諒解覺書(MOU)의 法的 性格 : 비즈니스계약 중심으로

류병운 홍익대학교 2007 홍익법학 Vol.8 No.1

사법적(私法的) 의미의 양해각서는 계약의 최종적 체결 전까지의 합의의 골격 등을 포함하는 문서로서 그 비구속적 · 비형식성의 장점을 활용하겨, 국가 대 국가뿐 아니라 국가기관 사이,국가 · 국가기관 · 지방자치단체와 기업 사이, 일반 비즈니스 주체들 사이의 사법적 거래에서도 다양한 방식의 문서의 형태로 사용되고 있다. 일반 비즈니스 주체들 즉 기업들 사이에서 작성되는 양해각서는 주로 정식계약을 체결하기에 앞서, 쌍방의 의견을 미리 조율하고 확인히”는 상징적 차원에서 이루어지는 것으로,역시 법적 구속력은 없으나 위반했을 경우에는 도의적 책임과 그 기업에 대한 부정적 평판을 감수해야 한다. 특히 국제 비즈니스 계약에 관하여 양해각서가 매우 빈번하게 사용되고 있다. 국제거래에서의 계약당사자들 사이에 존재하는 법률과 문화의 차이는 정식계약체결까지의 적응과정이 필요할 수도 있고, 매우 치밀한 계약서의 작성을 위한 준비기간도 필요하다. 이러한 적응과 계약준비의 과정을 규율하는 다양한 법적 문서를 양해각서라고 부른다. 계약체결을 위한 적응과 준비기간이 필요한 국제 비즈니스 계약에서 양해각서를 잘 활용하면 계약당사자들의 명확화,협상시간표의 확정, 향후 계약의 골격 정리, 성실협상 및 비밀유지의 합의 등 효율적인 계약체결의 도구가 될 수 있는 반면,그렇지 못하면 불필요한 합의과정의 반복으로 시간과 비용의 낭비는 물론 혼란을 초래할 수 있다. 현재 양해각서와 관련해서 논란이 되는 것은 '양해각서의 법적 구속력'의 문제이다 특히 많은 미국의 기업들이 양해각서를 계약을 향한 첫 번째 단계로서 의례적으로 작성하는 메모로 생각하는 반면,한국의 경우 많은 기업들이나 지방자치단체들은 양해각서를 마치 계약의 대용수단인 것처럼 활용하고 있고, 그 중 상당수의 경우는 그와 같은 양해각서가 법적 구속력을 갖는 것으로 신뢰하고 있다. 양해각서는 일반적인 의미에서 계약과 구별되는 것으로, 당사자들을 법적으로 구속하지 않는 문서로 보는 것이 사회통념상 타당하다. 일반적으로 양해각서는 구속력이 없는 것이나 예컨대,협상내용의 외부공개 금지 및 협상을 통해서 알게 된 내용에 내용의 공개금지 조항, 계약체결시까지의 신의성실에 입각한 협상, 우선협상대상의 지정을 포함하여 협상의 독점성, 계약체결시한 등에 대한 당사자간의 합의에 대해서는 구속력이 발생한다고 보아야 한다. 양해각서에 계약에 본질적 내용,즉 가격조건, 대금지급조건, 분쟁해결에 관한 사항위험부담 등에 대한 합의가 포함된 경우,그러한 내용에 대해서는 구속력이 발생하지 않는다. 계약이 구속력을 발생하는 최종문서이기 때문이다. 양해각서에 본계약에 포함될 내용인 계약의 본질적 내용을 포함시키고,그 내용에 대해 당사자들이 구속력을 인정하는 경우에는 당사자의 착오 등 혼란을 초래할 수 있으므로 매우 바람직하지 않다. 다만, 그 양해각서에 내용이 곧 계약의 일부로서 뒤에 체결되는 계약과 함께 당사자를 구속한다고 해석할 수밖에 없다. 양해각서의 작성·채택은 계약협상 당사자들은 계약체결 과정에 깊숙하게 들어왔다는 사실적 측면과 당사자들 사이에 계약체결의사에 대한 상호 신뢰가 형성되었다 점에 비추어,양해각서의 작성 이후에는 당사자들은 그 내용에 따라 선의로 성실하게 협상에 임해야 한다고 해석된다. A memorandum of understanding (MOU) is largely used in international relations and private business transactions. Particularly in international business transactions, the diverse forms of MOUs, which are often called by various names such as "letter of intent," "heads of terms," or "agreement in principle," are probable instruments to meet the risks contained in the transactions. The MOUs invariably purport to be non-binding, yet many of them contain terms intended to be binding. Moreover, some of the MOUs include important terms of contract with binding clause even though they are pre-contract documents during the course of negotiation for the completion of contract. So, it is not easy to understand and interpret the paradox, namely binding factors on the generally non-binding documents. Customarily, the MOUs are non-binding materials in the comparison of contracts which are legally enforceable agreements. However, the non-disclosure or confidentiality agreements and the agreements of obligation to negotiate in good faith or due diligence in the MOUs should be considered binding clauses. These "binding" terms tend to deal not with the "deal points" but with regulation of the negotiation process. If the MOUs include important terms of contract, such as price, quantity, payment, warranty, dispute resolution, etc., the terms are interpreted as non-binding terms because MOUs are subject to the contracts, namely final documents. However, the terms of contract in the MOUs with binding clauses would be consider the part of contracts binding the parties. After the partied agreed on and conclude the MOUs, they have to negotiate in good faith and due diligence.

양해각서(諒解覺書)(MOU)의 법적(法的) 성격(性格) - 비즈니스계약 중심으로 -

류병운 ( Lyou Byung-woon ) 홍익대학교 법학연구소 2007 홍익법학 Vol.8 No.1

사법적(私法的) 의미의 양해각서는 계약의 최종적 체결 전까지의 합의의 골격 등을 포함하는 문서로서 그 비구속적·비형식성의 장점을 활용하여, 국가 대 국가뿐 아니라 국가기관 사이, 국가·국가기관·지방자치단체와 기업 사이, 일반 비즈니스 주체들 사이의 사법적 거래에서도 다양한 방식의 문서의 형태로 사용되고 있다. 일반 비즈니스 주체들 즉 기업들 사이에서 작성되는 양해각서는 주로 정식계약을 체결하기에 앞서, 쌍방의 의견을 미리 조율하고 확인하는 상징적 차원에서 이루어지는 것으로, 역시 법적 구속력은 없으나 위반했을 경우에는 도의적 책임과 그 기업에 대한 부정적 평판을 감수해야 한다. 특히 국제 비즈니스 계약에 관하여 양해각서가 매우 빈번하게 사용되고 있다. 국제거래에서의 계약당사자들 사이에 존재하는 법률과 문화의 차이는 정식계약체결까지의 적응과정이 필요할 수도 있고, 매우 치밀한 계약서의 작성을 위한 준비기간도 필요하다. 이러한 적응과 계약준비의 과정을 규율하는 다양한 법적 문서를 양해각서라고 부른다. 계약체결을 위한 적응과 준비기간이 필요한 국제 비즈니스 계약에서 양해각서를 잘 활용하면 계약당사자들의 명확화, 협상시간표의 확정, 향후 계약의 골격 정리, 성실협상 및 비밀유지의 합의 등 효율적인 계약체결의 도구가 될 수 있는 반면, 그렇지 못하면 불 필요한 합의과정의 반복으로 시간과 비용의 낭비는 물론 혼란을 초래할 수 있다. 현재 양해각서와 관련해서 논란이 되는 것은 `양해각서의 법적 구속력`의 문제이다. 특히 많은 미국의 기업들이 양해각서를 계약을 향한 첫 번째 단계로서 의례적으로 작성하는 메모로 생각하는 반면, 한국의 경우 많은 기업들이나 지방자치단체들은 양해각서를 마치 계약의 대용수단인 것처럼 활용하고 있고, 그 중 상당수의 경우는 그와 같은 양해각서가 법적 구속력을 갖는 것으로 신뢰하고 있다. 양해각서는 일반적인 의미에서 계약과 구별되는 것으로, 당사자들을 법적으로 구속하지 않는 문서로 보는 것이 사회통념상 타당하다. 일반적으로 양해각서는 구속력이 없는 것이나 예컨대, 협상내용의 외부공개 금지 및 협상을 통해서 알게 된 내용에 내용의 공개금지 조항, 계약체결시까지의 신의성실에 입각한 협상, 우선협상대상의 지정을 포함하여 협상의 독점성, 계약체결시한 등에 대한 당사자간의 합의에 대해서는 구속력이 발생한다고 보아야 한다. 양해각서에 계약에 본질적 내용, 즉 가격조건, 대금지급조건, 분쟁해결에 관한 사항, 위험부담 등에 대한 합의가 포함된 경우, 그러한 내용에 대해서는 구속력이 발생하지 않는다. 계약이 구속력을 발생하는 최종문서이기 때문이다. 양해각서에 본계약에 포함될 내용인 계약의 본질적 내용을 포함시키고, 그 내용에 대해 당사자들이 구속력을 인정하는 경우에는 당사자의 착오 등 혼란을 초래할 수 있으므로 매우 바람직하지 않다. 다만, 그 양해각서에 내용이 곧 계약의 일부로서 뒤에 체결되는 계약과 함께 당사자를 구속한다고 해석할 수밖에 없다. 양해각서의 작성·채택은 계약협상 당사자들은 계약체결 과정에 깊숙하게 들어왔다는 사실적 측면과 당사자들 사이에 계약체결의사에 대한 상호 신뢰가 형성되었다 점에 비추어, 양해각서의 작성 이후에는 당사자들은 그 내용에 따라 선의로 성실하게 협상에 임해야 한다고 해석된다. A memorandum of understanding (MOU) is largely used in international relations and private business transactions. Particularly in international business transactions, the diverse forms of MOUs, which are often called by various names such as “letter of intent,” “heads of terms,” or “agreement in principle,” are probable instruments to meet the risks contained in the transactions. The MOUs invariably purport to be non-binding, yet many of them contain terms intended to be binding. Moreover, some of the MOUs include important terms of contract with binding clause even though they are pre-contract documents during the course of negotiation for the completion of contract. So, it is not easy to understand and interpret the paradox, namely binding factors on the generally non-binding documents. Customarily, the MOUs are non-binding materials in the comparison of contracts which are legally enforceable agreements. However, the non-disclosure or confidentiality agreements and the agreements of obligation to negotiate in good faith or due diligence in the MOUs should be considered binding clauses. These “binding” terms tend to deal not with the “deal points” but with regulation of the negotiation process. If the MOUs include important terms of contract, such as price, quantity, payment, warranty, dispute resolution, etc., the terms are interpreted as non-binding terms because MOUs are subject to the contracts, namely final documents. However, the terms of contract in the MOUs with binding clauses would be consider the part of contracts binding the parties. After the partied agreed on and conclude the MOUs, they have to negotiate in good faith and due diligence.

국경을 넘는 소비자계약을 위한 소비자 · 사업자개념의 통일적 정의

송혜진(Song, Hye-Jin) 동아대학교 법학연구소 2017 東亞法學 Vol.- No.76

소비자계약이란 소비자와 사업자간의 계약을 의미한다. 소비자계약에서 소비자를 보호하기 위해서 선행되어야 할 것은 보호를 받을 소비자의 개념을 정의하는 것이다. 그와 대응하여 소비자계약의 일방 당사자인 사업자개념 역시 확정되어야 할 것이다. 두 개념을 정립하였을 때 소비자계약에서 보호받는 소비자 범위를 정확하게 규정할 수 있게 되는 것이다. 우리 민법에서는 소비자계약을 명문으로 규정하고 있지 않고, 각종 소비자법에서 소비자 · 사업자개념을 정의하고 있다. 즉 소비자기본법, 표시광고법, 방문판매법, 전자상거래법, 할부거래법, 약관규제법 등에서 소비자계약을 전제하고 있다. 각국은 자국의 상황에 맞는 소비자․사업자개념을 정립하였으며, 국경을 넘는 계약에서의 소비자보호를 위하여 국제계약법(CISG, PICC, PECL, DCFR 등), EU지침 등은 소비자 범위를 직 · 간접적으로 확정해왔다. 이와 관련하여 공통참조기준초안(DCFR)에서는 국제계약법 중 처음으로 소비자매매계약을 명시적으로 규정함으로써 소비자 · 사업자개념을 정의 내렸다. 소비자․사업자 정의는 대체적으로 일치한다고 볼 수도 있지만, 상이한 점 역시 존재한다. 국제계약법 · EU지침 · 유럽 각국의 입법례(이하 국제계약법 등)에서의 소비자 · 사업자개념의 비교분석을 통하여 우리 소비자법에 3가지 시사점을 준다. 먼저 소비자 범위 확장에 있어서도 국제계약법 등은 법적 안정성 확보라는 측면에서 소비자는 자연인에 한하며, 원칙적으로 법인을 소비자 범위에서 배제하고 있다. 그러나 우리 소비자법에서는 소비목적을 중시하여 소비자를 규정함으로써 소비목적을 가진 법인의 경우 소비자 범위에 포괄적으로 포함시키고 있다. 뿐만 아니라 정책적 의미의 소비자를 인정함으로써 생산목적을 가진 경우라도 일정한 요건 하에서 법인 등을 소비자로서 보호하고 있다. 다음으로 소비자․사업자개념을 적극적 방식으로 정의할 것인가 또는 소극적 방식으로 정의할 것인가 하는 것이다. 마지막으로 혼합목적의 경우(소비목적과 소비목적 이외의 목적의 혼재의 경우)가 문제된다. 국제계약법 등에서는 소비자인지의 여부는 주된 목적을 기준으로 판단하고, 사업자인지의 여부는 부분적으로라도 영업목적 등으로 행위하는 경우 사업자로 판단한다. 우리 소비자법에서는 혼합목적에 관한 명문의 규정이 없다. 다수의 개별소비자법에서 소비자 · 사업자개념이 흩어져서 규정되어 있어, 우리 소비자법의 통일화 작업은 시급하다 할 것이다. 소비자 · 사업자개념의 체계적 통일화를 위하여 국제계약법 등의 규정을 참조하여 국경을 넘는 소비자계약에 대비하는 자세가 필요할 것이다. A Consumer contract is a contract between a consumer and a business. To protect consumer in the consumer contract, it has to be preceded about definition to the concept of consumers to be protected. In response, the concept of a business, one party of a consumer contract, should also be established. For consumer protection, International Contract Laws(CISG, PICC, PECL, DCFR etc.), EU Directives and the laws of the European countries(hereinafter International Contract Laws etc.) have established the concept of consumer and business. The aim of this study is to find out the characteristics of definition of a consumer and a business in International Contract Laws etc. and to comparatively analyze them Korean consumer law. The result of this study is like this: there are three differences in the definition of the concept of a consumer and a business between International Contract Laws etc. und Korean consumer law. First, in International Contract Laws etc., a consumer is only natural person while in Korean consumer law can be legal person. Korean consumer law contain special protection for small business and similar enterprises. Second, in International Contract Laws etc., a “consumer” means any natural person who is acting primarily for purposes which are not related to his or her trade, business or profession(negative definition). However, in Korean consumer law, a consumer means those who use the goods and services provided by business for their daily lives as consumers or for their production activities(positive definition), who are designated by Presidential Decree(the comsumer of the politic meaning). Third, in some cases the natural or legal person could be acting both within and outside a trade, business or profession. In such cases, International Contract Laws etc. determein whether a consumer or a business is based on the primary purpose. But in Korean consumer law, there is no standard rule for mixed cases. A comparative legal review with International Contract Laws etc. is useful for the Uniform definition of the Concept of the Consumer and the Business for Cross-border consumer contracts. The harmonization with International Contract Laws etc. should strive for a higher level of consumer protection.

국제비즈니스계약에 적용되는 법

류병운 홍익대학교 2007 홍익법학 Vol.8 No.2

국제비즈니스계약에 적용되는 법을 결정하는 문제는 계약의 적용법과 준거법을 파악하는 문제이다. 국제계약은 일단 물품매매계약과 비(非)물품계약으로 크게 나누어볼 필요가 있다. 물품매매계약의 경우 2005년 3월 1일부터는우리나라에 대해서는 효력을 발생하여 우리나라에 영업소를 둔 당사자가 외국 당사자와 체결하는 물품매매계약에 CISG가 적용될 가능성이 매우 높아졌기 때문이다. 모든 물품계약에 CISG가 적용되는 것은 아니다. CISG 자체가 적용이 배제되는 물품거래를 규정하고 있기 때문이다. 또한 이문제와 관련해서는 "신종 물품”들이 과연 CISG의 적용대상이 되는 물품인가 하는 해석문제가 제기될 것이다. 또한 물품매매 계약과 비물품계약이 서로 혼합된 경우에 CISG의 적용여부를 판단하는 것은 쉽지않다. 당사자들이 명시적으로 CISG의 적용을 배제한 경우와 국제비물품계약에는 당사자가 계약에서 지정하는 법이 그 계약에 적용되는 법이다. 당사자가 계약에서 계약에 적용되는 법을 지정하지 않는 경우 법정지 국제사법에 의하여 계약에 적용되는 법을 결정하게 된다. 즉 특정 국가의 국내법이 당사자 간의 국제비물품계약에 적용되게 된다. 대체로 계약과 "밀접한 관련성”이 있는 법이 적용되게 되는데 계약의 본질적 이행을 담당하는 당사자가 속하는 곳의 법이 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 법으로 판단된다. 법정지 국제사법에 의하여도 계약에 적용되는 법을 확정할 수 없는 경우는 국제 상관습법(lex mercatoria)이 적용된다. The article focuses on how to decide the applicable law to international business contracts. Also, the article will summarize the interpretations of contract laws with the various cases related to the issue. International Business Contract is "an legally enforceable agreement" of which the contractors' places of business exist in different countries which includes sales of good, distributorship or agency for overseas sales, franchise contract, license contract, energy sales contract, plant contract, etc. The international contract needs an applicable contract law for the interpretation or supplementation of the meaning of contract clauses. After the 1st of March, 2005, a contractor of sales of goods who has a business place in Korea would be under the high possibility of application of CISG the contract between him/her and his/her foreign contract partner. In other words, a contractor who has a business site in Korea goes into the sales of goods contract with a contractor who has a business site in a foreign country would be applied to CISG if there's no Opt-out agreement concerning the CISG or if the foreign contractor's country doesn't reserve the indirect application of CISG. Of course, CISG doesn't apply to all of the sales of goods contracts. The CISG itself defines some product transactions which are excluded from its application. So, we should decide the applicable law in the Opt-out situation or contracts concerning sales of goods which are excluded from the application of CISG. Non-sales of goods contracts, such as distributorship or agency contract, joint-venture contract, franchise contract, license contract, or plant contract, the proper law would be the law chosen by the parties or decided by the principle of conflicts of law. In the vacancy of the proper or applicable law, lex mercatoria could be applied to the contracts. Sometimes, there are two or more the applicable laws or the proper laws. We should apply the laws in a harmonized way of without any conflict.

권리금계약의 의의와 법률관계

김영두 한국재산법학회 2019 재산법연구 Vol.35 No.4

Premium contract, which is, in nature, a sale contract of small business. refers to a contract in which any person who intends to be a new tenant pays premiums to an existing tenant, as a price for transfer or use of tangible or intangible property value, including business facilities, equipment, customers, credit, business know-how and business benefits generated from the location of a commercial building. It is common that the premium contract is executed between the existing tenant and the new tenant. However the landlord, sometimes, enters into a premium contract with the tenant while concluding the lease contract or the tenant concludes a premium contract with a buyer of the shop, who is also a buyer of small business. Although Article 10-3(2) of the Commercial Building Lease Protection Act stipulates that existing tenants and new tenants are parties to a premium contract, the landlord also may be a party to a premium contract. Only existing tenants and new tenants are indicated in this article as parties to the premium contract because this article defines the premium contract from the perspective of protection of the opportunity to collect premiums which is paid to the existing tenant by the new tenant. When a premium contract is concluded between the existing tenant and the new tenant, Article 10-4 related with the protection of opportunity of collecting premiums will apply. The Object of a premium contract is a business itself or its components. Among these, the benefit of location of shop can be the object of the premium contract. The benefit of location, of course, may be yielded by transfer of the leasehold or by concluding a new lease contract between the landlord and the new tenant. The premium means the price which is paid for the object of a premium contract. The money which is paid not as a price for the business or its component is not included in the premium. The premium for the intangible property of a business is, in principle, assessed by the yield capitalization method, and the tangible property is, in principle, assessed by the cost method. However, considering the difficulty of the estimation of profits in small businesses, it is reasonable to use the case comparison method or the gross income multiplier method to estimate the sum of premiums. If the premium contract is a business transfer under commercial law, the business transferor shall be prohibited from doing a competitive business. 2015년 상가건물임대차보호법(이하 “상임법”)의 개정에 의해서 상가건물임차인 보호를 위해서 권리금회수기회 보호방안이 도입되었고 연장선상에서 권리금계약에 대한 정의규정이 상임법에 신설되었다. 그러나 여전히 권리금계약의 법적 성격이 무엇인지, 권리금계약의 급부와 반대급부의 내용이 무엇인지, 권리금계약의 당사자가 누구인지 불명확한 부분이 많다. 상임법 제10조의3제2항과 판례를 참고한다면 권리금계약이란 “영업시설, 비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등을 일체로 또는 개별적으로 양도하거나 이용하도록 하고 그에 대한 대가를 지급하는 계약”이라고 정의할 수 있다. 권리금계약의 내용을 이루는 급부의 목적물은 영업 또는 영업을 이루는 구성요소이다. 이러한 급부의 목적물에는 장소적 이익도 포함될 수 있다. 물론 장소적 이익은 임차권을 양도하거나, 임대인과 신규임차인 사이에 새로운 임대차계약이 체결되도록 하는 방법으로 양도할 수 있다. 영업이나 영업의 일부요소에 대한 대가로 지급되는 금전이 권리금에 해당한다. 즉 권리금은 권리금계약에서 급부에 대한 반대급부를 말한다. 따라서 영업이나 영업의 일부요소에 대한 대가와 관련이 없는 지급되는 금전은 권리금의 개념에 포함되지 않는다. 권리금은 반대급부이기 때문에 권리금이 합리적으로 정해지기 위해서는 급부에 대한 가치평가가 합리적으로 이루어질 필요가 있다. 영업의 무형적 요소에 대한 권리금은 원칙적으로 수익환원법에 의해서 평가되고, 유형적 요소는 원칙적으로 원가법에 의해서 평가된다. 그러나 일반적으로 소규모 영업의 수익예측이 어렵다는 점과 권리금에서 유형적 요소에 대한 대가가 큰 비중을 차지하지 않는다는 점을 고려한다면 거래사례비교법, 그 중에서도 총수익승수법에 의해서 원칙적으로 권리금의 액수를 산정하도록 하는 것이 합리적이다. 권리금계약이 상법상 영업양도에 해당하는 경우에는 영업양도인은 경업금지의무라는 계약상 의무도 부담한다. 권리금계약은 기존임차인과 신규임차인 사이에 체결되는 경우가 일반적이지만, 임대인이 임대차계약을 체결을 하면서 임차인과 권리금계약을 체결하는 경우가 있다. 그리고 임차인이 상가건물의 매수인과 권리금계약을 체결하는 경우도 있다. 상임법 제10조의3제2항은 기존임차인과 신규임차인을 권리금계약의 당사자로 규정하고 있다. 즉 기존임차인과 신규임차인 사이에만 권리금계약이 체결될 수 있는 것처럼 규정하고 있다. 그러나 이 규정은 권리금 회수기회 보호의 관점에서 권리금계약을 정의하고 있으므로 기존임차인과 신규임차인이 계약 당사자가 되는 경우의 권리금계약에 대해서 규정하고 있다고 해석해야 한다. 권리금회수기회 보호의 문제가 발생하는 경우는 기존임차인과 신규임차인 사이에 권리금계약이 체결되는 경우에 한정되기 때문이다.

Legislations and their Implications on Interest Limitations in Loan Contracts after the IMF crisis in Korea

Kim Ki Woo(김기우) 부산대학교 법학연구소 2012 법학연구 Vol.53 No.4

계약법은 위험을 분배하고 숨겨진 정보나 당사자 일방의 숨겨진 행위를 공개함으로써 거래의 원활을 도모케 하고 그 결과 계약당사자의 기회주의 및 거래에 따른 비용을 줄여준다. 이러한 점을 고려하여 금전대차계약의 성립 시 고려사항으로는 무엇이 있을 수 있는지를 살펴보고, 계약의 자유와 공정이 이자제한과 관련하여 한국의 금전대차계약, 특히 이자제한법과 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 하에서 어떠한 내용으로 자리 잡고 있는지 고찰하고자 한다. 현대 사회는 금융 사회이므로, 금전대차에서의 이자제한 문제를 예로 들어 계약당사자 사이에 존재하는 경제적 힘의 불균형과 이 때문에 발생할 수 있는 불공정의 문제를 고찰할 필요성은 계속되고 있다고 파악되기 때문이다. 이때 한국의 이자제한법에 영향을 준 일본의 입법, 그리고 일본과 한국의 이자율 제한방식과 같은 정도로 유사하지는 않지만 간접적으로 우리나라 이자제한의 입법형성에 영향을 준 것으로 판단되는 독일의 관련 규정내용을 함께 살펴보았다. 이러한 비교 속에서 계약의 사회적 기능 및 공정과 관련 지워 우리나라 이자제한의 규정 내지 규정부활의 필요성과 규정내용의 적정성여부를 진단하고자 하였다. 위의 사실들을 토대로 이 자제한 관련 입법이 계약의 공정 내지 사회적 기능을 촉진시켜 계약 당사자 사이의 경제적, 사회적 힘의 불균형을 완화시키는데 일정한 역할을 하고 있음을 귀납적으로 검토하고자 하였다. Contract law has certain economic functions, such as allocating risks and reducing opportunism and transaction costs by clarifying stipulations between contracting parties and applying the principle of disclosures with respect to hidden information, and hidden actions of a party. By considering these points, I examine what aspects will be considered when formulating loan contracts. I will also try to study topics related to the fairness of contracts as well as the freedom to contract in regulations, including the Interest Limitation Act and the Act on Registration of Credit Business, Etc. and Protection of Finance Users. Since today’s society is a financial society, I will try to comprehend, in facts that it has reduced the imbalance of economic power and mitigated economic disparities by interest limitations in loan contract. At the same time, I will also analyze Japanese legislation that influenced the drafting of the Korean Interest Limitation Act, as well as the German laws that influenced both Japanese and Korean laws in this sphere, although there are pertinent differences between them. Through these comparisons, I will examine the necessity of regulating of interest limitations in Korea and whether the regulations are reasonably related to social functions and the fairness of contracts. Based on these facts, I will inductively study legislations on interest limitations in Korea related to social functions and the fairness of contracts.

공공조달계약과 조달청의 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치에 관한 소고 ― 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015두52395 판결 ―

장윤순 전남대학교 법학연구소 2021 법학논총 Vol.41 No.1

The Supreme Court Decision 2015DU52395 decided on November 29, 2018 concluded that Director of Public Procurement Service suspending Korea On-line Marketplace Complex Shopping Mall against contract counterpart—according to the additional special terms & condition of the goods purchase contract—is an admini- strative disposition which is the subject of appeal litigation. Continuously, the Supreme Court have judged that fundamental contents are no different from the contract between private persons as it is a judicial contract signed with the opponent on equal footing set up under private party of the state, or the characteristics of public procurement contract. This Decision of the Supreme Court has acknowledged the disposition of the Director of Public Procurement Service’s consideration upon the additional special terms & condition of the goods purchase contract, a type of judicial contract. Here, the question arose whether the characteristics of public procurement contract of the state are judicial contract. The public procurement contract rather has a very distinct characteristics that cannot be determined as the same with the contract between the private persons—like what the most specialists in administrative law suggest. The public procurement contract has the characteristic as public law of the state contract act, has the purpose of public procurement contract, and has the characteristics of public law when considering its scale. In particular, based on the difficulty of controlling the state due to the application of the legal entity’s duty to explain under the Terms and Conditions Regulation Act, one of the civil special acts, it disproves the fact that public procurement contract can protect the people’s right only as a civil law (judicial) contract. To be specific, it is a great significance that Supreme Court considers the trading suspension measure of Korea On-line Marketplace Complex Shopping Mall noting the following facts: 1) the fact that regulations such as electronic procurement act effects the people’s duty and right; 2) the fact that the contract counterpart’s right should be protected more; 3) and the fact that the task of the Director of Public Procurement Service—in accordance to the principle of public law education—should be applied. Acknowledging the suspension measure of the Korea On-line Marketplace Complex Shopping Mall by the Director of Public Procurement Service as the disposition, it is believed that this decision will contribute to improve the transparency and fairness as an influence on public procurement contract business of the people’s duty and right. 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015두52395 판결은 조달청장이 물품구매계약 추가특수조건에 따라 계약상대자에게 행한 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치를 항고소송의 대상인 행정처분이라고 하였다. 계속해서 대법원은 공공조달계약의 성격을 국가 등이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법상의 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없다고 판시하여 왔다. 본 대법원 판결은 조달청장이 사법상의 계약인 물품구매계약 추가특수조건에 기한 행위를 처분성을 인정한 것이다. 이에 대해서 국가 등의 공공조달계약의 성격이 사법상 계약인지 의문이 들었다. 오히려 행정법학계의 다수 의견처럼 공공조달계약이 사인간의 계약과 동일하다고 할 수 없는 중대한 특수성이 있다. 공공조달계약은 국가계약법의 공법적 성격, 공공조달계약의 목적, 그 규모 등에 비추어 공법의 성격을 가지고 있다. 특히 국가 등에 대해서 민사특별법인 약관규제법상의 사업자의 설명의무가 적용하여 규제하기 어려운 점 등에 비추어 공공조달계약이 단순히 사법상의 계약으로 국민의 권익을 지킬 수 없다고 할 것이다. 특히 전자조달법 등의 규정이 국민의 권리의무에 영향을 끼지는 점, 계약상대자의 권리구제가 확대되어야 한다는 점, 조달청장의 업무의 법치행정의 원리가 적용되어야 한다는 점에서 대법원이 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지조치를 행정처분으로 보는 것이 큰 의미가 있다. 본 판결이 조달청장의 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치를 처분으로 인정함으로써 국민의 권리의무에 영향을 미치는 공공조달계약업무에 있어서 투명성과 공정성을 향상시키는 데 기여하였다고 생각한다.

요청조달계약에 따른 입찰참가자격제한 조치의 법적 제문제에 관하여- 대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결 -

정승윤 부산대학교 법학연구소 2018 법학연구 Vol.59 No.1

입찰참가자격제한 조치는 형식적으로는 계약의 당사자인 국가 등이 단순히 일정 기간 동안 자신이 장차 체결하려는 계약에서 부정당업자를 배제하는 소극적 조치이지만, 실질적으로는 이미 발생한 부정당행위에 대한 재제라는 적극적 조치의 성격을 지니고 있다. 대법원 판례는 입찰참가자격제한 조치의 법적 성격에 대하여 법령에 근거한 국가기관, 지방자치단체 및 공기업․준정부기관 등의 경우 행정처분이지만, 행정규칙 등에 근거한 기타공공기관 등의 경우 사법상 통지행위에 불과하다는 입장이다. 그런데 조달사업에 관한 법률에 따라 조달청장이 수요기관(국가, 지방자치단체, 공공기관, 지방공기업 등)의 요청 등에 의하여 조달계약하는 경우, 즉 요청조달계약에서 입찰참가자격제한 조치와 관련된 권한자와 적용법률 등에 대한 규정이 없기 때문에 많은 분쟁과 논란이 있다. 대상 판결(대판 2017. 6. 29. 2014두14389)은 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용을 받는 기타공공기관의 조달요청에 따라 행한 요청조달계약의 경우 ‘제3자를 위한 사법상 계약의 성격을 지닌 조달계약에 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률이 적용되지만, 공법 성격을 지닌 입찰참가자격제한 조치에 대해 조달청장이 권한을 행사하기 위해 별도의 권한 위임․위탁 규정이 필요한데, 규정이 없기 때문에 조달청장의 권한 행사가 위법하고, 기타공공기관이 공공기관의 운영에 관한 법률에 따라 통지행위에 해당되는 입찰참가자격제한 조치를 해야 한다’고 판시하였다. 대상판결과 달리 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률의 적용을 받는 지방자치단체에 의한 요청조달계약의 경우에는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조 제2항 등에 따라 조달계약에 동법이 적용되고, 입찰참가자격제한 조치 권한도 지방자치단체장에 귀속되지만, 제31조 제1항에 따라 조달청장도 동법에 따라 입찰참가자격제한 처분을 할 수 있다. 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용을 받는 공기업․준정부기관에 의한 요청조달계약의 경우 제3자를 위한 사법상 계약의 성격을 지닌 조달계약에 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률이 적용되고, 입찰참가자격제한 조치 권한도 권한 위임․위탁 규정에 따라 조달청장에게 귀속되지만, 이 때 처분의 요건 절차, 효과 등은 공공기관의 운영에 관한 법률이 적용된다. 이와 같은 해석은 입찰참가자격제한 조치가 법령의 근거에 따라 행정처분 또는 사법상 통지행위로 구별될 수 있는 사안에 확장 적용될 수 있는데, 예컨대 지방공기업법에 의한 지방공사․지방공단에 의한 요청조달계약의 경우 공기업․준정부기관의 경우와 동일한 해석이 가능하다. 대상판결은 요청조달계약에서 발생되는 조달계약의 법적 성격과 적용 법령 및 입찰참가자격제한 조치의 권한자와 근거 법령 등을 명확히 판시하였다는 점에서 의의가 있다.

분양계약의 해제에 따른 분양대금의 반환 - 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결을 계기로 -

최수정 대한변호사협회 2019 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.484

분양사업에 있어서 분양계약을 해제 또는 취소한 수분양자는 계약상대방인 시행사가 무자력인 상태에서 자력이 있는 신탁회사를 상대로 분양대금을 반환받을 수 있는 방안을 강구하게 된다. 종래 수분양자는 분양계약의 취소나 해제로 인한 신탁계약과 대리사무계약의 소멸을 주장하면서 신탁회사를 상대로 분양대금의 반환을 구하였다. 그러나 분양계약의 무효, 취소, 해제는 원칙적으로 신탁계약이나 대리사무계약의 효력에 영향을 미치지 않는다. 그리고 단축급부에 있어서 반환관계는 해소된 계약의 당사자 사이에서 이루어져야 하므로, 신탁회사는 수분양자로부터 분양대금을 지급받았지만 분양계약이 해제된 때 수분양자에 대해 원상회복의무를 지지 않는다. 또한 판례는 사업약정 또는 대리사무계약이 제3자를 위한 계약에 해당하지 않는다고 해석함으로써 수분양자의 신탁회사에 대한 직접적인 청구를 허용하지 않았다. 물론 신탁회사가 수분양자에게 분양대금을 반환한 데 대해 이를 적법하다고 판단한 예도 없지 않으나, 현재 수분양자의 신탁회사에 대한 분양대금반환청구를 부정하는 판례의 입장은 확고한 것으로 보인다. 그러나 판례에서 근거로 제시된 계약법 법리 자체는 정당하다고 하더라도, 수분양자는 분양사업에 소요되는 자금의 중요한 부분을 출연하였음에도 불구하고 여타의 분양사업 관련한 채권자들에 비해 취약한 지위에 놓인 것이 사실이다. 수분양자의 보호를 위한 특별법이 존재하지만 그 적용범위와 요건은 제한적이기 때문에, 수분양자의 보호를 위한 방안이 필요하다. 그리고 본고는 신탁회사에 대한 분양대금반환청구의 근거를 신탁계약과 대리사무계약의 해석에서 찾고자 하였다. 분양계약의 해제에 따른 대금반환은 분양사업에 내재된 필연적인 비용이므로, 이를 대리사무계약에서 정한 사업비 지출항목 중 필수적 사업비로 볼 수 있다. 시행사가 사업비지출 요청권을 행사함에 있어서 요구되는 우선수익자의 동의도 우선수익자가 근거 없이 이를 거부하는 때에는 강제할 수 있다고 할 것이다. 그리고 수분양자는 이러한 시행사의 권리를 대위행사함으로써 분양대금반환채권을 확보할 수 있다. 수분양자가 시행사의 무자력위험을 전적으로 부담하게 되는 부당한 결과를 방지하기 위해서도 향후 법원의 이와 같은 전향적인 해석과 판단이 요망된다. The purchaser who made a contract on sale of buildings in units with a developer usually pays the price to a trust company under the terms of contract. But the purchaser who has canceled or rescinded the contract tries to claim of restitution of purchase price from the trust company instead of contract party, the developer now facing insolvency. In several cases the purchaser argued that the rescission of the contract of sale made the business agreement and the trust contract between the developer and the trust company void, so the trust company should restitute. But over a period of years the Supreme Court dismissed the plaintiff’s claims on the grounds that the rescission of the contract of sale did not affect the others. On the Supreme Court Decision 2018Da204992 decided July 12. 2018, the plaintiff claimed that the defendant(trust company) should restore the purchase price to the purchaser because the contract of sale was rescinded. The plaintiff also claimed that the business agreement and the trust contract are contracts made for the benefit of third party(purchaser). But the claims failed. The decision ruled that the business agreement as well as the trust contract could not be interpreted as a contract made for the benefit of third party, and the defendant was paid for on the basis of the business agreement, so the liquidation of the contract of sale should be made between the contract parties, purchaser and developer. The decision corresponds to the general principles of unjust enrichment or the law of contracts itself. But in fact the purchaser, unlike other creditors, is in the most vulnerable position in real estate development business even though he provides most funds for the business. When the contract party, the developer becomes insolvent, the purchaser cannot acquire the ownership of the building nor the purchase price back. There are several acts to protect the purchasers, but the scope of their application is still limited. By analyzing the cases, acts, and the contracts concerned this article proposes the way to protect the purchaser’s right to restore the payment from the trust company: based on the interpretation of contracts the purchaser can claim the restitution and subrogate the developer’s right to expenditure request.

불완전계약 이론에 기반한 중소기업 정책금융의 새로운 역할 - 중소기업진흥공단의 역할과 기능 재고찰을 중심으로 -

강형구,빈기범,한병석 한국재무학회 2017 한국재무학회 학술대회 Vol.2017 No.05

본 연구에서는 불완전계약이론(incomplete contract)을 국내 정책금융에 관한 논의 에 최초로 적용하였다. 그간 중소기업에 대한 정부의 재정자원을 활용한 정책자금 지원의 필요성에 관한 연구는 많이 있었다. 그러나 그 불완전 계약의 문제를 어떻게 해소할 것인지에 대한 연구는 상당히 부족했다. 따라서 정책자금 공급이라는 본연의 목적을 충실히 달성하면서 기존 연구의 한계를 보완할 수 있는 대안을 검토하는 것 은 학문적, 정책적으로 매우 큰 의의를 갖는다. 본 연구에서는 이러한 목적을 달성 하기 위해 불완전계약이론을 바탕으로 중소기업 정책자금 제도 개선에 관한 정책적 시사점을 도출하고자 하였다. 구체적으로는 불완전계약에 기반한 새로운 정책금융 계약의 도입을 위해 정책자금 공급자(집행기관)가 가질 수 있는 법률에 근거한 권한 설정과 이의 행사를 위한 전문성 확보 관점에서 개 선방안을 제시한다. 이상의 논의를 통해 본고는 정책적, 학술적으로 다음과 같은 기여를 하였다: (i) 먼 저 중소기업과 정책금융에서 발생하는 불완전계약의 문제 해결을 위한 제도 개선 사 항을 검토하여 정책자금의 공급을 적극적으로 확대할 수 있는 이론적 근거를 제시하 였다. (ii) 이 과정에서 정책자금과 정책금융기관이라는 이분법적 접근방식이 더 이상 유효하지 않음을 논증하였다. (iii) 자금공급자의 권한 행사에 따른 지배구조 관련 시 장의 활성화를 통해 국내 자본시장의 발전에 기여할 수 있는 논거를 마련하였다. 한 편 본 연구는 정책적 시사점의 제시에 그치지 않고 국내 중소기업 정책자금 공급의 큰 축을 담당하는 중소기업진흥공단의 사례를 예로 들어 실무 적용성을 높일 수 있는 방안을 함께 검토하 였다. This study is the first to apply incomplete contract theory to policy funding in Korea. There have been many studies on the necessity of policy funding for SMEs. However, there is a lack of research on how to resolve the asymmetry of information, which is the root cause of the need. Therefore, it is a very meaningful to study alternatives that can fill the gaps of existing studies while achieving the purpose of policy funding. The purpose of this study is to derive policy implications of policy funding for SME based on incomplete contract theory. Specifically, we have proposed ways to establish legal rights of policy fund provider and secure expertise for implementing the rights. Through these discussions, we have made the following contributions. First, we review the policy improvements to mitigate the asymmetry of information and suggest the rationale for expanding the supply of policy funding. In this process, we also argued that the dichotomy of policy funding and policy fund provider is no longer valid and provided practical basis for development of domestic capital market through revitalization of market for corporate control. In addition, we have examined ways to maximize the applicability of implications with the example of SBC(Small Business Corporation). This study has significance both in regard to pioneering a new field of study related to incomplete contracts in Korea as well as providing theoretical grounds with policy funding for SMEs, which could not be supported by governments under incumbent system.