모 제한에 있어서는 재산권에 대한 제한이 클 수도 있기 때문에 사안의 성질상 재축에 한하여서는 기존 건축물의 특례를 인정할 필요가 있다고도 생각되지만, 형태의장의 제한에 있어서는 새롭게 재축 등을 하면서 지붕 색이나 각종 디자인 부분에 있어서 다른 주변 건물과의 조화를 이루도록 하는 것이 바람직하다고 생각되고, 그 재산권에 대한 제한도 건폐율이나 용적률에 비하여 크지 않다고 생각되기 때문에 건축물이나 공작물에 대한 형태의장에 대한 제한규정을 새롭게 마련하는 경우에 日本では2004年6月に景観法が制定されたし, 韓国でも2007年五月に景観法が制定された。このように制定された私たちの景観法であるがこれから解決しなければならない課題点も数多くあると思われる。したがって本研究では私たちよりも景観法や景観条例の制定歴史が長い日本の景観法制を検討した後、私たち法と比べて私たちに与える示唆点及び課題を捜してみようとする。日本の景観法制が私たちに持って来てくれる示唆点及び課題は次のように要約することができる。 一番目に、景観地区に対する問題点及び課題である。私たち景観法では景観地区に対してなんらかの規定を置いていないが国土計画法では景観地区に対して規定しているのに, 韓国の国土計画法上の景観地区に対する行為制限は日本と比べて著しく強い手法を使っているし, 条例への委任範囲においても日本よりは広いと考えられる。このように私たち法制は景観地区内では日本に比べて強い行為規制を行っているし, 条例への委任方式においても日本に比べて包括的な委任方式を取っている。しかし、場合によっては具体的な基準を決めて委任することも必要であると考えられる。何故なら景観条例の歴史が私たちより長い日本にさえ地方自治団体でどのような内容を景観計画に盛らなければならないか又はどのような内容を景観条例で規定すればよいかと心配することをあらかじめ防止するために各種基準を政令で定めているからである。これは地方自治団体の条例制定権を萎縮させるのではなく、むしろ条例制定権を活性化させるための思いやり次元で取った措置であると思われる。そして、強い行為手法を使用することは場合によって必要であるが日本のように事前に履行命令等の措置を取った後、罰則規定を適用することも一理があると思われる。一方、景観地区とか美観地区に対する内容を現行のように国土計画法で全部規定するのではなく、国土計画法では地区に対する一般的な事項だけを規定し、残りの個別的な行為規制などは別に採って, せっかく国民の合意を集めて制定された景観法で規定する規律方式が妥当だろう。 二番目に、開発行為制限規定の欠陷に対する問題点及び課題である。私たち景観法は景観計画における開発行為の制限に対して緘口しているが、私たち国土計画法は景観地区における開発行為に対する制限規定を置いてはいるが非常に抽象的な規定だけを置いているだけで、具体的な行為制限規定もいないし, 条例への委任規定もおいていない。これに比べて日本の景観法や都市計画法では開発行為に対して景観地区はもちろん景観計画区域にさえ一般の開発制限行為より加重された制限規定を政令でその基準を制定して条例に委任している。したがって私たちも景観保護のために一般の開発行為制限よりも強化された規制をする必要はあると思われる。この場合、一定の基準は大統領令で規定して具体的な行為制限の内容に対しては地方自治団体の条例や景観計画などに委任するのが妥当だろう。 三番目に、既存建築物の特例制度に対する問題点及び課題である。私たち景観法は既存建築物の特例制度に対して緘口しているのに, 国土計画法では既存建築物の特例制度を置いてはいる。ただ日本景観法と比べて見れば韓国の国土計画法は増築や改築に対しては既存建築物の特例を認めない点は日本と同じであるが、再築や大修繕などの場合には既存建築物の特例を認めている。日本の場合には増築や改築はもちろん再築や修繕または形態入れ替えの場合にも建築物の形態衣装に限っては既存建築物の特例を認めていない。思うに、建ぺい率や容積率の場合には財産権に対する制限がとても強いかも知れないから再築の場合には事案の性質上、既存建築物の特例を認める必要もあるとは考えられるが、