국가보안법 제7조의 합헌성 여부에 대한 연구

차진아 법조협회 2022 法曹 Vol.71 No.5

Nach der Teilung in 1945 gaben es Bemühungen, die beiden Koreas wieder zu vereinen, aber nach der Gründung der koreanischen Regierung(Republik Korea) im Jahr 1948 und dem Koreakrieg in 1950 wurde die Teilung und feindliche Konfrontation zwischen den beiden Koreas unwiderruflich ernst. Seitdem haben die Bedeutung und das Gewicht des Staatsschutzgesetzes in der Republik Korea immer weiter zugenommen, insbesondere seit das Anti-Kommunistische Gesetz 1980 abgeschafft und seine wesentlichen Inhalte in das Staatsschutzgesetz aufgenommen wurden Das Gesetz wurde als repräsentatives Gesetz anerkannt, was regelt die Aktivitäten staatsfeindlicher und abtrünniger Organisationen für die Staatssicherheit. Nach der Demokratisierung im Jahr 1987 richteten sich Kritiken und Angriffe auf das bestehende antikommunistische Gesetz auf das Staatsschutzgesetz, und die Debatte um die Existenz des Staatsschutzgesetzes hielt sich über einen beträchtlichen Zeitraum. Insbesondere die Auseinandersetzung mit der Existenz des Staatsschutzgesetzes im Jahr 2004 interessierte nicht nur Politiker, sondern auch viele Bürger, und in zahlreichen Diskussionen und Debatten wurden verschiedene Argumente dafür und dagegen vorgebracht. Durch diesen öffentlichen Diskussionsprozess entstand ein breiter Konsens darüber, dass die Beibehaltung des Staatsschutzgesetz selbst notwendig ist, aber einige Bestimmungen verbessert werden sollten. Dies liegt vor allem daran, dass das Verfassungsgericht in in zahlreichen Präzedenzfällen einerseits die Notwendigkeit der Existenz des Staatsschutzgesetzes durch die Auslegung der Artikel 3 und 4 der Koreanischen Verfassung(KV) anderkannt hat und andererseits eine maßgebliche Rolle zur Verbesserung des Staatsschutzgesetzes durch seine [bedingte] Verfassungsmäßigerklärung etc.) über die verfassungwidrigen Bestimmungen des Staatsschutzgesetzes gespielt hat. Durch die Entscheidungen des Verfassungsgerichts in den letzten 30 Jahren und die Änderungen des Staatsschutzgesetzes durch das Parlament wird anerkannt, dass das geltende Staatsschutzgesetz gegenüber der Vergangenheit unvergleichlich rationalisiert worden ist. Streitigkeiten über die Verfassungsmäßigkeiten einiger Bestimmungen bestehen jedoch nach wie vor, insbesondere die Streite um §7 Absätzen. 1, 3 und 5 des Staatsschutzgesetzes dauern seit langem an. Bemerkenswert ist, dass das Verfassungsgerichts nach der Änderung von §7 etc. des Staatsschutzgesetzes im Jahr 1991 seine Haltung von der bedingten Verfassungsmäßigerklärung zu einfachen Verfassungsmäßigerklärung geändert hat. Der Schwerpunkt liegt darin, dass das Oberste Gericht im Einklang mit dieser Haltung des Verfassungsgerichts durch die strikte Auslegungen der geänderten Bestimmungen des Staatsschutzgesetzes die Möglichkeit des Missbrauchs seitens der ermiittelneden Behörden gründlich kontrolliert hat. Unter umfassender Abwägung dieser Umstände hat das Verfassungsgericht 2015 erneut über §7 Absätzen. 1, 3, 5 des Staatsschutzgesetzes für verfassungsgemäß erklärt. In diesem Zusammenhang hat diese Arbeit zuerst 「Ⅱ. Die besondere Situation der Republik Korea und die Bedeutung und Funktion des Staatsschutzgestzes」 「Ⅲ. Entscheidungen des Verfassungsgerichts zu Wesen und Funktion des Staatsschutzgesetzes」 betrachtet. auf dieser Basis hat sie die Verfassungsmäßigkeit der §7 Absätzen. 1, 3, 5 des Staatsschutzgesetzes überprüft(Ⅳ, Ⅴ, Ⅵ). 1945년 분단 이후 남북한의 통일을 위한 노력들은 있었지만, 1948년 대한민국 정부수립과 1950년 6⋅25전쟁 이후에 남북한의 분단과 적대적 대치는 돌이키기 어려울 정도로 심각해졌다. 이후 대한민국에서 국가보안법의 의미와 비중은 계속 커졌으며, 특히 1980년 반공법이 폐지되고 그 주요 내용이 국가보안법에 통합된 이후로 국가보안법은 국가안보를 위해 반국가단체 및 이적단체의 활동 등을 규율하는 대표적인 법률로 자리매김되었다. 1987년 민주화 이후에는 종래 반공법에 대한 비판과 공격이 국가보안법을 대상으로 하게 되었고, 국가보안법 존폐론이 상당 기간 계속되었다. 특히 2004년 당시 국가보안법 존폐론은 정치권뿐만 아니라 많은 국민의 관심사였고, 수많은 토론 등을 통해 다양한 찬반 논거들이 제시되었다. 이러한 공론 과정을 통해 국가보안법의 존치 자체는 필요하나 일부 조항은 개선이 필요하다는 점에 폭넓은 공감대가 형성되었다. 이는 무엇보다 헌법재판소가 수많은 판례에서 한편으로는 헌법 제3조와 제4조의 해석을 통해 국가보안법의 존재 필요성을 인정하였고, 다른 한편으로는 위헌적인 국가보안법 조항들에 대한 (한정)위헌결정 등을 통해 국가보안법의 개선에 큰 역할을 했기 때문이다. 지난 30여년의 헌법재판소 결정 및 이에 따른 국회의 국가보안법 개정을 통해 현행 국가보안법은 과거에 비할 수 없을 정도로 합리화되었다. 다만, 여전히 일부 조항에 대해서는 합헌성 여부에 대한 다툼이 있는바, 특히 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대한 다툼은 오래전부터 계속된 것이다. 주목할 점은 1991년의 국가보안법 제7조 등의 개정 이후 헌법재판소의 태도가 한정합헌에서 단순합헌으로 변경되었고, 이러한 헌법재판소의 태도와 발맞춰 대법원이 개정된 국가보안법의 엄격한 해석을 통해 수사기관에 의한 오․남용의 가능성을 철저하게 통제해 왔다는 점이다. 이러한 점들을 종합적으로 고려하여, 헌법재판소는 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대해 2015년에도 다시 한번 단순 합헌결정을 내렸던 것이다. 이러한 맥락에서 이 논문에서는 먼저 「Ⅱ. 대한민국의 특수상황과 국가보안법의 의의, 기능」과 「Ⅲ. 국가보안법의 성격과 기능에 관한 헌법재판소 판례」를 검토하고, 이에 기초하여 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항의 합헌성 여부에 대해 검토하였다(Ⅳ, Ⅴ, Ⅵ).

특집 : 국가보안법 제7조의 남용사례와 위헌성에 관한 연구

박상식 ( Sang Sik Park ) 경상대학교 법학연구소 2013 法學硏究 Vol.21 No.4

국가보안법은 그동안 야누스적인 모습을 한 채 국가의 존립과 안전 및 인권침해를 하여왔다. 국가보안법 가운데 특히 가장 남용이 심한 것이 제7조이다. 국가보안법 제7조는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되고, 표현의 자유 및 양심의 자유에 위반될 뿐만 아니라 국가의 존립보다는 정권의 유지수단으로 남용되어 폐지해야 한다는 주장과 반면에 국가의 안전과 존립을 위해서는 민주주의의 마지막 보루인 국가보안법은 유지되어야 한다는 주장이 맞서고 있다. 이 글은 이러한 현실에서 국가보안법 제7조는 폐지되어야 한다는 결론에 도달하기 위하여 그동안 학계에서 논의되었던 ‘명백하고 현존하는 위험’(Clear and Present Danger)의 의미를 헌법재판소, 대법원의 판결을 통하여 살펴보는데 그 1차적 목적이 있다. 국가보안법의 남용을 없애기 위해서는 제7조를 폐지하는 것이 바람직하지만 당장의 폐지는 우리 사회의 현실에서 볼 때 요원하다고 본다. 따라서 필자는 국가보안법의 남용사례를 실태를 통하여 폐지의 당위성을 제시하고, 특히 최근 우리 지역에서 발생한 ‘최보경 선생’ 사건을 통하여 검찰의 무리한 기소를 비판하면서 국가보안법 제7조의 폐지를 앞당기는데 2차적 목적이 있다. 한편 최근 하급심 법원의 판결을 보면 국가보안법 제7조의 이적표현물의 여부를 결정함에 있어 북한의 주장과 같다할지라도 이러한 주장들은 우리사회가 얼든지 여과해 낼 수 있고, 특히 헌법상의 표현과 사상의 자유를 내세워 무죄를 선고하고 있는 예가 늘어나고 있다는 것이다. 그러나 최근의 대법원의 판례를 보면 ‘법과 양심’에 의하여 재판을 해야 할 대법관들이 정권의 성향에 따라 재판을 하는 것 같다. 즉 국가보안법 제7조로 처벌하려면, ‘자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성’이 있어야 하는데도 불구하고 이를 제대로 해석하지 않는 것 같다. 특히 하급심에서 무죄가 나면 보수언론에서 좌편향 판사들을 용공판사로 매도하여 대법원의 재판에 영향을 미치게 하고 있다. 따라서 앞으로 사법부의 마지막 보루인 대법원이 ‘국가의 존립과 안전 또는 자유민주적 기본질서에 실질적 해악 또는 위해를 줄 위험성’이 있는 지 여부를 여론에 휘말리지 않고 소신 있게 판단하게 하는데 이 논문의 마지막 목적이다. 이러한 ‘실질적 해악과 위험성’을 어떻게 해석하느냐에 따라 앞으로 국가보안법 제7조의 존?폐 여부가 결정된다고 본다. The National Security Act has infringed upon human rights while preserving the existence and safety of the nation. It is the Article 7 of the National Security Act, which is most widely abused. Some argue for the abolition of the Article 7 of the National Security Act which they consider is contrary to the principle of clarity over the principle of legality and violates the freedom of expression and conscience, and furthermore, is abused as a means of maintaining the regime, not the existence of the state, which is an argument contradictory to the claim that the Article 7 of the National Security Act should be maintained because it is the last bastion of democract for the safety and existence of the state. The primary objective of this paper is to examine the meaning of ‘clear and present danger’, which have been discussed in academic circles thus far to reach the conclusion that the Article 7 of the National Security Act should be abolished, through the rulings of Constitutional Court and Supreme Court. Although it may be considered desirable to abolish the Article 7 to eliminate the abuse of the National Security Act, it is not feasible to immediately abolish the Article 7 due to the reality of our society. Therefore, this author presents the actual examples related to the abuse of National Security Act in order to provide justification for abolishing the Article 7. Particularly, the secondary objective of this paper was to hasten the abolition of Article 7 of the National Security Act while criticizing the excessive indictment initiated by the prosecutors by looking into Choi Bo-gyeong incident that recently occurred in our region. Meanwhile, the recent ruling by the lower court suggested that out society can filter out the arguments identical to the claims of the North Kore in determining whether certain publications would constitute the “enemy-benefiting” materials as prescribed in the Article 7, and particularly, there have been a growing number of in cidents in which the cases result in acquittal on the grounds the freedom of thought and expression under the Constitution. However, the recent precedents of the Supreme Court suggest that the Supreme Court justices, who are required to judge on the basis of law and conscience, seem to make judgement on the basis of the inclination of the regime. In other words, they do not seem to adequately interpret the law although the punishment pursuant to the Article 7 of the National Security Act requires the calidation of substantial harm or danger posing threat to the existence and safety of the state or free democratic basic order based on the acknovledgement that the basic order of free democracy is likely to be jeopardized. In particular, the lower court`s acquittal leads to the conservative media to denounce the left-leaning judges as pro-communist judges, thereby affecting the ruling in the Supreme Court. Thus, the final objective of this paper is to ensure that the Supreme Court, the last bastion of judicial branch, to make independent judegement in relation to whether there is any substantial harm or danger posing threat to the existence and safety of the state or free democratic basic order without being affected by public opinion. The approach to the interpretation of such substantial harm or danger is expected to determine the continuation or abolition of the Article 7 of National Security Act.

「국가보안법 폐지 후 형법보완론」의 구체적 내용에 대한 형법 이론적 분석 : 열린우리당이 2004년 10월 20일 발의한 형법중개정법률안을 중심으로

문채규(Moon Chae-Gyu) 부산대학교 법학연구소 2007 법학연구 Vol.47 No.2

국가보안법은 1948년 여순사건, 제주폭동사건 등 당시 비상시국에 대처한다는 한시법적 성격으로 탄생하여 그간 7차례에 걸쳐 개정되었다. 이 중에는 특기할만한 개정도 몇 차례 있었다. 여소야대가 된 13대 국회(1988-1992)에서 국가보안법은 대표적인 악법으로 지목되어 1991년 야당인 평민당이 '대체입법안’을 제출했으나, 여당인 민자당은 불고지죄 적용대상을 축소하는 등 상당 부분을 개정한 제7차 개정안을 통과시켰고, 이것이 현행 국가보안법으로서 현재 존폐논쟁의 와중에 놓여 있다. 국가보안법의 폐지론이 대두된 배경을 보면, 국가보안법의 규율내용 중 어디 까지가 필요불가결하고, 어느 범위에서 과잉인지, 또 형법상의 국가보안규정과 어떻게 중복되고, 어떻게 서로 보완척인지에 대한 성찰로부터 국가보안법의 폐지론이 비롯되었다기보다는, 국가보안법의 정치적 오 · 남용에 대한 부정적 시각에서 비롯되었다고 볼 수 있다. 법규의 오 · 남용 문제와 그 법규 자체의 필요성 및 유용성의 문제는 엄격히 보면 구별되는 문제이다. 물론 하나의 법규가 정치권력적으로 오 · 남용되는 정도가 극심하다면, 그것만으로도 폐지론의 근거가 될 수는 있다. 그러나 그러한 극단적인 경우를 제외한다면, 일반적으로 오 · 남용을 근거로 하는 폐지론이 정당화되기 위해서는 오 · 남용의 폐해가, 오 · 남용에도 불구하고 해당 법규가 갖는 순기능을 압도한다고 평가될 수 있어야 할 것이다. 그렇지 않을 경우에는 법규의 폐지론을 주장할 것이 아니라 개정을 통하여 오 · 남용의 소지를 제거하는 방향으로 문제를 해결하는 것이 합리적인 처방일 것이기 때문이다. 이는 규범의 존폐문제에서는 규범의 실질적 내용과 그 고유한 취지 및 기능에 대한 검토가 우선되고 또 선행되어야 함을 의미한다. 국가보안법의 존폐를 먼저 전제하지 말고, 현재상황의 진단과 미래의 전망이라는 관점에서 국가보안을 위하여 필요하고 합당한 형법적 규율의 범주가 어디까지이어야 하는가를 먼저 진지하게 검토하는 자세가 앞서야 한다. 이러한 관점에서 볼 때, '국가보안법의 폐지 후 형법보완론’의 구체적인 내용을 형법 이론적으로 분석해보는 것도 의미 있는 작업이 될 것이다. 특히 이 입장에서 국회에 발의된 형법중개정법률안을 국민들이 관심을 갖는 구체적인 가정사례에다가 접목시켜 분석해보면 이렇다. 첫째, 국가보안법의 폐지 후 그 추급효의 인정 문제인데, 이는 논란을 미연에 방지한다는 차원에서 형법중개정법률안에 경과규정을 통하여 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 둘째, 재정형법안을 통하여 '북한’을 위한 간첩행위를 규율하는 데에 어려움이 예상되므로, 이에 대한 보완이 필요하다. 셋째, 김일성 추무집회를 개최하거나 기타 북한을 찬양하는 언동을 하는 경우, 북한 노동당에 가입하는 경우, 자유주의적 시장견제를 부정하는 강령의 공산당을 창당하는 경우, 국내 인사가 북한의 노동당 창립기념식에 참석할 경우, 남한에 김일성 부자를 찬양하거나 주체시장을 전파하기 위하여 연구소를 차리는 경우, 남파공작원과 동해안 여관에서 접선하는 경우 등은 국가보안법에 의하면, 찬양 · 고무죄(제7조), 반국가단체가입죄(제3조), 잠입 · 탈출죄(제6조), 이적단체구성죄(제7조 제3항), 회합 · 통신죄(제8조) 등으로 처벌될 것이나, 개정형법안에 의하면 처벌이 어려워질 수 있다. 넷째, 휴전선을 넘어 남한으로 밀입국하는 경우나 동해안에 출몰한 북한 잠수정을 보고도 성고하지 않은 경우 등도 국가보안법에 의하면 잠입 · 탈출죄(제6조), 불고지죄(제10조)로 처벌될 것이나, 개정형법안으로서는 처벌이 어렵게 된다. The National Security Law has long been under heated debates in our society since its enactment in 1948. Whether to scrape or retain the National Security Law has had a different meaning and a deep context according to the changes of society. It is sure that the National Security Law was abused by government authority and had much of a potency to invade human rights. But on the other hand, it played a positive role of protecting national security from the dangers of communist infiltration. It is also doubtful of denying the law itself for the sake of preventing improper usage. As the debate over whether to scrape or retain the National Security Law has been started, we must scrutinize all provisions of the National Security Law in relation to the criminal law. The authors critically analyzed various proposals of the National Security Law from the historical perspective and suggested democratic compromise under the parliamentary setting. However, the National Security Law shall be substantially amended in a future. Amendments to the law or any new security legislation shall be gradually more and more in line with international human rights standards, For the amendment of the National Security Law, we could primarily consider such provisions concerning the definition of anti-state organization, the crime of applauding or encouraging anti-state organization, the crime of failure to notify the crimes prohibited by the National Security Law to the judicial authorities and so on.

국가안보와 표현의 자유

박용상(Park Yong Sang) 한국법학원 2012 저스티스 Vol.- No.128

이 글은 국가보안법을 중심으로 국가안보와 표현의 자유에 관한 법적 문제를 체계적ㆍ포괄적으로 다룬다. Ⅱ ‘국가보호형법의 일반이론’은 국가안보 위해행위를 형사적으로 처벌하는 국가보호형법의 일반이론에 관하여 살핀다. 여기서는 국가보호형법에 관하여 정치형법, 위태ㆍ예방형법 및 계기형법으로서의 특징을 설명하고, 그 보호법익의 특수성에 관하여 언급한다. 그리고 정치범죄의 특징으로서 위험범, 상징적 성격, 정치적 표현범죄, 심정범 내지 확신범에 관한 논의가 전개되며, 정치형법에서 위험과 인과관계에 관한 논의가 이어진다. Ⅲ ‘국가보안법 서론’은 국가보안법의 제정 및 개정에 관한 연혁과 함께 분단 한국의 역사적 전개과정에서 국가보안법의 시행에 관련되는 여러 정치적 사회적 변화를 개관하면서 그러한 변화가 국가보안법의 운영에 미친 영향을 해명한다. Ⅳ ‘국가보안법의 개별적 구성요건’에서는 국가안보와 표현의 자유가 대립적 이익으로 나타나는 국가보안법의 여러 규정에 관하여 해석론을 전개하면서 합리적 실천적 조화를 위한 방안을 제시한다. 안보와 표현의 자유에 관련되는 국가보안법의 주요 규정은 반국가단체 등 구성 및 가입죄(반국가단체 구성죄 - 제3조 제1항, 이적단체 구성죄 - 제7조 제3항), 반국가적 표현범죄(찬양ㆍ고무ㆍ동조죄 - 국가보안법 제7조 제1항, 이적 표현물에 관한 죄 - 국가보안법 제7조 제5항), 그리고 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 국가기밀 탐지ㆍ수집 등 행위를 처벌하는 규정(국가보안법 제4조 제1항 제2호)이다. This article intends to explore complicated relations between national security and free speech and to try proper weighing those interests in the system of freedom of expression, mainly in interpreting and enforcing Korean National Security Act(KNSA) of the Republic of Korea. Chapter Ⅱ deals with general theory of criminal security laws, which as an political criminal laws penalizing threats to national security adopt strict preventive measures that may in effect restrict free speech. And in the course of explaining those political criminal laws, I refer to symbolic nature of political expression crime as causing danger to national security, that is abstract ideal interest, and as generated by actor"s convinced ideological conscience. Here causation rule that should be determined to justify the restriction raises especially important problems, about which I consider German theories and case law as offering rational and practical resolving alternative. Chapter Ⅲ, Prolog to the Korean National Security Act overviews its statutory chronology and its changing enforcement and functioning under the circumstantial evolution that responds social and political change in Korean society, especially the particular situations where North Korea proves to be incessant threat to overthrow South Korean Government. In that perspective political security laws are on the basis of opportunism observed as having fluctuating effect. Chapter Ⅳ describes individual regulations of the Korean National Security Act, that raises competing interests in conflict between national security and free speech and intends to seek rational practical balancing between them. Those regulations this article analyzes are mainly: formulation of anti-State organizations(Art. 3 Para. 1), anti-State expression(Art. 7 Para. 1) and anti-State espionage(Art. 4 Para. 1).

국가안보와 표현의 자유

박용상(Park Yong Sang) 한국법학원 2012 저스티스 Vol.- No.129

이 글은 국가보안법을 중심으로 국가안보와 표현의 자유에 관한 법적 문제를 체계적·포괄적으로 다룬다. Ⅱ ‘국가보호형법의 일반이론’은 국가안보 위해행위를 형사적으로 처벌하는 국가보호형법의 일반이론에 관하여 살핀다. 여기서는 국가보호형법에 관하여 정치형법, 위태·예방형법 및 계기형법으로서의 특징을 설명하고, 그 보호법익의 특수성에 관하여 언급한다. 그리고 정치범죄의 특징으로서 위험범, 상징적 성격, 정치적 표현범죄, 심정범 내지 확신범에 관한 논의가 전개되며, 정치형법에서 위험과 인과관계에 관한 논의가 이어진다. Ⅲ ‘국가보안법 서론’은 국가보안법의 제정 및 개정에 관한 연혁과 함께 분단 한국의 역사적 전개과정에서 국가보안법의 시행에 관련되는 여러 정치적 사회적 변화를 개관하면서 그러한 변화가 국가보안법의 운영에 미친 영향을 해명한다. Ⅳ ‘국가보안법의 개별적 구성요건’에서는 국가안보와 표현의 자유가 대립적 이익으로 나타나는 국가보안법의 여러 규정에 관하여 해석론을 전개하면서 합리적 실천적 조화를 위한 방안을 제시한다. 안보와 표현의 자유에 관련되는 국가보안법의 주요 규정은 반국가단체 등 구성 및 가입죄(반국가단체 구성죄 - 제3조 제1항, 이적단체 구성죄 - 제7조 제3항), 반국가적 표현범죄(찬양·고무·동조죄 - 국가보안법 제7조 제1항, 이적 표현물에 관한 죄 - 국가보안법 제7조 제5항), 그리고 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 국가기밀 탐지·수집 등 행위를 처벌하는 규정(국가보안법 제4조 제1항 제2호)이다. This article intends to explore complicated relations between national security and free speech and to try proper weighing those interests in the system of freedom of expression, mainly in interpreting and enforcing Korean National Security Act(KNSA) of the Republic of Korea. Chapter Ⅱ deals with general theory of criminal security laws, which as an political criminal laws penalizing threats to national security adopt strict preventive measures that may in effect restrict free speech. And in the course of explaining those political criminal laws, I refer to symbolic nature of political expression crime as causing danger to national security, that is abstract ideal interest, and as generated by actor"s convinced ideological conscience. Here causation rule that should be determined to justify the restriction raises especially important problems, about which I consider German theories and case law as offering rational and practical resolving alternative. Chapter Ⅲ, Prolog to the Korean National Security Act overviews its statutory chronology and its changing enforcement and functioning under the circumstantial evolution that responds social and political change in Korean society, especially the particular situations where North Korea proves to be incessant threat to overthrow South Korean Government. In that perspective political security laws are on the basis of opportunism observed as having fluctuating effect. Chapter Ⅳ describes individual regulations of the Korean National Security Act, that raises competing interests in conflict between national security and free speech and intends to seek rational practical balancing between them. Those regulations this article analyzes are mainly: formulation of anti-State organizations(Art. 3 Para. 1), anti-State expression(Art. 7 Para. 1) and anti-State espionage(Art. 4 Para. 1).

북향민의 삶의 질 향상을 위한 법적 고찰 -북향민의 국가보안법 저촉사례를 중심으로-

전수미 ( Jeon Sumi ) 건국대학교 법학연구소 2019 一鑑法學 Vol.0 No.44

국가보안법은 북한이 반국가단체이자 통일을 위한 교류협력의 상대방으로서의 상반된 이중적 지위를 갖는 배경에서, 그중에서도 해방 직후 국내 특정조직의 체제전복활동이 국가의 존립자체를 위협한다는 이유로 제정된 법이다. 북한이탈주민은 북한주민들을 잘아는 한국인이자 북한주민인 가족에 대한 지원자라는 이중적 지위에 있다. 이러한 과정에서 북한이탈주민은 국가보안법을 위반하거나 관련 사건에 연루되고 있다. 지금까지 국가기관은 지배체제가 체제 위협적인 도전에 직면하게 될 경우 북한이탈주민을 정치적 도구로 활용하여 칼을 휘둘러왔다. 북한이탈주민의 삶의 질은 단순히 북한이 탈주민 지원을 위한 법을 개정하는 것만으로는 한계가 있다. 먼저 북한을 반국가단체로 규정하고 관련 행위를 처벌하는 초헌법적 가능성이 있는 법규인 국가보안법의 제·개정에 대한 작업을 통해 아전인수식 국가안보 논리 속에서 희생되는 북한이탈주민들을 보호할 필요가 있는 것이다. 또한 사물이나 사람의 정체성은 그 명명되는 ‘이름’으로 규정되고 호칭에 따른 인식이 사람들의 의식 속에 내재화될 수 있다는 점에서 명칭은 중요하다. 필자는 지난 15년여 간 북향민들을 지원하면서 그들에게 ‘이탈’이나 ‘탈북’이라는 용어는 상당한 부담과 반감을 가지게 하는 용어라는 점을 알 수 있었다. 따라서 그들을 부를 수 있는 호칭에 대해 함께 수년 간 논의한 결과 북향에 고향이 있는 사람이라는 뜻인 ‘북향민’이라는 이름을 정부에 공식 제안하고 이번 연구부터 ‘북향민’이라는 용어를 사용하고자 한다. 본 연구에서는 북향민의 삶의 질 개선을 위해 국가보안법 중 북한이탈주민 연루 사건과 관련된 조항에 대해 분석하였다. 국가보안법의 제정배경과 내용, 현재 북향민들의 북한주민 지원 등의 행위가 국가보안법에 저촉되는지 여부를 검토하여 북향민의 삶의 질 개선을 위한 방안을 제언하고자 하였다. 북향민이 태생적으로 북에서 왔다는 이유로 국가안전보장이라는 이름 아래 처벌되는 정치적 희생양을 막고, 나아가 북한이 고향인 사람과 남한이 고향인 사람이 출신여부에 상관없이 서로를 동등한 지위에서 바라보고 존중할 수 있도록 헌법적 가치 안에서 가치기준적 기본권을 구현하는 길이 될 수 있다는 점에서 본 연구는 큰 의미가 있다. National Security Act of the Republic of Korea is a South Korean legislation established to address certain organizational threats against the South Korean government immediately after it gains independence from Japan with the dualistic position of North Korea as an anti-national organization as well as a counterpart for cooperation. A typical North Korean refugee in South Korea is well aware of North Korean people while, in most cases, she or he is a supporter of their families in North Korea. This duplicity often leads a refugee to violate the National Security Act; or be implicated in crimes related to the act. Most often, the ruling parties and governments of South Korea have been utilized the refugees as a political mean against any threats to the regime. Several law reforms, although they were aiming to deliver improved quality of life of refugees, faced clear limitations. Thus, a call for reforms to the National Security Act, which only labels the North Korean regime as an anti-governmental organization, is required to prevent continuing victimization of a native of North Korea. Therefore, this study investigates provisions from the National Security Act that are related to the cases of refugees; and aims to improve refugees’ quality of life through the assessment on the background of the enactment, specific details of the act, and current support activities performed by refugees. The study aims to end further political victimization of a native of North Korea based on their birthplace in the name of national security; and to provide a viewpoint to the fundamental civil right regardless of one’s birthplace both for Northern and Southern Koreans, and therefore see each other as equal citizens of South Korean society.

한국의 국가 형성기 "예외상태 상례"의 법적 구조

강성현 ( Sung Hyun Kang ) 한국사회사학회 2012 사회와 역사 Vol.0 No.94

이 글은 국가건설, 혁명, 내전, 냉전의 교차 속에서 창출된 예외상태 상례의 법적 구조라는 차원에서 ‘폭력적 법’이자 ‘법제화된 폭력’이었던 한국의 국가보안법과 계엄법을 분석했다. 두 법은 제주4·3사건과 여순사건을 계기로 ‘비상시기의 비상조치’로서 탄생해 각각 내전을 법제화하고 ‘계엄상태’를 창출한 예외상태 법이자 법정 립적 폭력이었다. 국가보안법은 내전적 상황에서 제정된 법으로, ‘사상’을 매개로 ‘마음속 목적’을 판단해 외부의 적과 내부의 적을 규정하고 적대적으로 배제하는 법이었다. 그런데 국가보안법은 1925년 치안유지법을 모델로 했기 때문에 법조문상으로는 ‘평시의 사상처벌법’이었지만, 내전적 상황 속에서 탄생했기 때문에 사실상 ‘전시법’적으로 운용되었다. 법의 조문과 운용 사이에 괴리가 있었던 것이다. 이 때문에 국가보안 법은 ‘평시의 계엄법’으로 평가되기도 했다. 이 괴리는 1949년의 국가보안법 전부 개정을 통해 해소되었다. 이렇게 명실상부한 전시법으로서의 국가보안법은 제헌헌법을 압도했고, 주권권력인 국민은 기본권을 박탈당한 채 처벌의 대상으로 전락하는 사태가 발생했다. 이런 의미에서 국가보안법은 내전을 법제화한 것이었고, 사회를 적대하는 합법적 내전 그 자체였으며, 예외상태 법이었다. 계엄법은 비상사태를 전제로 헌법의 일부 조항을 효력 정지시키는 국가긴급권을 법률화한 것이다. 이 법은 비상사태를 결정하는 자가 누구인지를 규정함으로써 진정한 주권자가 형해화된 국민이 아닌 대통령과 그 대리인(지역사령관의 임시계엄 의 경우)임을 분명히 했다. 계엄 선포를 통해 창출된 ‘계엄상태’에서 군은 헌법상 국민의 기본권을 정지시킨 채 생사여탈권을 휘둘렀다. “사람 죽이는 것이 계엄령” 이라는 인식이 생겨날 정도였다. 역설적인 것은 이 계엄법이 계엄법 부존재 상태에 서의 계엄 선포와 그것을 빌미로 자행된 국가폭력을 통해 정립되었다는 점이다. 아감벤과 벤야민식으로 말하면 ‘계엄법 없는 계엄 선포’에 근거한 국가폭력이 ‘법 정립적 폭력’으로 기능해 계엄법 제정을 이끌어냈다고 할 수 있다. 한국전쟁의 발발은 예외상태가 상례가 되는 상황을 초래했다. 예외와 상례가 전면적으로 혼동되는 상황이 펼쳐졌고 그 둘을 구분하는 것이 불가능하게 되었다. 국가보안법과 계엄법은 비상사태범죄처벌특조령과 함께 예외상태 상례의 법적 구 조를 구성하는 ‘트로이카’였다. 이 법적 구조물이 국민을 ‘빨갱이’로 낙인하고 대량학살한 것은 주지의 사실이 다. 한국전쟁기 ‘보도연맹원’, ‘사상범’, ‘부역자(附逆者)’ 등에 대한 집단학살이 바로 그것이다. 다시 말해 학살 등 국민에 대한 국가폭력은 법의 바깥(혹은 법의 폐지)에 서 발생한 것이 아니라 법질서와의 관계 속에서 집행되었던 것이다. This study analyzed the National Security Law(NSL) and the Martial Law of Korea, the ‘violent law’ and ‘legalized violence’, defining these laws as a legal structure of ‘usual state of exception’ rooted from the dynamics of state building, revolution, civil war, and cold war. These two law has been born as ‘emergency measure in the case of emergency’ via Jeju 4·3 Incident and Yo-sun Incident, each legalized civil war, created ‘state of siege’ as the law of state of exception and lawmaking violence. The NSL, which was enacted in state of civil war, judged the one’s ‘inner purpose’ through one’s ‘thought(political idea)’, defined the enemy inside or outside, and excluded them with hostility. Even though the legal provisions of NSL has defined it as the Thought Punishment Law ‘of peacetime’ by modeling Peace Preservation Law(1925), the NSL was used and managed as the legal system ‘of wartime’. It is that there was a certain gap between the legal provisions and management. As a result, the NSL has been evaluated as ‘the Martial Law of peacetime’. In 1949, this gap was reduced by the total revision of NSL. Then the NSL, the wartime legal system, started to overwhelm the First Constitution of Republic of Korea and this brought the many violent incidents shown as the national civilians became objects to be punished without fundamental human rights. For this context, the NSL is the legalized figure of civil war, is the legal civil war itself making the national society enemy, and is the law of the state of exception. The Martial Law is the legal form of State Emergency Power, stopping legal force of some articles in the constitution on the assumption of the emergency state. This law defined who can decide the emergency and clarified that the president or his deputy(in case of temporary martial law by the local commanding general) is to be the true sovereign, not the people who are legally invisible subjects. In ‘the state of siege’, created by the promulgation of the Martial Law, the military controlled the life-or-death authority by revocation of the fundamental human rights guaranteed by the constitution. It made even the phrase, “The martial law, the merciless killing weapon”. In fact, it is an irony that this martial law is rooted from these; the promulgation of the martial law in absence of the martial law and the national state violence justified by this law. To describe this situation using the notions and way of Giorgio Agamben and Walter Benjamin, the state violence based on ‘the promulgation of the martial law without the martial law(force of law without force)’, functioned as ‘the lawmaking violence(rechtsetzende Gewalt )’ and caused the enactment of the martial law. And the outbreak of Korean War transformed this state of exception into the usual state. This brought the complete confusion of the usual and exceptional state and no one able to differentiate them. Thus, NSL, the Martial Law and the Special Penalty under the State of Emergency, the three laws became the ‘notorious troika’ consisting the legal structure of the state of exception. It is very clear that this legal structure put stigma of ‘the Red’ on national civilians and brought the genocide in state. In period of Korean War, the massacre of ‘bo-do-yon-maeng won(member of national guidance alliance)’, ‘sa-sang-bum(thought criminal)’, ‘bu-youk-ja(traitor)’ were the byproducts of this legal structure. Thus, the state violence against the national civilians; the genocide was committed not outside of the legal system(or the revocation of the law), rather the problematic relation with law and order.

우리나라 안보형사법체계 재정립 방안에 관한 연구

최진호(Jin-Ho Choi) 한국테러학회 2022 한국테러학회보 Vol.15 No.1

본 연구의 목적은 국가정보원법 개정 및 현 국가보안법의 폐지 가능성에 따라 우리나라의 안보형사법체계를 재정립하기 위한 기준을 마련하기 위함이다. 이에 따라 우리나라 안보형사법 체계변화에 대한 배경을 명확히 이해하고 안보형사법이 변해야 할 필요성을 인식함으로써 우리나라 안보형사법의 체계를 살펴보고 국가정보원의 순수 정보기관 전환 및 국가보안법 폐지 가능성에 따른 문제점들을 살펴본 후 향후 우리나라 안보형사법 체계변화가 어떠한 형태로 전환해야 하는 지에 대해 고민을 해야 할 것이다. 그러므로 만약 국가보안법이 폐지된다면 우리나라 현실에 맞는 ‘新국가안보법’을 제정하여 언제 일어날지 모르는 북한의 도발 및 전 세계적으로 정치, 민족갈등, 종교문제로 인해 위협이 되고 있는 각종 테러와 경제, 산업, 환경, 자원, 기후 등의 문제로 인해 나라별 갈등을 억제할 수 있도록 국가가 사전에 나서서 예방 및 대응활동을 적극적으로 해야 할 것이다. 안보형사법은 국가의 안보를 지키고 또한 지탱하는 기둥의 역할을 한다. 따라서 국가정보원의 순수 정보기관 전환 및 국가보안법 폐지가 된다는 가정 하에 안보형사법 체계변화에 대한 배경 및 필요성을 살펴보고 국가보안법이 폐지가 될 경우 향후 우리나라만의 새로운 안보형사법체계가 어떻게 구축되어야 하는 지에 대해 국가보안법과 어느 정도 유사한 법적 성질을 가지고 있는 테러방지법을 살펴본 후 우리나라 여건에 맞는 新국가안보법이 제정되기 위한 기준을 마련하고 관련 내용이 어떻게 구성되어야 하는지에 대해 본 연구의 의미를 두고자 한다. The purpose of this study is to re-establish Korea's security criminal law system according to the revision of the National Intelligence Service Law and the possibility of repealing the current National Security Law. Accordingly, by clearly understanding the background of changes in the security criminal law system in Korea and recognizing the need for changes in the security criminal law, the system of the security criminal law in Korea was examined, and problems caused by the conversion of the National Intelligence Service to a pure intelligence agency and the possibility of abolition of the National Security Law were examined. It is necessary to recognize the need for a change in the security criminal law system. Therefore, under the assumption that the investigation authority and the National Security Law will be abolished according to the revision of the National Intelligence Service Law, the background and necessity of the change in the security criminal law system will be examined, and the national security criminal law, the Criminal Law, the National Security Law, the Anti-Terrorism Law, etc. will be compared and related foreign laws. The purpose of this study is to examine how a new security criminal law system unique to Korea should be established when the National Security Law is repealed through consideration.

테러방지법과 국가보안법의 충돌가능성과 해결방안

이성대 경상국립대학교 법학연구소 2022 法學硏究 Vol.30 No.4

2016.3.3. 자로「국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법(약칭: 테러방지법)」이 제정되고도 상당한 시간이 흘렀다. 테러방지법은 내용 및 체계적 불완전성, 위헌성 등의 문제를 비롯하여 해결해야 할 법리적 문제를 상당부분 노출하고 있다. 뿐만 아니라 전통적으로 우리 안보법제의 핵심축을 담당해 온 국가보안법도 제정된 이래로 지금까지 꾸준한 논란의 대상이 되어 왔다. 그런데 테러방지법과 국가보안법의 관계를 생각해 보면, 문제는 더욱 복잡해진다. 여기서 테러방지법과 국가보안법의 규제영역이 중첩될 가능성이 다분하다는 점을 알 수 있는데, 법률의 적용범위 등 중첩 혹은 충돌이 발생할 수 있는 부분을 점검하여 두 법률의 관계를 명확하게 정립할 필요를 찾을 수 있다. 그럼에도 지금까지의 관련연구에서는 이 문제를 직접 다루고 있는 사례를 찾기가 쉽지 않다. 테러방지법이 제정되던 당시에는 정치적 이해관계의 대립으로 인하여 이 문제를 충분하게 검토할 여력이 없었다고도 할 수 있지만, 동법이 제정되고 상당한 시간이 흘러 동법을 둘러싼 극심한 의견대립이 어느 정도 잠잠해진 현시점에서 두 법률의 관계를 검토하는 것은 시기적으로 적절한 선택이라 할 수 있다. 이 글에서는 개별적으로 제정되었지만 안보라는 동일한 영역을 대상으로 하는 테러방지법과 국가보안법의 충돌가능성과 그 해결방안을 검토함에 목적이 있다. 이를 위하여 ① 국가보안법의 전통적인 문제점과 테러방지법의 제정에 따른 영향 및 그 수용가능성, ② 국가보안법과 테러방지법의 충돌가능성, ③ 우리 안보형사법제의 주축을 이루고 있는 두 법률의 충돌을 해결하기 위한 나름의 방안 등을 차례로 살펴보았다. 이상의 검토의 결과로 향후 우리 안보법제는 통합방위체계구축과 안보형사법제의 정비라는 두 개의 축으로 나누어 체계화되어야 할 것이며, 이 중에서 안보형사법 분야의 경우에는 기존의 국가보안법과 테러방지법을 통합하여 새로운 특별안보형법을 제정하는 것을 출발점으로 삼아야 한다는 점을 지적하였다.

헌법보호의 관점에서 본 안보형사법의 의의와 기능

장영수(Chang, Young-Soo) 한국안보형사법학회 2017 안보형사법연구 Vol.1 No.2

국가의 기본과제는 그 구성원들의 안전을 보호하고 공동체의 질서를 유지하는 것이다. 민주국가에서도 국가의 보호 내지 헌법의 보호는 여전히 가장 중요한 과제의 하나이며, 현대헌법이론에 따라 헌법보호의 핵심을 ‘자유민주적 기본질서의 수호’로 이해할 때, 헌법보호와 민주주의 보호 내지 인권보호는 결코 별개의 것이 아니다. 헌법보호는 곧 헌법의 핵심적 가치인 인권과 민주주의의 수호이며, 국가안보를 위한 인권의 제한도 보다 많은 사람들의 인권보호를 위한 것일 때에만 그 정당성을 인정받을 수 있는 것이다. 그러므로 헌법보호를 위한 헌법상의 제도들, 예컨대 정당해산이나 다양한 형태의 기본권 제한, 국가긴급권의 행사 등은 물론이고 이를 구체화하는 법률상의 제도들 또한 궁극적으로는 인권보장에 봉사하는 것이어야 한다. 헌법보호를 구체화하는 형사법으로서의 안보형사법 또한 예외는 아닌 것이다. 종래 정치형법으로 지칭되기도 했던 안보형사법은 국가안보를 우선시하는 형사법이라는 오해를 받는 경우가 드물지 않다. 그러나 민주국가의 정상적인 정치형법은 결코 정치적 형법이 아닌 것처럼 민주국가의 안보형사법 또한 안보를 인권에 우선시하는 것이 아니라, 오히려 안보를 통해 인권을 확보하고자 하는 것임을 분명히 할 필요가 있다. 안보형사법은 이념갈등이 가장 적나라하게 드러나는 영역의 하나라고 볼 수 있다. 국가보안법과 테러방지법을 둘러싼 보수와 진보 사이 찬반의 첨예함은 다른 어떤 법에서도 찾아보기 어려운 것이다. 그러나 안보형사법을 이처럼 진보-보수의 진영논리에 따라 접근하는 것은 매우 위험한 것이다. 어느 쪽 진영에 속하는지에 따라 한쪽 눈으로만 문제를 바라볼 경우 중립성과 객관성을 상실하게 되고, 편향된 시각으로 한쪽 측면만을 봄으로써 전체를 올바르게 이해하지 못하게 되는 것이다. 국가안보가 국민의 인권을 위해서도 중요하다는 점은 누구도 부인하지 못한다. 그럼에도 불구하고 안보형사법에 대한 논란이 이처럼 치열한 것은 법제의 필요성과 법제의 오남용에 대한 우려를 조화시키지 못한 까닭이 크다. 오남용 될 바에는 차라리 법제를 없애라는 극단적 주장보다는 법제의 필요성을 인정하는 전제 위에서 어떻게 합리화할 것인지에 대해 중지를 모으는 것이 훨씬 합리적이다. 그런 의미에서 21세기 안보형사법의 과제는 크다. Den Grundaufgaben des Staates gehören der Schutz des Staatsbürgers und die Aufrechterhaltung der Staatsordnung. Auch im demokratischen Staat ist der Schutz von Staat und Verfassung eine der wichtigsten Aufgaben des Staates, weil der Schutz der Verfassung als Schutz der freiheitlich-demokratischen Grundordnung nicht anders als Schutz der Menschenrechte und Demokratie. Deshalb gewinnt die Beschränkung der Menschenrechte für den Schutz der Verfassung nur dann ihre Legitimität, wenn sie für größere bzw. wichtigere Versicherung und Verwirklichung der Menschenrechte bedient. So sollen nicht nur die Verfassungsrechtliche Institutionen für den Verfassungsschutz wie Parteiverbot, Grundrechtsverwirkung, Notstandsverfassung, sondern auch die gesetzliche Verfassungsschutzmittel, letzten Endes der Versicherung und Verwirklicung der Menschenrechte beitragen. Das Strafrecht für Staatssicherheit stellt keine Ausnahme dar. Das Strafrecht für Staatssicherheit war als ,politische Strafrecht‘ mit Missverständnis als das die Staatssicherheit bevorzungende Strafrecht genannt. Aber das ,politische Strafrecht‘ im normalen demokratischen Staat ist kein politisch verbeugten Strafrecht, und das ,Strafrecht für Staatssicherheit‘ nicht die Staatssicherheit den Grundrechte bevorzugende, sondern durch die Staatssicherheit die Grundrechte verwirklichende Strafrecht. Das Strafrecht für Staatssicherheit behandelt das Gebiet, in dem das Ideenkonflikt in Korea am schärfsten sind. Das Für und Wider über das Staatssicherheitsgesetz und das Antiterrorgesetz vom konservativen und progressiven Lager sind nicht anderwo zu finden. Es ist doch sehr riskant, das Strafrecht für Staatssicherheit vom Lagerlogik zu schätzen. In einem Lager mit einer Auge zu schauen, bedeutet Verlust von Neutralität und Objektivität. So könnte man keineswegs das Ganze richtig erfassen. Es ist nicht zu verneien, daß die Staatssicherheit sehr wichtig für die Menschenrechte ist. Das Für und Wider über das Strafrecht für Staatssicherheit sind vom Verwirrung zwischen dessen Notwenigkeit und Sorge auf dessen Missbrauch verursacht. So sollten die Staatssicherheitsgesetze eher auf Grund deren Notwendigkeit rationalisiert als leicht zu missbrauchbares besietigt werden. In diesem Sinne gibt es vieles für das Strafrecht für Staatssicherheit zu tun.