WTO 협정상 비례성원칙의 적용근거

김민주(KIM Minjo) 대한국제법학회 2014 國際法學會論叢 Vol.59 No.2

비례성원칙은 추구하는 목적과 선택된 수단 간의 관계가 비례적일 것을 요구하는 원칙으로서, 선택된 수단이 목적을 달성하는데 적합한 수단일 것의 적합성원칙, 피해를 최소화하는 수단일 것의 필요성원칙, 추구하는 목적과 충돌하는 다른 목적이 균형을 이룰 것의 좁은 의미의 비례성원칙이라는 세 개의 부분원칙으로 구성되어 있다. 비례성원칙은 가치를 규정한 법원칙 규범의 충돌을 해결하는 수단으로 적용된다. WTO 협정의 경우 GATT제20조는 사회적으로 중요한 비경제적 가치를 보호하기 위해 WTO 회원국이 일정한 정책목적을 추구할 것을 허용하고 있는 규정으로서 법원칙규정이다. 예를 들어 GATT제20조 (b)호의 경우 건강보호정책목적을 위해 ‘필요한’조치를 취하는 경우, 자유무역이라는 경제적 가치와 건강보호라는 비경제적 가치가 충돌하게 되고, 이러한 두 개의 법원칙 충돌을 해결하는 수단으로 비례성원칙을 적용할 수 있게 된다. WTO분쟁해결기관이 GATT제20조의 ‘필요한’이라는 규정외에 WTO협정에 비례성원칙에 대한 명시적 규정이 없는 경우에도 비례성원칙을 적용한 분석을 할 수 있는 근거로 세 가지 경우를 제시할 수 있다. 첫째, 비례성원칙이 ICJ규정 제38조 제1항 (c)의 법의 일반원칙이고, WTO법체계가 외부원칙을 적용하는 것을 허용하는 입장의 경우, WTO법에 명시적인 규정이 없어도 목적과 수단의 비례적 관계가 요구되는 규정에서 비례성원칙을 적용할 수 있다. 둘째, WTO협정 중 특히 GATT제20조에서 규정하고 있는 ‘필요한’이라는 용어의 의미가 ‘비례적으로’의 의미를 갖는다고 발전적으로 해석하는 경우, 이에 근거하여 비례성원칙을 적용한 비례성 분석을 하는 것이 가능할 수 있다. 마지막으로 WTO헌법화를 인정하는 견해를 따를 경우, 비례성원칙을 WTO법체계에 적용하는 것은 두 가지 방식으로 설명될 수 있다. 하나는 국내법 차원에서 헌법원칙으로 인정되고 있는 비례성원칙을 빌려와 헌법적 지위를 갖게 된 WTO법에 준용하는 것이다. 다른 하나는 WTO협정이 헌법적 지위를 갖는다면 WTO협정의 권리 규정이 헌법적 지위를 갖는 법원칙 규범이 되고, WTO법에서 충돌하는 법원칙이 헌법적 지위에 있으므로 그들을 비교형량하는 비례성원칙은 헌법적 지위를 갖게 된다고 할 수 있다. 따라서 비례성원칙은 헌법적 지위를 갖는 WTO법에서 내재하는 개념으로 적용될 수 있게 된다. The principle of proportionality, which is to require the proportionate relations between the ends pursued and the means chosen, consists of three sub-principles: the principle of suitability, of necessity, and of proportionality stricto sensu. The principle of proportionality is applied as a legal tool to solve the conflict of two legal principles. In the case of the WTO legal system, GATT Article XX provides legal principles that permit WTO Members to pursue certain policies in order to protect socially important non-economic values. For example, when a WTO Member adopts a necessary measure for the purpose of health protection policy according to GATT Article XX (b), a conflict is established between the economic value of free trade and the non-economic value of health protection so that the principle of proportionality can be applied to resolve the two conflicting legal principles. In order to apply the principle of proportionality in the case of the GATT Article XX, which has no explicit provisions of proportionality other than the word of ‘necessary’, three possible legal bases can be suggested. Firstofall, since the proportionality principle is the general principles of law under the Article 38.1 (c) of the ICJ statute, and taking the position that the WTO legal system allows the application of the outer principles of the WTO law based on the DSU Article 3.2, it can be applied to the provisions or circumstances requiring the proportionate relations between the ends and the means regardless of the elicit clause of proportionality. Secondly, when the word of ‘necessary’ stipulated under the GATT Article XX is evolutionarily interpreted as the meaning of ‘proportionate’, the proportionality analysis is possible based on such evolutionary interpretation. And the lastly, when following the argument for the WTO constitutionalization, the proportionality principle can be applied to the WTO law either as mutatis mutandis of a constitutional principle borrowed from the national constitutional law systems or as the intrinsic notion of the WTO law since the proportionality principle has a constitutional status by balancing the conflicting rights provisions of the constitutionalized WTO laws.

유럽연합법원(EuGH) 판결에 나타난 비례성원칙의 내용과 심사강도

김대환(Kim, Dai-Whan) 세계헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.3

“유럽연합법원 판결에 있어서 비례성원칙”이라는 주제는 2가지 점에서 연구의 의의가 있다. 첫째는 비례성원칙이 갖는 헌법적 의의 때문이다. 비례성원칙은 기본적으로 정의 관념의 헌법이론적 표현이기 때문에 오늘날 거의 모든 국가에서 사용하고 있는 위헌심사기준이다. 나아가서 헌법재판소의 실무에 있어서 다른 심사기준들이 사실상 비례성원칙으로 거의 포섭될 수 있을 정도로 심사강도를 다양하게 적용하고 있다는 점도 거론할 수 있다. 말하자면 모든 심사기준은 비례성원칙으로 귀결한다고 할 수 있을 정도이다. 비례성원칙의 헌법적 근거를 일반적 법률유보조항에서 찾는 것도 비례성원칙의 일반적 법원칙으로서의 성격을 강하게 드러내는 것이다. 따라서 비교법적 검토를 통하여 헌법재판상의 비례성원칙의 운용에 도움을 얻을 수 있다면 다른 어떤 원칙에 대한 검토보다도 헌법재판에 미치는 영향이 클 것으로 보인다. 둘째는 유럽연합은 서구 법문화선진국을 포함하여 27개국이 회원국으로 있는 연합이고, 이 연합에서 운용하는 비례성원칙에 대한 연구는 어느 한 국가의 그것을 연구하는 것과는 질적으로 다를 뿐만 아니라, 유럽차원의 논의는 일 국가차원의 논의에 비하여 그만큼 보편타당한 운용일 것이라고 기대할 수 있기 때문이다. 향후 유럽연합에 대한 비교법적 고찰은 헌법학에서도 더욱 활성화될 것으로 기대된다. 유럽연합법원의 비례성원칙의 내용은 크게 적합성, 필요성, 균형성을 내용으로 한다는 점에서는 독일의 것과 같고 우리와도 유사하다. 그러나 유럽에서 비례성원칙은 기본권헌장에 명시적인 근거를 가지고 있다는 점에서 독일이나 우리와는 다르다. 균형성의 심사에서 유럽연합법원은 다소 소극적인 모습을 보이고 있다. 이는 헌법재판소에서 법익의 균형성을 비례성원칙의 중심요소로 보는 것과는 구별된다. 일정한 경우에는 명백성통제의 정도로 완화하여 적용하고 있다. 우리의 경우도 일정한 경우에는 비례성원칙을 완화하고 있다. 본문에서는 이런 심사강도를 달리하는 몇 가지 기준들을 판례분석을 통하여 소개하고 있다. 결론적으로 비례성원칙의 심사강도에 대해서는 일의적인 기준이 제시되고 있지는 않지만, 심사기준으로서 원칙의 의의는 점점 커지고 있는 것으로 확인된다. 더구나 유럽연합기본권헌장의 발효로 말미암아 비례성원칙활용이 더욱 활성화될 것으로 기대된다. Das Thema der Verhaltnisma┈igkeit in den Rechtsprechungen des EuGH hat zweifache Bedeutungen fur die Untersuchung. Die erste kann man in der verfassungsrechtlichen Bedeutung der Verhaltnisma┈igkeit. Das Verhaltnisma┈igkeitsprinzip wird als das allgemeinste verfassungsrechtliche Prinzip in der verfassungsrechtlichen Prufung benutzt. Es ist deswegen, weil das Prinzip der verfassungsrechtlichen Ausdruck der Gerechtigkeit ist. Das Koreanische Verfassungsgericht sieht das Verhaltnisma┈igkeitsprinzip als sehr weiter Prufungsma┈stab. Wir konnten das Prinzip als Auffangprufungsma┈stab bezeichen. In dieser Ansicht kann der Vergleichung mit der Anwendung und Praxis des Verhaltnisma┈igkeitsprinzips zwischen anderen Landern von Hilfe sein. Die zweite konnen wir darin finden, dass die Diskussion auf der europaischen Ebene ganz anders als sie auf der nationalen Ebene. Die erhaltene Theorie oder Dogmatik, die mehrere Lander zu einer Einigung kommt, hatte so viel mehr allgemeine Gultigkeit. Auf der Zukunft weitere Informationen konnen mit der Vergleichsstudie auf der Ebene Europas eingeholt werden. Die Inhalte des Verhaltnisma┈igkeitsprinzips von EuGH schlie┈en Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit ein. Es ist sehr ahnlich wie in Deutschland und in Korea. Das Prinzip auf der europaischen Ebene aber unterscheidet sich darin, dass es auf verfassungsrechtlich basierend ist. Das EuGH zeigt eher eine negative Nutzung insbesondere in der Anwendung der Angemessenheit. Dies unterscheidet sich von koreanischen Rechtsprechungen. Das Koreanische Verfassungsgericht sieht, dass in den Betrieb des Prinzips die Angemessenheit die bedeutendste Rolle spielt. Das EuGH mildert seine Kontrolldichte bis zur Evidenzkontrolle in bestimmten Fallen. Es ist ebenfalls in Korea. Die durch Fallanalyse gewinnten einigen Kriterien, die mit unterschiedlicher Kontrolldichte angewandt werden, sind vorgestellt. Aufgrund der Verabschiedung der Charta der Grundrechte in der Zukunft wird die ernste und öftere Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips gewartet.

해양경계획정에서 ‘비례성’(Proportionality)이라는 용어는 소멸되어 가고 있는가?

이기범(LEE Ki Beom) 대한국제법학회 2013 國際法學會論叢 Vol.58 No.2

해양경계획정에 관한 국제재판소의 판결들 중 첫 번째 판결인 1969년 ICJ의 North Sea Continental Shelf 사건에서부터 언급되기 시작한 ‘비례성’이라는 용어와 관련하여 국제재판소는 이 용어가 무엇을 가리키고 있는지 또는 경계획정의 과정에서 이 용어가 가리키는 대상들의 역할은 무엇인지에 대하여 일관된 모습을 보이지 못하였다. 그리고 이는 비례성에 관한 두 가지 방향의 논의로 전개되었다. 하나는 비례성의 불명확성에 관한 논의이고, 다른 하나는 비례성의 확장된 역할에 관한 논의이다. 하지만 국제재판소의 판결들을 자세히 분석해보면 이러한 비례성이라는 하나의 용어에서 출발하였음에도 불구하고 이 용어가 가리키는 대상들은 관련사정들 중의 하나인 ‘관련 해안들 길이 사이의 격차’와 형평한 결과의 도달여부를 확인하기 위해 경계획정의 마지막 과정에서 수행되고 있는 ‘불균형성 점검’이라는 두 가지로 명백히 구체화되었고, 경계획정의 과정에서 각각의 역할 또한 분리되었다는 것을 알 수 있다. 그리고 이는 구체적인 내용을 알 수 없는 비례성이라는 용어의 불필요 또는 소멸로 이어지고 있는 것이다. 즉, 2009년 ICJ의 Black Sea(Romania v. Ukraine) 사건부터 비례성이라는 용어의 사용은 자제되기 시작하였고, 이는 2012년 ITLOS의 Bay of Bengal 사건과 2012년 ICJ의 Territorial and Maritime Dispute(Nicaragua v. Colombia) 사건에서도 확인되고 있는 것이다. 이처럼 비례성이라는 용어가 소멸되어 가고 있는 것은 비례성이라는 개념을 실제 경계획정 사건에 적용하기 어렵기 때문이다. 오히려 ‘격차’ 또는 ‘불균형’과 같은 부정적인 표현의 개념들이 형평한 결과의 도달을 목적으로 하는 해양경계획정에 쉽게 적용될 수 있는 개념들인 것이다. 따라서 비례성이라는 하나의 용어를 포기하지 않은 채 전개되는 논의는 무의미하며, 구체적인 모습을 가지고 있는 ‘관련 해안들 길이 사이의 격차’와 ‘불균형성 점검’이 앞으로 해양경계획정에서 논의할 주제로 부상하여야 할 것이다. The term ‘proportionality’ first appeared in the 1969 North Sea Continental Shelf cases of the ICJ, the first case of international courts and tribunals dealing with maritime boundary delimitation, and the term has been used continually in later delimitation cases. However, ‘proportionality’ has more than one meaning and its role has been inconsistent in international case-law. This results in two explanations about the concept of proportionality in maritime delimitation. One is the uncertainty of proportionality and the other is the enlarged role of proportionality in maritime delimitation. An analysis of international case-law regarding maritime delimitation shows that there are two concepts originating from the term ‘proportionality’: disparity in the lengths of the relevant coasts and the disproportionality test. Disparity in the lengths of the relevant coasts is one of the ‘relevant circumstances’ and the disproportionality test is taken as the ‘last’ process of maritime delimitation in order to check whether or not an equitable result is achieved. The role and status of one concept in maritime delimitation are different from those of the other. This results in the disappearance of the term ‘proportionality’ in international case-law concerning the delimitation of international maritime boundaries. The demise of the term ‘proportionality’ has been confirmed in the recent cases, the 2009 Black Sea(Romania v. Ukraine) case and the 2012 Territorial and Maritime Dispute(Nicaragua v. Colombia) of the ICJ and the 2012 Bay of Bengal case of the ITLOS. The reason why the term ‘proportionality’ is unnecessary is that it is difficult to apply the concept of proportionality in a delimitation case. Rather, it is easier to employ what is defined as a negative term, such as ‘disparity’ or ‘disproportion’, in maritime delimitation which aims at producing an equitable result. Hence, the term ‘proportionality’ is useless in the process of maritime delimitation. Instead, an in-depth discussion about disparity in the lengths of the relevant coasts or the disproportionality test should be one of the key issues in maritime boundary delimitation.

규제권과 재산권 사이

이지수(Lee, Ji Soo) 한국국제경제법학회 2016 국제경제법연구 Vol.14 No.2

공정하고 공평한 대우(FET) 위반의 문제는 FET의 내용의 모호성으로 인하여 ISD 해결제도에서 투자유치국의 규제권과 외국인투자자의 재산권이라는 상충하는 두 권리를 둘러싸고 가장 많이 제기되는 이슈 중 하나이다. FET 위반여부가 논의된 분쟁사례들은 FET 위반여부를 판단함에 있어서 투자자의 정당한 기대의 좌절, 투명성, 신의성실, 적법절차, 합리성과 비차별성 등을 그 판단기준으로 적용하고 있다. 비례성은 독일 헌법과 행정법에서 기원한 개념으로 다수의 국내법체계에 수용되었고 국제분쟁해결기관에 의해서도 빈번하게 사용되고 있을 뿐 아니라 최근 FET 위반여부 판단에도 비례성을 적용하는 경우가 증가하고 있다. FET 위반여부 판단에 비례성을 적용하는 문제에 관하여 찬성과 비판이 모두 제기되고 있으나, FET 내용의 모호성으로 인하여 투자유치국의 규제권과 외국인투자자이 재산권 사이에서 판정을 내려야 하는 중재판정부에게 있어서 현실적으로 필요한 법원리로 작용할 수 있다. 비례성을 적용하는 경우에도 이는 상충하는 권리간의 균형을 위한 원리라는 점, 오늘날 중재판정은 투자유치국과 외국인투자자를 포함한 여러 이해관계인에게 광범위한 영향을 미친다는 점, 그리고 비례성 적용에 대한 비판을 고려하면, 보다 체계적인 적용이 요구된다. 비례성 적용의 체계화 방안으로 중재판정부가 비례성 적용시 여타 국내 및 국제적 분쟁해결제도에서 발전된 적절성, 필요성, 협의의 비례성의 세 가지 요소를 단계적으로 적용하는 방법이 고려될 수 있다. 또한 비례성 도입의 이유가 FET 내용의 모호성에 있으므로 협정내 FET 내용을 구체화한다면 비례성 적용에 관한 우려를 완화할 수 있을 것이다. 최근 TTIP 협상의 EU 초안은 그 내용과 구조면에서 투자협정의 협상국에게 좋은 표본이 될 수 있을 것이다. 이와 더불어 또한 협정내에 비례성 적용 가능성을 명시한 후, 비례성 적용의 세부적 방법에 관한 비구속적 가이드라인을 별도로 작성하는 방안도 고려해 볼 수 있다. 특히 ICSID 차원의 가이드라인을 작성하는 방안은 비례성 적용의 체계성 담보에 기여할 것이다. 한편, ISD 해결제도 개선을 위해 논의되고 있는 항소제도를 도입하게 되면, FET 위반 여부에 있어 비례성에 기반한 중재판정부의 결정과 그 결정이유를 검토할 수 있으므로 이는 비례성 적용에 있어 체계성과 예측가능성 강화에 기여할 것이다. Proportionality analysis is applying with regard to some sub-elements of fair and equitable treatment (FET) standards. Although there are controversies on using proportionality, proportionality is increasingly applied by investment tribunals because the tribunals are in the situation that they have a duty to resolve disputes involving conflicts between State"s right to regulate and investor"s property rights by applying the vague FET provision. Currently, ISD (Investor-State Dispute) settlement system is a form of global governance, and States, investors and other interested parties are affected by investment tribunals" decisions and reasoning. Therefore, it is important to apply proportionality more systemically, especially when considering arguments against using proportionality. For applying proportionality systemically, tribunals should deploly three elements of proportionality, suitability, necessity, and proportionality stricto sensu step-by-step. And specifying standards in the FET obligation in investment treaties and providing written guidelines for proportionality analysis by entities such as Free Trad Commission or ICSID could be good ways for it. Introducing appeal system in the ISD settlement procedure is also connected to the issue of proportionality because decisions and reasoning through proportionality tests may be reviewed at the appellate stage.

자위권 행사로서의 무력사용의 제한

김석현(KIMSeok-hyun) 대한국제법학회 2013 國際法學會論叢 Vol.58 No.4

본 연구에서는 자위권 행사로서 취해지는 무력사용의 제한 기준으로서 필요성과 비례성의 원칙을 검토한다. 자위권의 행사의 본질이 무력사용인 관계로 이 역시 국제평화를 위태롭게 할 우려가 있는 만큼 일정한 제한에 따라야 하는바, 그러한 제한과 관련된 중요한 기준이 바로 필요성과 비례성인 것이다. 자위로서의 무력대응은 그것이 무력공격을 저지 격퇴하기 위하여 불가피하게 필요한, 즉 유일한 수단인 경우에 한하여 허용된다. 다른 한편, 그러한 무력대응의 수단은 무력공격의 저지 및 격퇴라는 자위의 목적에 비례하는 범위 내로 제한되어야 하며 그 목적이 달성된 즉시 종료되어야 한다. 이와 같이, 필요성의 요구는 자위로서의 무력사용의 개시 조건을 구성하며, 비례성은 그러한 무력대응의 방법의 선택을 제한함과 동시에 그 종료 시기를 결정하는 기준으로서 작용한다. 그러한 점에서, 필요성은 jus ad bellum으로서, 그리고 비례성은 jus inbello를 구성한다고 할 수 있다. 이 글에서는 우선 자위에 있어서의 필요성과 비례성 원칙이 확립되는 결정적 계기가 되었던 1837년 Caroline호 사건의 본래적 의미와 아울러 그 현대적 의의를 검토한다.(2) 이어서 필요성의 개념과 그 법적 성질을 규명한 후, 몇 개의 유형으로 구분하여 그 구체적 의미를 검토한다. 즉, 현존하는 무력공격에 대한 대응, 무력공격의 위협이 있는 경우, 무력공격이 이미 종료된 경우 등에 있어서 필요성의 의미를 구체적으로 규명한다.(3) 다음으로, 비례성의 요구와 관련된 이론과 국제법정과 국가들의 실행을 검토한 후, 그 적용 대상을 다섯 개의 상황으로 구분하여 그 구체적 의미를 검토한다. 즉, 단편적인 무력공격이 이미 완료된 경우, 별개의 단편적인 무력공격이 연속적으로 발생하는 경우, 침략의 원인을 제거하기 위한 무력대응의 경우, 무력공격의 위협을 제거하기 위한 경우 등에서의 비례성의 적용 가능성 및 그 정도를 검토한 후, 비례성의 원칙에 비추어 볼 때 자위를 목적으로 핵무기 사용이 가능한가 하는 문제를 다룬다.(4) 마지막으로, 필요성과 비례성 원칙의 확대적 적용을 강조한다. 즉, 자위권 행사로서의 무력사용의 제한 조건으로서 발전되어 온 이 두 개의 원칙이 오늘날 자위권 행사만이 아니라 자국민보호를 위한 무력행사, 인도적 무력간섭 등에 있어서도 마찬가지로 강조되고 있음을 지적하면서, 이 원칙은 오늘날 국제법상 예외적으로 허용되는 모든 무력행사에 대하여 공통된 제한조건으로 적용되어 나가고 있음을 강조한다.(5) This study concerns the limitation on the use of armed force for self-defense. Self-defense which accompanies use of force may, under certain circumstances, endanger the international peace and security. It therefore should be subject to some limitations. For an exercise of armed force to be justified as self-defense, it should meet, in particular, two most important requirements;necessity and proportionality. The armedreactionshouldbe ‘necessary’ - that is to say, the only -means to stop or repulse the armed attack. On the other hand, theway andmeasure of the action should be ‘proportional’ to the purpose of repulsing the attack and come to an end as soon as the purpose is attained. As such, the requirement of necessity constitutes the condition for the commencement of self-defense,while that of the proportionality limits the choice of way ormeasure of the defensive actionand determines the terminationthereof. It is in this sense that we could qualify the former asjus ad bellumand the latter as jus in bello. The present author examines, in this article, the original meaning and present-day’s significance of the 1837 Caroline case which furnished the crucial occasion of establishing the principle of necessity and proportionality in self-defense. The second remark which is to be made in this paper focuses on the requirement of necessity. After defining the concept and legal nature of necessity, this section analyzes this requirement from different aspects, taking into consideration various situations of the military response as self-defense: response to actual and ongoing armed attack; case of anticipatory self-defense; response in case of occupation of a part of territory as a result of an armed attack. The next section of this study, after having dealt with the basic concept and legal nature of proportionality, examines the theories and realities regarding the application of this principle, dividing the situations concerned into five: response to an isolated armed attack which has already completed; response to a series of armed attack occurring in succession; response to the threat of imminent attack; prolonged use of armed force in order to eliminate ultimately the origin of armed attack; compatibility of the use of nuclear weapons with the proportionality. In addition, it should be noted that the principle of necessity and proportionality be applied to the cases of military action for the protection of nationals abroad and humanitarian armed intervention. In fact, the principle could be also invoked to all the cases of exercise of armed force exceptionally permitted by international law, besides self-defense.

헌법상 비례성원칙

이준일(ZOONIL YI) 한국공법학회 2009 공법연구 Vol.37 No.4

헌법상 비례성원칙은 적합성원칙, 필요성원칙, 좁은 의미의 비례성원칙으로 구성된다. 헌법재판소의 견해와는 달리 목적의 정당성은 비례성원칙의 부분원칙에 포함될 수 없다. 아무튼 비례성원칙은 두 개의 목적과 한 개의 수단으로 이루어진 관계삼각형의 구조를 가지고, 최대화명령, 최소화명령, 최적화명령으로 재구성될 수 있다. 최대화명령을 의미하는 적합성원칙과 최소화명령을 의미하는 필요성원칙은 경험적 논증을 본질로 하는 반면에 최적화명령을 의미하는 좁은 의미의 비례성원칙은 규범적 논증을 본질로 한다. 중요한 것은 규범적 논증을 본질로 하는 좁은 의미의 비례성원칙이 비례성에 관한 논증에서 가장 핵심적인 원칙이라는 점이다. 한편 비례성원칙은 기본권의 기능에 따라 과잉금지원칙과 과소금지원칙으로 구체화된다. 하지만 평등권에 대한 제한의 경우에는 비례성원칙이 적용되지 않는다. 비례성원칙은 서로 충돌하는 법익의 우열관계를 비교할 때 적용되지만 평등권의 경우에는 대상의 같고 다름에 관한 비교가 문제되기 때문이다. 법익의 비교와 균형을 본질로 하는 비례성원칙을 적용할 때 중요한 것은 각각의 법익에 찬성하는 논거가 자유롭고 평등하게 주장될 수 있는 합리적인 절차의 보장이다 The constitutional principle of proportionality consists of three sub-principles: the principle of appropriateness, the principle of necessity, the principle of proportionality in a narrow sense. Unlike the opinion of the Constitutional Court of Korea, the legitimacy of end is not able to be one of sub-principles of proportionality. The principle of proportionality has a relation-triangle structure, a structure which consists of two ends and one mean, and can be reconstructed by the imperative of maximization, the imperative of minimization and the imperative of optimization. The essence of the principle of appropriateness meaned by the imperative of maximization and the principle of necessity meaned by the imperative of minimization is an empirical argumentation. In contrast, the essence of the principle of proportionality in a narrow sense meaned by the imperative of optimization is a normative (evaluative) argumentation. Important is that the principle of proportionality in a narrow sense, the essence of which is a normative argumentation, is the core of the principle of proportionality. The principle of proportionality can be concretized by the principle of over-limitation-prohibition (Übermaßverbot) and the principle of under-protection-prohibition (Untermaßverbot) according to functions of constitutional rights, according as they are rights to omission or rights to action or benefit. However, the principle of proportionality is not applied to the limitation of the right to equality. Because the principle of proportionality can be applied in the case of the comparison of colliding legal interests, but in the case of the right to equality, it is of essential concern to compare two objects regarding sameness and difference. By applying the principle of proportionality, the essence of which is the comparison and balance of colliding legal interests, it is most important to protect a certain resonable procedure in which every arguments supporting respective legal interests can be put forward freely and equally.

비례성원칙의 심사강도

김대환(Kim, Dai Whan) 한국헌법학회 2012 憲法學硏究 Vol.18 No.2

비례성원칙은 헌법재판소의 결정에서 가장 일반적이고 보편적으로 활용 되는 위헌심사기준이다. 따라서 비례성원칙에 대한 명확한 이해는 헌법재판소 결정을 이해하는데 중요한 열쇠가 된다. 그런데 헌법재판소는 비례성원칙을 적용하는 경우에 있어서도 그 적용강도를 달리하고 있다는 것은 익히 알려져 있다. 그러나 헌법재판소가 어떤 경우에 어떤 심사강도를 적용하고 있는지에 대해서는 명백하지 않다. 이 연구는 그 동안의 헌법재판소의 결정을 분석하고 비례성원칙을 적용함에 있어서 심사강도의 운용에 관한 일정한 원칙을 탐구하는 것을 목적으로 하였다. 결론적으로 헌법재판소가 적용하는 비례성원칙의 심사강도는 동 원칙의 4가지 요소의 적용 여부와도 밀접한 관련이 있다는 것을 알 수 있었다. 비례성원칙의 4가지 요소를 모두 적용하는 경우와 일부만을 적용하는 경우는 심사강도의 면에서도 다른 것이다. 논문에서는 헌법재판소의 비례성원칙의 적용을 심사강도 및 심사요소에 따라서 엄격한 비례성심사 외에 완화된 비례성심사로서 Ⅰ형부터 Ⅳ형에 이는 5가지로 분류하여 보았다. 물론 좀 더 상세하게 분류하는 것도 불가능한 것은 아니지만 지면의 제약상 이는 차후의 과제로 남겨 놓았다. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stellt ein allgemeinster und universeller Verfassungsmäßigkeitsprüfungsmaßstab in der Entscheidungen des Verfassungsgerichts dar. Somit ist ein klares Verständnis von dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit des Verfassungsgerichts der Schlüssel zum Verständnis seiner Entscheidungen. Es ist aber bekannt, dass das Verfassungsgericht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Fällen mit unterschiedlicher Stärke wendet. Allerdings ist es nur in Fragmenten bekannt, in welchen Fällen und mit welcher Stärke das Verfassungsgericht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit benutzt. Diese Studie untersucht die Entscheidungen des Verfassungsgerichts in der Zwischenzeit und ob es ein gewisser Grundsatz in Bezug auf Prüfungsstärke bei der Anwendung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gibt. Abschließend wurde es bestätigt, dass der Verfassungsgerichtshof eine Vielzahl von Screening-Intensität bei der Anwendung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hat. Aber die Prüfungsintensität des Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist in dem engen Zusammenhang damit, ob die vier Elemente dieses Grundsatzes angewandt werden. Alle vier Elemente der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wenden ist ganz anders im Vergleich dazu, nur einige dieser Elemente zu wenden. Im Fazit kann die Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit des Verfassungsgerichts je nach Intensität und Prüfungselemente dieses Grundsatzes in fünf Kategorien eingeteilt werden. Natürlich ist eine detailliertere Klassifizierung nicht unmöglich, aber sie hilft nicht mehr, zum Prinzip analysiert werden. Nur nach der Prüfungsintensität kann man auch als strenge oder milderte Verhältnismäßigkeitsprüfung unterteilen. Die Faktoren, die Prüfungsstärke bestimmen, können zu materielle oder funktionelle unterteilt werden. Gesetzgebungsspielräume und Unterscheidung von Handlungsnorm und Kontrollnorm gehört diesen zu. Die Studie zeigt auch, dass der Betrieb des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in einem ähnlichen Trend in Deutschland, Österreich und Europäische Union ist. Sozusagen kann man sagen, dass bei der Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine supranationale gemeinsame gefunden werden. Die Praxis der gerichtlichen Überprüfung der Verfassungsmäßigkeits wird darauf erwartet, die globale Standardisierung dieses Grundsatzes zu fördern.

형벌을 제한하는 원칙으로서의 비례성원칙

( Ulfrid Neumann ),장진환(역) ( Chang Jinhwan ) 한국비교형사법학회 2021 비교형사법연구 Vol.22 No.4

비례성원칙은 형법이론 영역에서 매우 광범위하게 활용되는 법원칙이다. 예를 들어 비레성원칙은 현재 보안처분 영역에서 예방적 욕구로 끊임없이 확장되는 개별 보안처분들을 제한하는 수단으로 사용된다. 그리고 형벌 영역에서도 책임원칙에 근거한 양형을 구체화하는 기준으로 사용된다. 그러나 비례성원칙은 이처럼 광범위한 적용가능성에도 불구하고, 항상 선언적기능만하는 추상적 법원칙에 불과할 뿐, 실제로 구체적 사례에서 날카로운 분쟁 해결 도구로서 기능을 수행하지 못한다는 비판을 받아왔다. 이 글 저자인 프랑크푸르트 대학교 Ulfrid Neumann교수는 이 논문에서 비례성원칙이 과연 형벌을 제한하는 기능을 하고 있는지의 물음에 대해 직접적인 대답을 하고 있다. 그는 먼저 연방헌법재판소 판례들의 논증 태도와 독일형법 제62조(보안처분의 비례성원칙)의 내용을 예를 들면서 비례성원칙이 왜 날카로운 분쟁도구로 사용되지 못하고 있는지를 자세히 분석한다. 이 과정에서 비례성원칙의 세부 원칙인 적합성, 최소침해성, 균형성 심사에서 어떤 구조적인 한계들이 표출되고 있는지가 명확히 드러난다. 또한 Ulfrid Neumann교수는 어떤 범죄의 구성요건을 비범죄화 하는 것이 타당한지를 논의하는 법익론의 영역에서에서도 비례성 원칙의 심사가 난관에 부딪히고 있다는 점을 정확히 분석한다. 이러한 분석과정을 통해 비례성원칙이 세간에서 우려하는 것처럼, 실제로 형법입법을 제한하는 기능적인 측면에서 일정한 한계를 지닐 수밖에 없다는 점을 인정한다. 그러나 그는 비례성원칙이 내포하고 있는 이러한 약점에도 불구하고, 비례성원칙이 논증의 도구로서 다른 법원칙과 구별되는 독자적인 기능을 가지고 있음을 밝혀낸다. 그리고 이러한 독자적인 기능을 바탕으로 형벌을 제한하는 도구로서 비례성원칙은 결코 포기될 수 없음을 다시 한번 확인한다. The principle of proportionality is widely applied in the theory of criminal law. In the field of security measures, the principle of proportionality is currently used as a tool for the restriction of each principle of proportionality that is constantly extended by the preventive action requests. Also it is employed as a framework to concretize the determination of punishment based on the principle of liability in the light of the criminal punishment. Though the principle of proportionality has the potential for wide application, it has been criticized for not only being abstract law principle but also missing the role of dispute resolution in a concrete case. Prof. Dr. Ulfrid Neumann at the University of Frankfurt, who is the author of this article, has attempted directly to answer these complex questions. On the basis of the demonstration method of judicial precedents from the Federal Constitutional Court as well as the provision which was prescribed in German criminal code § 62 (the principle of proportionality of security measures), he concretely analyzed the types of the structural limitations under the proving process of the concrete principles including suitability (Geeignetheit), necessity (Erforderlichkeit) and sufficiency (Angemessenheit). With respect to the field of legal interest (Rechtsgutslehre) that discusses the validity on the decriminalization of elements of a crime, he addressed the difficulties on the evaluation of the principle of proportionality in depth. Though this process, the specific limitation of the principle of proportionality was recognized for performing the function on the restriction of the legislation as the public are concerned with that. Despite the weakness of the principle of proportionality, his keen insights lead to not only a provision of a hidden function of the principle of proportionality in the proving process but also the reason why the principle of proportionality should be applied as the justice tool for the limits of punishment.

국제투자분쟁에서 비례성원칙의 적용에 관한 연구

김인숙(KIM In-sook) 서울국제법연구원 2016 서울국제법연구 Vol.23 No.1

최근 들어 환경, 보건 등 공익적 목적의 투자조치가 다수의 국제투자분쟁을 유발하는 요인이 되고 있으며 이러한 사안에서 중요한 쟁점 가운데 하나는 투자규제조치에 의해 실현되는 공익과 투자자에 대한 침해간에 비례성원칙이 준수되고 있는가 하는 것이다. 비례성원칙의 충족여부에 따라 투자유치국의 투자규제조치가 합리화되거나 보상의 대상이 될 수 있다는 점에서 국제투자분에서 중재판정부가 동 원칙을 적용하는 것은 매우 중요한 의미를 가진다. 실제 국제투자분쟁에서 중재판정부는 비례성원칙의 기본요소인 적합성, 필요성, 법익의 균형성을 단계적으로 분석하기 보다는 국제투자협정상 비례성원칙에 따른 분석이 필요한 상황 즉, 간접수용이나 공정·형평한 대우 규정에서 요구하는 분석요소들 그 자체에 대한 검토에 충실하고 있다. 그러한 이유에서 국제투자분쟁의 중재판정부는 정부조치의 성격 즉 정부조치의 합목적성, 정부조치가 취해지던 사회적․경제적 상황 및 투자자의 합리적 기대가 존재하는지 여부 등을 차례로 검토한 후 이에 비추어 보았을 때 투자자의 재산권에 대한 침해가 정당한 것이었는지를 종합적으로 판단하는 방식으로 비례성원칙에 따른 판정을 내리고 있는 것이다. Recently, the investment measures for the public interest purposes, such as environmental, health are a factor causing a number of international investment disputes. An important issue in these matters is on compliance with the principle of proportion between public interest realized by the restrictions on investment and an infringement on investor. The principle of proportionality consists of three sub-principles: the principle of appropriateness, the principle of necessity, the principle of proportionality in a narrow sense. The Arbitral Tribunal of ISD, while deciding whether a FTA, BIT Member’s investment measure is necessary, have been used the proportionality analysis. The Arbitral Tribunal considered, in order to determine if they are to be characterized as expropriatory, whether such actions or measures are proportional to the public interest presumably protected thereby and to the protection legally granted to investments, taking into account that the significance of such impact has a key role upon deciding the proportionality. The Arbitral Tribunal determine whether such measures are reasonable with respect to their goals, the deprivation of economic rights and the legitimate expectations of who suffered such deprivation. There must be a reasonable relationship of proportionality between the charge or weight imposed to the foreign investor and the aim sought to be realized by any expropriatory measure

WTO 협정상 비례성원칙 적용에 관한 연구

김민주(Kim, Minjoo) 한국국제경제법학회 2014 국제경제법연구 Vol.12 No.2

이 논문은 WTO분쟁해결기관의 GATT 제20조 “필요한” 조치에 대한 판단에 대해 비례성원칙을 적용하여 분석하고 평가한 것이다. WTO 분쟁해결기관이 GATT 제20조 필요성을 판단하는 기존의 심사기준은 (최소무역제한 대안조치+weighing and balancing) 비례성원칙의 적합성원칙, 필요성원칙, 좁은 의미의 비례성원칙을 적용한 판단과 매우 유사하다. 그러나 WTO의 심사기준은 필요성원칙의 최소제한 수단만을 판단하는 것도 아니고, 비례성원칙의 적합성, 필요성, 좁은 의미의 비례성 원칙을 논리적으로 판단하는 것도 아니어서 분쟁해결 심사기준으로서 정체가 불분명한 상태에 머물러 있다. 따라서 WTO 분쟁해결기관은 묵시적으로 수용하고 있는 비례성원칙에 대한 적용을 명시적으로 밝히고, 비례성원칙의 세 가지 부분원칙을 적용한 분석에 대해 좀 더 명확히 논리적으로 논증하는 것이 필요하다. This article analyses and assesses the applicability of the principle of proportionality for the jurisprudence of determining the “necessary” measures of GATT Article XX by the WTO Dispute Settlement Body. The WTO panels and Appellate Bodies, while deciding whether a WTO Member’s measure is necessary, have been used the criteria of the least or less trade restrictive alternative measures along with weighing and balancing of a series of elements since Korea-Beef case, which is very much similar to the proportionality analysis. However, the criteria by the WTO DSB remains in vague because they are neither only conducting the process of the principle of necessity, which looks for the least or less trade restrictive alternative measure, nor logically conducting the proportionality analysis through the process of analyzing three sub-principles of suitability, of necessity, and of proportionality stricto sensu. Therefore, WTO DSB should clearly recognize the principle of proportionality as the principle of WTO law and develop the logical reasoning of it.