주주총회결의 무효확인의 소

김상수(Kim, Sangsoo) 서강대학교 법학연구소 2017 법과기업연구 Vol.7 No.2

민사소송의 가장 중요한 구분은 이행소송, 확인소송, 형성소송이라는 3가지 형태의 구분이다. 이러한 소의 구분은 특정 분쟁에서 당사자에게 어떠한 구제를 부여하는 것이 좋은지를 결정한다는 점에 의의가 있다. 이론의 출발점으로서 원칙적인 분류(3가지 소송 중의 어느 하나인가)와 예외적인 대응(별개 소송으로서의 특징을 인정할 수 있는가)이 필요하기 때문이다. 그러한 소의 분류와의 관계에서 종종 논의되는 것으로 이 연구에서도 다루는 주주총회결의 무효확인의 소가 있다. 유사한 주주총회결의 취소의 소가 형성소송이라는 점에는 이론이 없다. 주주총회결의 무효확인의 소도 마찬가지로 형성소송인지 아니면 용어 그대로 확인소송인지 다툼이 있다. 이 연구는 주주총회결의 무효확인의 소의 소송형태를 규명하려는 것이다. 지금까지 이에 관해서는 많은 연구가 있어 왔다고 할 수 있고, 회사법과 민사소송법의 교과서에서도 주된 논점으로 다루어지고 있다. 따라서 지금까지의 논의를 리뷰하고 보충한다는 점에도 이 연구의 목적이 있다. 특히 이러한 논의는 아무래도 일본법의 영향을 많이 받아 왔다고 할 수 있고, 그 점에 대해서도 다루었다. 주주총회결의 무효확인의 소가 확인소송인지 형성소송인지는 어떻게 보면 상법(회사 법)이 규정함으로써 해결할 수 있는 문제이다. 굳이 어떠한 이론=논리가 가장 정합적인지, 정치한지에 국한해서 말한다면, 대세효를 설명하기 쉬운 것은 아무래도 형성소송이다. 그러나 회사법의 규율로서 특수한 형태의 소라고 해석하는 것도 불가능하다고 할 수 없다. 따라서 소송법의 입장에서 거기에 관여할 필요가 없고, 소송법상으로도 그러한 현실을 그대로 반영하여 소송상 특별한 제소형태, 즉 회사법상의 특수한 확인소송으로서 받아들이면 될 것이다. 결국 주주총회결의 무효확인소송은 민사소송법상으로는 회사법이 인정한 특수한 형태의 확인소송이라고 해석하고자 한다. The most important division of civil procedure is the form of three, action for fulfillment, action for obtaining a declaratory judgment and action for creating legal relations between the parties. Such a classification has significance when deciding what kind of relief should be given to the parties in a specific dispute. It is the litigation seeking invalidation of resolution of general meeting of shareholders that I will address in this study that is frequently discussed over such categories. There is controversy as to whether the litigation is action for creating legal relations between the parties or action for obtaining a declaratory judgment as seen from the provision. This study seeks to solve the problem. There are many researches on the problems so far and it is described as important in textbooks of the Company Law and Civil Procedure. Therefore, the purpose of this research is to review the discussion so far. Especially, because such discussion has received much influence of Japanese law as well, I touched on this matter. Whether the litigation seeking invalidation of resolution of general meeting of shareholders is action for creating legal relations between the parties or action for obtaining a declaratory judgment is a problem that may be solved by the provision of the Commercial Code. As far as to which theory is more appropriate, it is still action for creating legal relations between the parties, easy to explain the validity of the judgment. However, it is not impossible to interpret it as a special form of action according to the provisions of the Company Law. Then, it is not necessary to be involved in the interpretation from the standpoint of the civil procedure, and even in the civil procedure, such a reality will be reflected as it is and it can be accepted as special action for obtaining a declaratory judgment under the company law. In the end, I would like to understand that the litigation seeking invalidation of resolution of general meeting of shareholders is a special form of action for obtaining a declaratory judgment that the company law recognizes under the civil procedure.

권리범위확인심판을 중심으로 본 특허 침해쟁송제도와 그 개선방안에 대한 고찰

이숙연 ( Sook Yeon Lee ) 법조협회 2010 法曹 Vol.59 No.4

지적재산권쟁송, 그 중에서도 특허권과 같이 심사와 등록을 거쳐 발생하는 권리에 관한 특허쟁송은 크게 특허권과 제3자의 실시형태 사이의 저촉 여부에 관한 침해쟁송과, 권리 자체의 성립 및 효력에 관한 분쟁인 무효쟁송으로 대별된다. 우리나라는 무효쟁송은 특허심판원의 심결과 특허법원, 대법원의 심결취소소송에 의하여 판단하도록 하고, 침해금지, 손해배상, 신용회복조치 등의 청구소송 등 침해소송은 일반 법원이 판단하도록 하여 이원화하면서도, 침해쟁송 중 하나인 권리범위확인심판은 특허심판원의 심결과 특허법원, 대법원의 심결취소소송제도를 두고 있다. 권리범위확인심판은 종래 침해소송 법원이 지적재산권 분야에 관한 전문성을 갖추지 못하였을 시기에 마련된 제도로서 오랜 기간 동안 침해쟁송에서 상당한 역할을 담당하여 왔다. 그러나 특허권의 해석이나 침해 여부 판단은 본래 사법권에 속하는 것이어서, 현재의 침해쟁송의 구조는 헌법상 권한분배의 원칙에 반하며, 절차의 중복문제와 그로 인한 모순된 판단의 우려가 있다. 또한 침해소송 법원의 전문성 강화로 권리범위확인심판 폐지의 주장도 등장하고 있다. 권리범위확인심판제도는 본래 일본의 구 특허법에서 유래하였으나, 일본은 1959년의 법개정으로 위 심판제도를 폐지하고 특허청이 행하는 공적 감정의 성격을 가지며 불복이 불가능한 판정제도를 운영하고 있다. 현재 특허청 또는 그 소속기관에 의한 권리범위확인심판제도를 두고 있는 나라는 오스트리아에 불과한데, 오스트리아의 경우도 침해소송이 계속 중인 때에는 심판청구를 각하하도록 규정하여 중복 소송을 방지하고 있으며, 상표에 관하여는 위 심판제도를 두고 있지 아니하다. 권리범위확인심판은 등록된 권리와 확인대상 실시형태 사이에 당해 등록된 권리의 효력이 미치는 범위에 관하여 현실적인 다툼이 계속되고, 동일한 심판 대상에 대하여 가장 유효·적절한 분쟁해결수단인 침해금지청구나 손해배상청구와 같은 민사 본안소송의 판결이 내려지기 전에 그 권리범위의 속부를 확정할 실익이 있는 경우에 한하여 확인의 이익이 있다 할 것이다. 종래 권리범위확인심판이 맡아 왔던 역할을 침해소송이 온전히 대체하기 위하여는, 단기적으로는 침해소송 법원 재판부의 노력과 전문심리위원제도의 활용, 특허청으로부터 인력지원을 통하여 침해소송 법원의 전문성을 더욱 강화하여 침해소송 법원이 권리범위확인심판의 결과에 의존하지 아니하고 전문적인 판단능력을 갖추는 것이 필요하다. 또한 침해소송이 먼저 제기된 경우 권리범위확인심판청구를 각하하도록 법률로 규정하고 고도의 기술적 판단을 요하지 않는 상표나 디자인부터 권리범위확인심판부터 단계적으로 폐지하고, 지적재산권 소송의 관할 집중을 추진해 나가야 할 것이다. 이와 함께 변리사의 침해소송에서의 소송대리권, 가처분제도의 개선 등도 풀어야할 숙제이다. 우리나라는 특허법원의 설립으로 아시아 지역에서 특허쟁송제도의 모범사례를 이루었으나, 이후 관할의 집중이 지연되는 동안 무효쟁송과 침해쟁송의 관할을 통합한 일본 지적재산고등재판소의 설립으로 선도적 지위를 잃은 것은 아닌가 깊이 우려된다. 권리범위확인심판제도의 존폐 문제를 포함하여 특허쟁송제도 전반에 대한 보다 장기적인 대안의 모색이 필요하다고 할 것이다.

민법 제865조에 의한 친생자관계존부확인의 소의 원고적격

정영호 사법발전재단 2020 사법 Vol.1 No.54

The action demanding confirmation of the existence of a biological parental relation corresponds to family litigation procedures for rectifying this in a case where a parent-child relationship indicated on the family relations register is inconsistent with a true blood relationship. Prior to the enactment of the Family Litigation Act, the former Personal Status Litigation Act, regulating special cases of legal procedures regarding personnel matters, included the provisions, which allow relatives, including blood relatives within the eighth degree of relationship; affinity relatives within the fourth degree of relationship; and spouse, prescribed in Article 777 of the Civil Act to bring an action demanding confirmation of the existence of a biological parental relation at any time (Articles 26 and 35). The Supreme Court also ruled that relatives within the aforementioned scope have interests to seek confirmation of the existence of a biological parental relation solely based on the fact that they belong to such status relationships on the basis of the provisions prescribed in the former Personal Status Litigation Act. However, the Family Litigation Act, which was enforced on January 1, 1991, in substitute for it after the abolition of the former Personal Status Litigation Act on December 31, 1990, has no applicable provisions, as prescribed in the former Personal Status Litigation Act. Accordingly, whether the previous precedents rendered by the Supreme Court as mentioned above may still be maintained even after the abolition of the former Personal Status Litigation Act and the enforcement of the Family Litigation Act becomes problematic in the subject case. Furthermore, the Civil Act contains express provisions with respect to a person eligible to bring an action demanding confirmation of the existence of a biological parental relation (Article 865(1); hereinafter “instant provision”), and as the former Personal Status Litigation Act was abolished and the Family Litigation Act went into effect, it becomes necessary to concretely determine the personal scope (standing to sue) for a person eligible to bring an action demanding confirmation of the existence of a biological parental relation under the instant provision. In practice, the subject case expressly sets forth the specific scope of having standing to sue and the standards for determining this. As above, all participating Justices in the subject case concurred in opinion with regard to the opinion that previous precedents rendered by the Supreme Court ought to be altered. As the grounds of the alteration of the previous Supreme Court precedents, the subject case presents the abolition of the former Personal Status Litigation Act and the enactment and enforcement of the Family Litigation Act; the alteration of the family system including the abolition of the system of the head of family, etc.; the distinctiveness of litigations related to a status relationship; the diversification of the constitution of a family relationship and the respect for the intention of the parties thereof; and the balance with other judicial procedures purporting for the establishment and dissolution of legal parental relation, etc. According to the subject case as such, it cannot be seen that a person may bring an action demanding confirmation of the existence of a biological parental relation for the simple reason that there is a relationship of relatives, as prescribed in Article 777 of the Civil Act, and thus the scope of having standing to sue has no option but to be determined as provided by the instant provision. The Majority Opinion of the subject case viewed that: a father, mother, or child, who belongs to the parties of a biological parental relation, the lineal descendants of a child, and the legal representative of any of them may bring an action demanding confirmation of the existence of paternity in accordance with the instant provision; in a case where “the adult guardia... 친생자관계존부확인의 소는 가족관계등록부에 기재된 친자관계가 진실한 혈연관계와 일치하지 않는 경우 이를 바로잡기 위한 가사소송절차이다. 가사소송법이 제정되기 전에 인사(人事)에 관한 소송절차의 특례를 정하던 구 인사소송법에는 민법 제777조에서 정한 친족(8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자)이 언제든지 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있도록 하는 명문의 근거 규정이 있었다(제35조, 제26조). 대법원도 이러한 구 인사소송법 규정을 근거로 위와 같은 범위의 친족은 그러한 신분관계에 있다는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인을 구할 이익이 있다고 판시해왔다. 그러나 구 인사소송법은 1990. 12. 31. 폐지되었고 이를 대체하여 1991. 1. 1.부터 시행된 가사소송법에는 구 인사소송법과 같은 근거 규정이 없다. 대상판결에서는 위와 같은 종전 대법원 판례가 구 인사소송법이 폐지되고 가사소송법이 시행된 이후에도 여전히 유지될 수 있는지가 문제 되었다. 나아가 민법은 친생자관계존부확인의 소의 제기권자에 관하여 명문의 규정(제865조 제1항, 이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)을 두고 있는데, 구 인사소송법이 폐지되고 가사소송법이 시행됨에 따라 이 사건 조항을 통해 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 인적 범위(원고적격)를 구체적으로 정해야 할 필요성이 더욱 커졌다. 실제로 대상판결은 이 사건 조항에 따른 원고적격의 구체적 범위와 이를 판단하는 기준을 명시적으로 제시하고 있다. 위와 같은 종전 대법원 판례를 변경해야 한다는 점에 관하여는 대상판결에 관여한 대법관들의 의견이 대체로 일치하였다. 대상판결은 종전 대법원 판례를 변경해야 하는 이유로 구 인사소송법의 폐지와 가사소송법의 제정·시행, 호주제 폐지 등 가족제도의 변화, 신분관계 소송의 특수성, 가족관계 구성의 다양화와 그에 대한 당사자 의사의 존중, 법적 친생자관계의 성립이나 해소를 목적으로 하는 다른 소송절차와의 균형 등을 내세우고 있다. 이러한 대상판결에 따르면 더 이상 민법 제777조에서 정한 친족관계에 있다는 이유만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 것은 아니고, 이 사건 조항이 정하는 바에 따라 그 원고적격 범위가 결정될 수밖에 없다. 대상판결의 다수의견은 이 사건 조항에 따라 친생자관계의 당사자인 부, 모, 자녀는 물론, 자녀의 직계비속과 그 법정대리인은 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 하였다. ‘성년후견인, 유언집행자, 부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 직계비속’은 이 사건 조항에 열거된 각 규정(제848조, 제850조, 제851조)이 정하는 제소권자에 관한 요건을 충족한 경우 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있지만, 그 요건을 갖추지 못하면 이 사건 조항 및 제862조에 따른 ‘이해관계인’에 해당하는 경우에만 원고적격이 인정된다고 하였다. 이해관계인에 해당하는지 여부는 다른 사람들 사이의 친생자관계존부가 판결로 확정됨에 따라 상속이나 부양 등에 관한 자신의 권리나 의무, 법적 지위에 구체적인 영향을 받게 되는 경우인지 여부에 따라 판단해야 하고, 이는 원고의 주장내용과 변론에 나타난 제반 사정을 토대로 개별적으로 심리해야 한다고 하였다. 이에 대해 별개의견은 부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 직계비속은 위와 같은 제소권자에 관한 요건을 갖추었는지 여부 ...

조세소송에서 공법상 당사자소송의 활용에 관한 연구 - 확인소송을 중심으로 -

이호용 한국외국어대학교 법학연구소 2022 외법논집 Vol.46 No.4

The current administrative litigation has a litigation structure centered on appeals against dispositions. However, the traditional vertical structure of administrative law relations is gradually changing closer to the horizontal structure, and the fields and means of administrative actions are gradually diversifying. It has reached a point where it cannot be effectively and properly remedied. Accordingly, efforts to overcome the limitations of the administrative litigation structure centered on disposition in public law were opposed to the theory of expanding disposition and the use of party suit. In light of the tendency of the revision of the Administrative Litigation Act to cover various types of administrative actions such as acts of factual power in the name of disposition, the theory of disposition expansion seems to prevail. However, expectations for the use of party suit, especially Confirmation action, are growing. A Confirmation action can intervene in a dispute at an early stage compared to a formation litigation, and has a so-called preventive function that can prevent the occurrence or seriousness of a dispute in advance only by ideological confirmation of the rights and legal acts that are the object of the dispute. It is expected to overcome the limitations of cancellation action centralism. On the other hand, although theoretical discussions on the utilization theory of party suit are active in public law, the discussion on application in individual laws is still insufficient. This paper contains a discussion on the applicability of party suit (especially Confirmation action) in tax litigation closely related to people’s property rights. First, as a premise of the theory of using party suit, in relation to the interests of the lawsuit in Confirmation action, if the defendant makes the plaintiff’s status unstable when judging the maturity of the dispute, that is, if the defendant denies the plaintiff’s legal status or does not conform to that status. In the case of claiming a non-confirmation status, it is interpreted that it is sufficient to file a lawsuit at a time when anxiety or risk materializes. Next, as the requirements for Confirmation action in tax litigation, the qualifications for the selection of Confirmation action (ie, the complementarity of Confirmation action), the eligibility of the object of confirmation, and the benefits of immediate confirmation are dealt with in detail. As a more specific issue, regarding the use of Confirmation action in tax litigation, litigation seeking confirmation of the satisfaction of taxation requirements under the Tax Entity Act before confirmation of tax obligations, and litigation seeking confirmation of taxation requirements in the Tax Entity Act after tax liabilities are finalized It deals with the possibility of litigation to confirm the non-existence of tax obligations in the case of tax and withholding tax. Utilization of the party’s lawsuit before the settlement of tax obligations deals with disputes related to the confirmation of the applicability of taxation requirements, administrative rules related to tax laws and taxes, or the time of inquiry. Exclusivity of non-existence Confirmation action and correction request and debt non-existence litigation are dealt with. In the case of withholding tax, which is automatically confirmed and litigation for non-existence of tax obligation, the tax notice on withholding tax is identified as a formal administrative disposition, and at this time, it is related to the tax notice. Therefore, the withholding agent reviews the possibility of filing an appeal and a lawsuit to confirm the non-existence of the duty to pay. We considered the possibility of a lawsuit to confirm the absence of debt. 현행 행정소송은 처분을 대상으로 한 항고소송 중심의 소송구조를 갖추고 있다. 그러나 전통적인수직적 구조의 행정법관계는 점차 수평적 구조와 가깝게 변모하고 있고, 행정작용의 분야도 수단도 점차 다양화되고 있어 ‘처분’을 중심으로 한 종전의 소송구조로는 행정에 관한 분쟁에서 국민을 유효하고 적절하게 구제할 수 없는 상황에 이르렀다. 이에 공법학에서 처분 중심의 행정소송 구조의 한계를극복하려는 노력은 처분성 확대론과 당사자소송 활용론의 대립으로 나타났다. 행정소송법 개정안이권력적 사실행위 등 다양한 형태의 행정작용을 처분의 이름으로 포섭하려는 경향 등에 비추어 아직은처분성확대론이 우세한 것 같다. 그러나 당사자소송 특히 확인소송의 활용에 대한 기대가 점차 커지고있다. 확인소송은 형성소송에 비하여 초기단계에서 분쟁에 개입할 수 있으며, 분쟁의 대상이 되는 권리, 법률행위 등의 관념적 확정만으로 분쟁의 발생 내지 그 심각화를 미리 예방할 수 있는 소위 예방적 기능을 가지고 있어 취소소송 중심주의의 한계를 극복할 수 있을 것으로 기대된다. 한편, 공법학에서 당사자소송의 활용론에 대한 이론적 논의가 활발한데 비해 개별법에서의 적용에 대한 논의는 아직은 미진하다. 이 논문은 국민의 재산권과 밀접한 조세소송에서의 당사자소송(특히 확인소송)의 활용가능성에 대한 논의를 담고 있다. 먼저 당사자소송 활용론의 전제로서, 확인소송에서의 소의 이익과 관련해서는 분쟁의 성숙성을 판단할 때 피고가 원고의 지위를 불안하게 하는 경우 즉 피고가 원고의 법적 지위를 부인하거나 그 지위와 부합하지 않는 지위를 주장하는 경우, 불안이나 위험이 구체화된 시점에 소송을 제기하는 것이면 족하다고 해석함으로써 확인소송에서 확인의 이익을 가능한 확대할 필요가 있다는 기본적 관점을 제시하고 있다. 그 다음으로 조세소송에서 확인소송의 요건으로서 확인소송 선택의 적격성(즉 확인소송의 보충성), 확인대상의 적격성, 즉시확정의 이익에 관하여 구체적으로다루고 있다. 좀 더 구체적인 문제로서 조세소송에서 확인소송의 활용에 관해서는, 조세채무 확정 전에 조세실체법에서 과세 요건 등의 충족에 관하여 확인을 구하는 소송, 조세채무 확정 후에 조세실체법에서 과세 요건 등의 확인을 구하는 소송과 원천징수과세에 있어서 조세채무부존재확인소송의 가능성에 대해서 다루고 있다. 조세채무확정 전에 당사자소송의 활용에서는 과세 요건 해당성의 확인, 조세법규나 세무에 관한 행정규칙 내지 질의회시에 관한 분쟁을 다루고 있고, 채무확정 후의 당사자소소의 활용과 관련해서는 취소소송의 배타적 관할과 채무부존재확인소송, 경정청구의 배타성과 채무부존재확인소송을 다루고, 자동확정되는 원천징수세의 경우와 조세채무부존재확인소송에서는 원천징수세에 대한 납부고지를 형식적 행정처분으로 파악하면서 이때 납부고지와 관련하여 원천징수자가 항고소송 및 납세의무 부존재확인소송을 제기할 가능성을 검토하고, 원천징수가 아닌 납세자(급여를 받는자)가 위법한 징수를 당하였을 때 국가를 상대로 부당이득반환소송은 불가하지만 조세채무부존재 확인소송은 가능함을 검토해 보았다.

권리범위확인심판 제도의 문제점 및 개정방안

박영규,이상정 한국지식재산학회 2017 産業財産權 Vol.- No.54

The system of Trials to Confirm Scope of Rights, on Patent Act, is to verify the extent of a right of registered patents rights through the judgement of technically specialized KIPO. Although it is hard to search analogous legislation cases, that is used as an extensively valid means of dispute resolution up to date. Though current trial system has immanent problems such as hard to search analogous legislation cases, approval status of effect of sentence on decision, burdens of hearing and costs of dualistic progression of procedure with infringement lawsuit, and resolution of drawing a conflicting conclusion from trial and litigation procedures. Owing to the above, there has been debates on the question of maintenance or abolition of a current system of Trials to Confirm Scope of Rights. This article speculates that the features and limitations of passive declaration. Application for passive declaration to confirm the Scope of Patent shall be rejected if infringement action concerning the same object or process, filed prior to the filing of the application for a declaration. It will be correspondence with the purpose of declaration to confirm the Scope of Patent that interest of verification of application for passive declaration which was later than infringement action should be denied. 권리범위확인심판 제도는 침해소송 전에, 산업계와 사업하는 자들이 생산, 판매 혹은 사용하고자 하는 제품 또는 사용하거나 사용하고자 하는 방법이 타인의 특허권과 충돌하지 않는다는 점을 확인할 수 있는 기회를 제공하고자 하는 의도로 도입되었다. 하지만, 이러한 권리범위확인심판 제도와 관련하여, 현재 우리나라에서는 “침해소송 계속 중에 이와 중복하여 동일한 내용을 판단 대상으로 하는 권리범위확인심판 청구를 제기하는 경우 이를 제한 없이 허용할 것인지의 여부”, 즉 권리범위확인심판 청구의 이익(혹은 확인의 이익)을 침해소송 제기 후에 청구된 권리범위확인심판의 경우에도 인정할 것인지의 여부에 대해 명확한 해결책이 제시되지 못하고 있다. 먼저, 침해소송 제기 후 권리범위확인심판 청구의 확인의 이익을 인정해야 하는지의 여부와 관련하여, 침해소송이 계속 중임에도 소극적 권리범위확인심판을 제기하는 것은 침해소송에서 청구기각을 구하는 것 이상의 의미는 없으므로, 침해소송이 계속 중임에도 다시 제기된 소극적 권리범위확인심판은 심판의 이익(확인의 이익)이 없다고 보는 것이 타당하다고 여겨진다. 다만, 위와 같이 확인의 이익을 부정하는 경우 침해소송의 제기 후 언제부터 청구되는 소극적 권리범위확인심판에 대하여 확인의 이익을 부정해야 할 것인지의 여부가 문제될 수 있다. 이에 대하여는 ① 소 제기 직후부터 제한하는 방안, ② 소장이 송달되어 소송 계속이 생긴 때로부터 제한하는 방안, ③ 취하가 제한되는 시기인 ‘피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비 기일에서 진술하거나 변론을 한 이후’로부터 제한하는 방안, ④ 1심 변론 종결 이후부터 제한하는 방안, ⑤ 1심 판결 선고 이후부터 제한하는 방안 등이 있을 수 있다. 이중에서, 소 제기 직후부터 제한하는 방안이 명확성, 예측가능성의 측면에서 바람직할 수도 있으나, 침해소송의 피고인 실시자가 적어도 소송이 제기된 사실을 알 수 있어야 확인의 이익을 제한하는 것에 대한 최소한의 정당성이 확보될 것이므로, 적어도 피고인 실시자에게 소장이 송달되어 소송 계속이 생긴 이후부터 제한하는 것이 타당한 것으로 여겨진다. 아울러, 현행 특허법 제135조에 규정된 권리범위확인심판 제도의 개선 방안과 관련하여, 권리범위확인심판 청구는 당해 청구자가 당해 물건이나 방법을 이용하여 사업을 실시한 후에는 제기할 수 없도록 하는 방안을 제시하였다. 이러한 방안은 일단 특허권 침해의 의심이 있는 특정 실시행위가 있는 후에는 판정을 제기할 수 없는 것으로 하는 것이 타당하다는 점을 고려한 규정이다. 일단 실시 후의 침해 여부의 판단은 사법부의 권한이며, 행정청이 관여할 수는 없다고 할 것이고, 아울러 사인(私人)이 실시행위 후에 국가기관에 단순히 침해 여부의 감정을 요청하는 것도 타당하지 못하다는 점을 고려한 규정이다.

항고소송과의 관계에 있어서 실질적당사자소송의 활용과 한계에 관한 소고

조원제 ( Won-je Jo ) 영남대학교 법학연구소 2016 영남법학 Vol.0 No.42

일본의 행정소송법4조가 정하는 실질적당사자소송에 대해서는 항공기 야간이착륙 금지를 구하는 민사소송법상의 청구가 적법하지 않다고 하는 1981년 최고재판소판결을 계기로 해서 일부 학설이 실질적당사자소송의 활용을 주장하는 의견이 있었으나, 동 소송은 소송실무에서 그다지 활용되고 있지 않았다고 하겠다. 2004년 행정소송법 개정에 있어서 제4조의 실질적당사자소송 정의 규정에 공법상확인소송이라는 어구를 새로이 삽입하였다. 이는 실질적당사자소송의 하나인 종래의 공법상확인소송을 활용하게 함으로써 국민의 권리구제의 확대를 도모함에 있다고 하고 있다. 다른 한편으로 일본의 소송실무에서는 최고재판소판결례에서 보는 바와 같이 취소소송의 대상인 처분 개념을 확대하는 해석 기법에 의한 취소소송의 활용을 또한 도모하고 있다고 하겠다. 본고에서는 1948년 행정사건소송특례법에서 실질적당사자소송이 항고소송과 함께 소송유형의 하나로서 법정화된 이유, 2004년 공법상확인소송이 조문상 명시된 이유, 실질적 당사자소송에 관한 이론적 문제 및 판례를 조감하고, 특히 공법상확인소송 판결례의 검토를 통해서 항고소송의 활용과의 상관관계에 있어서의 실질적당사자 소송 특히 공법상확인소송의 활용 가능성과 그의 한계에 대해서 추론을 해보고자 한다. In 1981 the Supreme Court ruled that a claim on the private law seeking to prohibit the takeoff and landing of the airplane at night was not lawful. From this case of the Supreme Court have been made, there was some of doctrinal opinions to assert the advantage of Public Law-Related Suit of Japanese Administrative Litigation Act 4. But it has not been used so much. Because it has not been utilized, Confirmation litigation of public law was inserted at the phrase of Article 4 in amending the Administrative Litigation Act in 2004. There is to be expanded in the citizen``s right relief by utilizing the Confirmation litigation of public law. On the other hand, as having seen in the Supreme Court case examples it has been also tried to take advantage of the Cancellation action due to the expansion of the disposal in the litigation practice of Japan.In this paper, I would like to overview the theoretical issues related to Public Law-Related Suit, the reason of being set a Substantial party suit of Public Law-Related Suit as one of the action types in the Administrative Litigation special law in 1948, the reason of being inserted explicitly Confirmation litigation of public law at the phrase of Article 4 in amending the Administrative Litigation Act in 2004 and through the analysis of the case law, try to consider possibility of that suit and its limit.

行政訴訟에 있어서 確認訴訟 : 獨逸 行政訴訟法上의 確認訴訟을 중심으로

정하중(Ha-Joong Chung) 서강대학교 법학연구소 2010 서강법학 Vol.12 No.1

일본 행정사건소송법 개정 이후의 당사자소송의 운용 현황에 관한 고찰 - 판례의 경향을 중심으로 -

최우용(CHOI, Woo-Yong) 한국비교공법학회 2020 공법학연구 Vol.21 No.1

본고는 일본 개정 행정사건소송법상의 당사자소송의 현황을 개관하고, 그 유형을 살펴본 것이다. ‘공법상의 법률관계에 관한 소송’을 대상으로 하는 당사자소송은 공법상의 법률관계에 관한 ‘확인의 이익’이 인정되면 확인의 소를 제기할 수 있다. 일본은 2004년 행정소송법을 개정하여, 당사자소송의 정의에 ‘공법상의 법률관계에 관한 확인의 소’가 당사자소송임을 명확히 하였다. 일본에서의 당사자소송을 유형화하면 다음과 분류할 수 있다. ①일정한 권리의 존재 및 일정한 의무의 (부)존재의 확인을 구하는 것, ②일정한 지위의 확인을 구하는 것, ③ 일정한 행위 등의 위법성의 확인을 직접 구하는 것, ④그 외 일 것이다. 본문에서는 2004년 법개정 이전과 이후의 당사자소송의 주요 판례들을 고찰해 보았다. 국정선거에서의 참정권 확인의 소, 보조금지급과 관련한 당사자소송 등 다양한 판례들을 고찰해 보았다. 이를 통하여 알 수 있었던 점을 정리하면 다음과 같다. [1] 일본 개정 행소법상의 당사자소송이 처음의 우려와는 달리 비교적 정착해 가고 있음을 알 수 있다. 법 개정 후, 확인소송이나 급부소송에서 인정된 공법상 당사자소송이 예상 외로 많다는 것은 이를 증명해 주고 있다. 처분성이 인정되지 않는 행정행위에 대해서는 확인소송을 하면 된다는 법 개정의 정신이 나타난 것이라고 할 수 있다. [2] 공사법 구별에 관한 논쟁이 정리되어 가는 점이다. 행정소송 실무에서 어떤 사건을 행정소송으로 처리할지 아니면 민사소송으로 처리할 것인지에 대한 구별은 상당한 어려움이 있다는 점이다. 그렇지만 실체적 문제 해결을 위하여 실무가 공사법 이원론을 전제로 하고 있다면 실체적 공법을 적용하는 장으로서는 민사소송보다는 당사자소송이 보다 이론적으로도 적합하다고 보여 진다. 이러한 점은 법 개정 후 판례의 운용에 잘 나타나 있다. [3] 당사자소송의 적극적 운용에 의해 국민의 권리구제 수단이 보다 다양해 졌다는 점이다. 행정지도나 행정계획 등 처분성이 없는 행정행위에 의한 권리의무의 (부)존재확인이 가능해졌고, 급부행정에서의 급부와 관련하여 보다 다양한 청구(①취소소송과 의무이행소송, ②당사자소송으로의 급부소송, ③당사자소송으로서의 지위확인소송)가 가능해 졌다는 점을 들 수 있다. 당사자소송의 제도적 정비에 따라 이러한 소송이 모두 인정될 수 있는 근거가 마련된 만큼 행정소송의 운용에 일대 변화가 일어날 수 있는 계기가 마련되었다는 점이다. [4] 그러나 당사자소송의 적극적 활용이 가능하게 되기 위해서는 다음과 같은 문제점도 해결해 나가야 할 것임을 알 수 있다. 첫째는 당사자소송으로서의 확인소송의 보충성(즉시 확정의 이익)을 엄격하게 적용하는 것에 대한 비판적 고찰이 필요해 보인다. 둘째는 원고 주장의 입증범위에 대한 이론적/실무적 정비가 필요하다는 점이다. This paper is to take a general view of the status of the public law-related action under the Japanese revised administrative litigation act and to examine the types. The public law related-actions, which are targeted at litigation regarding the legal relationship under the law, can be filed the lawsuit for confirmation if the benefit of confirmation regarding the legal relationship under the law is recognized. Japan revised the Administrative Litigation Act in 2004 to clarify that the definition of public law related-action as ‘The lawsuit for confirmation regarding the Legal Relations in Public Law When the types of public law related-actions in Japan are categorized, it may be classified as follows. ①Seeking the existence of a certain right and confirmation of the absence or presence of certain duties, ②Seeking confirmation of a certain status, Seeking the confirmation of the illegality of a certain act or etc. directly, ④ Others. In this paper, the main precedents of the public law related-actions before and after the 2004 law revision were considered. The various precedents, such as a lawsuit for confirmation of suffrage in the national election and a public law related-action regarding subsidy payment, were considered. The points that found out through this are summarized as follows. [1] The public law related-actions under the Japanese revised administrative litigation act were shown that it is becoming settled down, unlike with the initial concern. The fact that there are unexpectedly many cases of the public law related-actions under the public law in the cases of the lawsuit for confirmation or lawsuit for benefit after the revision of the law, is attested that. It can be said that the spirit of the revision of the law that the suits for confirmation can be filed against the administrative actions which dispositionality is unrecognized, has emerged. [2] The fact that arguments about the distinction between public and private law are being settled. The point that in practical affairs, it is difficult to distinguish that a certain case to be handled by administrative litigation or civil litigation. However, if the practical affairs presuppose the dualism of the public and private law to solve the substantive problem, it appears that the public law related-actions are more theoretically suitable than the civil procedure, as the place of applying the substantive public law. These points are well illustrated in the operation of the precedent after the revision of the law. [3] The fact that the peoples rights relief methods have become more diverse by the active operation of the public law related-actions. It is possible to give examples that the confirmation of the existence of the absence or presence of the obligation of the right by the administrative actions without dispositionality such as administrative guidance or administrative plan, is become possible, and more various claims (① revocation lawsuits, lawsuits for performance of obligation, ② lawsuit for benefit as the public law related-actions, ③ lawsuits for status confirmation) related to the benefits in the Benefit administration has become possible. And the point that since the institutional readjustment of the public law related-action has provided grounds for all such suits to be recognized, there has been prepared an opportunity for a significant change in the operation of the administrative suit. [4] However, to make the active use of the public law related-actions, it can be seen the following problems should be solved. First is it seems necessary to have a critical consideration of the strict application of the supplementary nature (benefit of the immediate confirmation) of the confirmation suit as a public law related-action. Second is the point that the theoretical/practical maintenance of the scope of the plaintiffs claim is necessary.

處分性 없는 行政作用에 대한 行政訴訟으로서의 確認訴訟 ― 2004년 일본 행소법 개정상황에서의 확인소송 활용론을 단초로 하여 ―

金鉉峻(Kim, Hyun-Joon) 한국공법학회 2009 공법연구 Vol.37 No.3

현대행정이 전문화․복잡화되면서 행정작용은 다양한 행위형식을 통해 이루어지고 있는 가운데, 행정입법, 행정지도, 공법상 계약 등과 같은 처분성 없는 행정작용에 대한 행정소송적 구제는 여전히 난제로 남아 있다. 이러한 행정작용으로 인한 분쟁에서 국민들이 소송으로 구제받을 길이 없다면 이는 재판받을 권리와 법치주의원리를 침해할 수 있다는 헌법적 문제가 발생한다.행정소송의 구제범위 확대를 위한 이론으로서 ‘처분성 확대론’과 ‘당사자소송 활용론’ 가운데, 항고소송 중심주의에서 벗어날 필요가 있다고 보는 이 글의 입장은 後者의 입장에 서 있다. 이는 행정처분에 대해서는 종래와 같이 취소소송이나 무효등확인소송의 방법으로 다투고, 처분성이 없는 행정작용에 대해서는 당사자소송으로서의 확인소송으로 다투자는 것이다.비교법적으로 2004년 일본 개정 행정사건소송법 제4조에서는 당사자소송의 예로서 확인소송을 명시하였다. 구제범위 확대와 관련하여 개정 일본법은 일각에서 주장되었던 처분개념을 획기적으로 확대하는 형태는 채택하지 않고, 확인소송 활용을 통하여 처분성을 확대하는 것과 같은 효과를 기대하고 있다.행정소송으로서 확인소송의 정착을 위해서는 특히 행정소송상 확인의 이익이 중요한 문제가 된다. 일단 민사소송상 확인의 이익을 참고할 수 있겠지만, 확인대상, 분쟁의 성숙성, 보충성 등의 문제를 행정소송법이론으로 정립해 가야 할 것이다.다른 소송과의 관계도 중요한 쟁점인데, 항고소송과는 상호 선택․변경의 편의를 도모하고, 병행제기 가능성을 열어둘 필요가 있다. 2004년 일본 행정사건소송법 개정에서 항고소송의 피고를 ‘행정청’에서 ‘행정주체’로 바꾼 것은 이와 관련해서도 시사하는 바가 크다.이러한 확인소송의 대상이 되는 행정작용으로 행정입법, 행정지도, 행정계약, 행정지도 등을 검토할 수 있는데, 개별 행정작용별로 고려할 요소도 많다.

프랑스의 injonction(이행명령)과 한국의 부작위위법확인소송

박재현(Park Jae-Hyun) 한국비교공법학회 2006 공법학연구 Vol.7 No.1

프랑스에서는 이행명령 제도가 존재하나 한국에서는 이 제도가 존재하지 않는다. 꽁세이데따는 1980년 7월 16일 법이 부여한 연체료(astreinte) 권한을 단지 신중하게 이용했다. 프랑스의 행정판사는 1995년 2월 8일 법에 의해 연체료 권한과 이행명령 권한을 갖는다. 행정판사가 갖는 이행명령 권한과 연체료 권한은 행정기관에 대한 압력역할을 할 수 있다. 이러한 이행명령 권한으로 인해 행정판사의 권한은 월권소송에서 강화되었다. 행정판사가 행정기관의 행위를 취소한 것은 반드시 원고의 보호역할을 하는 것은 아니다. 부작위위법확인소송은 행정기관이 기판사항을 불이행할 때 반드시 원고를 보호하는 것은 아니다. 왜냐하면, 부작위위법 확인소송에서 인용판결(확인판결)이 확정되면 행정청은 판결의 취지에 따라 상대방의 신청에 대한 일정한 처분을 하여야 하나, 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법한 것임을 확인하는데 그치기 때문에 행정청은 반드시 원고의 신청과 동일한 내용의 처분을 할 필요는 없기 때문이다. 즉 행정청이 거부처분을 하여도 재처분의무를 이행하는 것이 된다. 행정청은 처분의 내용이 어떠한 것이든 처분을 하기만 하면 되는 것이다. 부작위위법확인소송은 불완전한 권리구제수단이다. 왜냐하면 소송을 제기하여 부작위위법확인판결이 확인된다고 하여도 행정청은 곧 신청의 내용에 따른 구체적인 행정행위를 하여야 하는 것은 아니다. 또한 행정청이 신청을 거부한다면 다시 그 거부처분을 목적물로 취소소송을 제기해야 하기 때문이다. 프랑스에서는 2개월 동안 행정기관의 부작위가 있으면 원고의 청구를 거절한 것으로 본다. 한국에서 이러한 프랑스 법을 도입한다면 부작위위법확인소송을 제기할 필요없이 바로 취소소송을 제기할 수 있기 때문에 원고의 권리구제에 기여할 수 있을 것이다. 프랑스법의 이행명령 권한도 한국판사에게 주어야 할 것이다.