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        민․상법의 통일적 법제도의 정비를 위한 조건

        이진기 한국재산법학회 2010 재산법연구 Vol.27 No.1

        Mercantile law is a lex specialis of the civil law. However, mercantile law does not completely fulfill the legal demand for commercial transactions, and is applied with civil law. Therefore, the statement that mercantile law is a special type of civil law should be recognized in such a way that an article in civil law, in correspondence to an article of mercantile law, should follow the article in mercantile law. If an institution of civil law repeats itself in specific institution of mercantile law and its subjects, the only way to integrate the two based on civil law that applies to basic law is to start from the results of legal research of mercantile institution. On the contrary, the casual approach which starts from legal theories denies the peculiar and independent characteristics of mercantile law and is seen as an approach that does not fully consider the peculiarities of the law from reality. However, it is noticeable that especially field of commercial activities and commercial general provisions that accentuates their relation to civil law is in a blind spot, far from the area of main interest for mercantile law. The prerequisite requirements for the integration of civil law and mercantile law in way of legal theories, and not simply the integration of the two, have to be approved by the legal sources and the aspects of mercantile law. If not approved, the integration would not be plausible. Art. 1 Commercial Code for the existing forms of law for commercial transactions states, if the original law by business affairs does not have regulations, rely on mercantile law and if there is no mercantile law, follow regulations of civil law . Studies of mercantile law often analyze that mercantile law is based on general principles od civil law, but they also state that the field in which civil law applies is different from the field in which mercantile applies, and therefore agree that civil law does not equal the area in which mercantile law can be applied to. As a result, it is said, Art. 1 Commercial Code is no more than the regulation of applied law of order that relate to business affairs. Nonetheless, nowadays, the definition on merchants and commercial activities does not only completely lack the skill, but they also we can conclude that civil law lacks the characteristics of special relation laws from the fact that the function of civil law as a basic law has been disregarded. Thus, from the perspective of the legal sources, the basic for the integration of civil law and mercantile law has already been established. On the other hand, the attitude of trying to approving general terms and conditions and commercial autonome rules that apply to the interpretation of business affairs as a part of law is improper, because in order to be approved, they should have to have solid foundation in (real-world) law. Next, the distinction between customary mercantile law and (real-world) mercantile law is unclear. The distinction is unclear especially between customary mercantile law and factual mercantile custom, but considering that the supreme court established that customary mercantile law is a law with an effect to fulfill which exists objectiv, the dibate about a customary mercantile law is now exhaustive. From an aspect, the fact that that customary mercantile law and true customs are approved by the court’s trial activities is not any different from any others. Furthermore, we cannot deny that commercial transactional practices play a big role in trial activities, unlike civil law, but we must keep in mind that this is only in theory. Finally, the codification of laws enacted is centered on ideas of reform, integration and rationalization, and such philosophy is achieved through legal amendments.

      • KCI등재
      • KCI등재

        동해 남부해역의 심층류 관측

        이진기,안희수,신홍렬,윤종환 한국해양학회 2002 바다 Vol.7 No.3

        동해 남부해역의 5개 정점에서 유속계 계류에 의한 장기 해류 관측이 한일 공동으로 행해졌다. 1000 m이상의 유속장을 조사하기 위해 각 정점에는 유속계가 두 개씩 부착되어 1∼3년간(1998∼2001년) 계류되었다 유속계 관측 자료는 심층류가 대체로 해저지형을 따라 흐르고 있음을 보여주고 있다. 즉, 울릉분지 남동사면과 야마토해령 서북부해역에서는 주로 북향류가 우세하고, 야마토분지 중앙과 남서쪽 가장자리 해역에서는 남향류가 지배적이며, 야마토분지 남동해역에서는 동향류가 강한 순환 형태를 이루고 있는 것이다 계절별로는 12∼2월의 겨울철에 연중 최대 유속이 보여지며, 일주조의 조석성분과 관성운동의 흔적 외에 3∼5일 주기의 불규칙한 변동은 연중 나타나고 있다.

      • KCI우수등재
      • KCI등재

        공유물 분할의 법리: 지분권 위에 설정된 담보물권을 중심으로

        이진기 한국부동산법학회 2019 不動産法學 Vol.23 No.2

        Das Sicherungsrecht wie die Hypothek an dem gemeinschaftlichen Anteil wird sich, gemäß der herrschenden Meinung und der höchstgerichtlichen Rechtsprechung, nicht auf den realisierten Grundstücksteil konzentrieren, sondern entsprechend der Quote auf jeden geteilten Teil ausdehnen. Das soll bestimmt zu einem Hindernis des Verkehrs und der Rechtssicherheit führen. Aber nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet. Der Sicherungsgläubiger darf nicht mehr erwerben als er voraussah beim Abschluss des Sicherungsvertrages. Aus dem gesetzgeberischen Gesichtspunkt soll es klar gestellt werden, dass das Sicherungsrecht sich nur allein auf dem Anteil bezieht, selbst wenn das Sicherungsobjekt nachher geteilt wird. 법률문헌과 대법원은 부동산의 공유지분권을 목적으로 설정된 담보물권은 공유물의 분할로 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 된다고 설명한다. 그러나 이는 담보물권이 가지는 특정성은 물론 공유제도를 인정한 기본취지와 합치하지 아니한다. 공유지분권 위에 담보물권을 설정하는 당사자는 지분권만을 목적으로 하며, 이를 넘어 다른 공유자의 지분권을 담보물권의 대상으로 파악하지 않기 때문이다. 그리고 다른 공유자가 특정 공유자가 담보물권을 설정한 결과로 그의 지분권에 부정적인 영향을 인내할 상태에 있지도 않다. 그러므로 공유물이 분할된 경우에도 지분권을 목적으로 설정된 담보물권은 그 지분권이 현실화된 부동산 위에 존재하여야 한다고 하여야 한다. 왜냐하면 어느 누구도 그가 기대한 이상의 법률효과를 얻을 수는 없기 때문이다. 말을 바꾸면 공유지분권 위에 설정된 담보물권의 효력은 언제나 그가 대상으로 삼은 지분권에 그쳐야 한다. 다른 한편 지분권의 행사는 공유물 전부에 영향을 미치지 않고 다른 공유자의 지분을 침해하지 않는 범위로 제한되어야 한다. 이를 위하여 지분담보권의 설정을 유효로 하면서 그 실행을 본래 지분권 권능의 범위로 제한하는 방향으로 유도하는 법률정책의 도입 또는 입법화가 이루어져야 한다. 이와 관련하여 –비록 그 적용대상이 제한되고 한시법이라는 한계가 있으나- 분할의 효과로 공유지분 위에 존속하는 소유권 외의 권리가 그 공유자가 분할취득하는 토지부분 위에 집중하여 존속한다고 법정한 「공유토지분할에 관한 특례법」의 입법태도는 적지 않게 시사한다.

      • KCI등재후보

        저당권의 침해와 일괄경매청구권의 확대 - 저당권의 효력에 대한 재인식 -

        이진기 대한변호사협회 2008 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.385

        A mortgage is a right over a real estate granted to a creditor(mortgagee) in order to secure his claim against a debtor. Fundamentally it does not deprive the mortgager of the right to use the object and to enjoy its fruit. When the mortgager or a third party has constructed a building on the land after a mortgage was created over it, such building shall be sold by auction together with the land on the demand of the mortgagee. To satisfy all the necessary conditions for an auction, the property of the building must belong to the mortgager till the moment of auction. In other cases the application may be excluded. It is because a building is separate from the landownership and it constitutes an object of an independent right. As a result of the narrow and restrictive requisite for an auction based on Art. 98 and 365 Korean <Civil Act>, the mortgagee is compelled to suffer the diminution or even the loss of the security at his own risk. Meeting the requirement, saving the mortgagee from this disadvantage, including the case, where a third party owns the building, it is indispensable to loosen the rigid condition of an auction in <Civil Act> and to extend its application over the foreseeability of the legislature of <Civil Act>. The solution can also be found in the positive law, Art. 5 <Regislation of Real Estate Act>, which regulates the priority order of registered rights on real estate, combined with Art. 98 <Civil Execution Act> on a blanket auction. Once a registered right is created, it is prior to every kinds of rights, which follow it. As a result, the owner of a building, constructed after a mortgage is created on the land, on which the building now stands, shall not enjoy the legal protection; he cannot claim the validity of his right as it is inferior to the existing registered right, mortgage. It means in such case that his right is treated as nothing once a sale of the land is requested. That is why the mortgagee may demand the sale of the land together with the building independent of its ownership. A blanket auction is possible either ex officio or upon request of the interested parties. 지상에 건물이 존재하지 않는 토지의 소유권자가 이 토지를 목적으로 하는 담보권을 설정한 경우에도 그는 소유권에 기하여 이를 사용・수익하고 제3자에게 용익권을 설정할 수 있다. 왜냐하면 저당권을 비롯한 담보권은 담보목적물의 교환가치의 확보를 목적으로 하기 때문이다. 그러나 담보권의 보전을 위하여 소유권자 또는 용익권자는 그의 권리로써 담보권자에게 대항할 수 없다고 새겨야 한다. 그런데 용익행위의 결과로 인하여 토지 위에 건물이 신축되더라도 담보권자는 토지소유권자가 직접 건물을 축조하여 건물소유권을 보유하는 경우에 제한적으로 토지와 건물의 일괄경매를 청구할 수 있을 뿐이며, 그렇지 않으면 담보권자는 건물의 철거를 청구할 수 있을 뿐이다. 이에 대하여 대법원은 토지 소유권자에 의한 건물축조를 일괄경매요건에서 배제함으로써 일괄경매를 용이하게 한다. 문제는 담보권이 설정된 이후에 건물이 신축되었으나 그의 소유권이 제3자에게 귀속된 경우이다. 많은 법학자는 이러한 경우에도 일괄경매를 허용하는 것이 사회경제적인 요구와 건물소유권자의 이익에 부합한다는 사실은 시인하나, 이에 대한 구체적인 법이론은 제시된 사실이 없다. 이러한 경우에 대비하는 민법규정이 없으나, 건물이 없는 토지에 대한 선순위 담보권자는 부동산등기법이 정하는 담보권등기의 순위확정효와 민사집행법을 근거로 토지와 함께 - 이미 담보권설정 전에 등기된 용익권을 기초로 저당권설정 후에 축조된 건물이 아니라면 - 건물소유권의 귀속관계를 물을 필요가 없이 저당권이 설정된 후에 축조된 건물에 대한 일괄경매를 신청하여 저당채권의 만족을 얻을 수 있을 것이다. 나아가 법원은 일괄경매 여부를 자유재량으로 결정할 수 있으며, 경매로 인하여 건물 소유권자의 후순위용익권은 소멸한다. 이와 같이 동일 부동산 위에 선순위 담보물권과 후순위 용익권이 병존하는 경우 이의 매각으로 인한 법률관계를 조정하는 민사집행법 제91조 제3, 4항과 제98조는 실질적으로 담보권자와 매수인 그리고 용익권을 상실한 지상물소유권자의 이익을 동시에 배려하여 - 토지소유권자와 지상물소유권자가 동일인이 아니더라도 밀접한 경제적인 연관성을 이유로 - 토지와 지상물에 대한 一括競賣의 承認을 전제로 하는 법률조항이라고 새겨야 한다. 그러므로 부동산등기법 제5조 제1항은 登記法的으로, 그리고 민사집행법 제91조는 節次法的으로 특정부동산 위에 설정된 2개 이상의 제한물권 상호간의 법률관계를 보완하면서 규율하는 표리관계에 있는 법률규정이라고 하겠다. 나아가 민사집행법 제91조 제3, 4항과 제98조는 저당권설정자에 의한 저당토지 위의 건물소유를 요건으로 일괄경매청구를 인정하는 민법 제365조와 짝이 되는 절차법적 규정이라고 하겠다. 일괄경매청구권의 확장을 위한 최선의 방법으로 해석론이 아니라 제365조를 개정 일본민법 제389조 또는 중화민국민법 제862조와 같은 방향으로 개정함으로써 일괄경매를 확장하고 토지와 건물소유권의 귀속관계를 간명하게 일원적으로 규율하는 입법적 해결이 이루어져야 할 것이다. 그리고 일괄매수청구권의 확대는 법리적으로 바람직하지 않는, 소위 慣習法상의 法定地上權의 억제에 기여할 수 있다.

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