한·미 FTA의 쟁점, ISD의 진실

최원목 GS&J 인스티튜트 2011 시선집중 GSnJ Vol.- No.129-1

전통 국제법의 원칙에 따르면, 국가간 조약이나 협정의 위반 문제는 국가간 분쟁해결제도를 통해 해결하는 것이 일반적이었으나, 국가간 분쟁해결 방식에 문제점이 많았으므로, 투자분야에 있어서는 외국투자자가 투자유치국 정부를 상대로 직접 분쟁해결을 요청하는 ISD제도가 보편화되어 있고, 우리가 체결한 양자투자협정 및 FTA에 대부분 ISD가 포함되어 있다. ISD가 정부의 규제 재량권에 일정한 제약을 가하는 측면이 있고, 다국적 기업에 의한 남용가능성을 완전 배제할 수 없지만, 한·미 FTA에서는 간접수용의 명확한 판정기준과 절차 등을 규정하고 있으므로 정부의 정당한 공공정책이나 의료보험 등에 관한 규제가 간접수용에 해당하는 것으로 판정되는 경우란 실제로 발생하기 힘들 것으로 판단된다. 따라서 ISD는 선악의 관점이 아니라 그 혜택과 위험을 함께 혜량하는 균형된 시각에서 판단하여야 하는바, ISD제도를 수용하되 그에 동반하는 위험을 줄이기 위해 투자규제에 있어서의 차별적 조치를 방지하고, 외국 투자자의 불만 해소를 위한 제도적 노력을 진행해야 한다. 한·미 FTA 비준 후 3개월 안에 ISD 폐기 혹은 개정을 위한 재협상을 한다는 대안이 제시되고 있으나, 발효되자마자 재협상할 운명의 조항을 굳이 포함 시켜 비준하자는 것은 올바르지 않고, 실제로 재협상에서 미국측이 대가를 요구함으로서 쇠고기 문제 등 새로운 문제가 파생되는 위험이 뒤따를 수 있음에 주목해야 한다. 따라서 여당의 일방적 처리 이외에 방법이 없다면 차라리 내년 총선을 계기로 한·미 FTA 비준여부를 묻는 국민투표를 실시하는 편이 FTA를 발효 3개월 만에 또다시 재협상의 소용돌이에 빠지는 것보다 나은 선택일 것이다.

해외 투자기업들의 한-미 FTA ISD활용을 위한 가이드라인 연구

최원목 한국경제연구원 2012 한국경제연구원 연구보고서 Vol.2012 No.4

This study aims to summarize the ISD in the KORUS FTA and provide a comprehensive guideline for its use to Korean overseas investors. How to settle investment disputes directly affects the risk premium of investment and any overseas investor needs a proper guideline on the use of ISD, a universal tool for settling investment disputes in the contemporary business world. In this light, this study begins with clear and comprehensive summaries and analysis of substantive and procedural rules of investment provisions of the KORUS FTA. On this base, check points on the use of ISD are derived and specific guidelines for its utilization are suggested for the benefit of investment companies considering investment or ISD claims in the United States. 한-미 FTA 발효에 따라 향후 양국 간 투자자-국가 중재제도(ISD : Investor-State Dispute Settlement)가 언제라도 발동될 수 있게 되었다. 우리의 해외 투자자와 기업들도 미국 연방 및 주 정부의 조치를 상대로 ISD를 제기할 수 있는 가능성이 보장되었다. ISD는 해외 투자기업의 투자행위에 대한 위험도와 직결된 문제 이므로, 그 활용방식에 대한 가이드라인이 필요하다. 현재까지 우리 기업이 ISD 제도를 활용한 적이 없다는 사실은 현지 정부의 정책에 큰 불만이 없거나 현지 정부와의 마찰을 피하려고 한것으로 볼 수 있지만, 또한 우리 기업이 외국 규제에 대한 불만이 있더라도 ISD 제도에 대한 이해와 역량이 부족하여 ISD를 활용하지 않은 경우도 있을 것이다. 또한 실제로 ISD에 문제를 회부하지 않더라도 그 관련 지식을 정확하게 이해하는 것은 해외 투자자가 투자거래 및 정부규제에 대한 대응에 있어 각종 레버리지를 높이게 된다. 그러므로, 본 연구에서는 한-미 FTA 투자규범의 실체법 절차법적 권리와 의무에 대한 명확한 이해를 바탕으로 ISD 활용 시 유의점을 도출하고 우리 대미 투자기업들이 ISD를 구체적으로 어떻게 활용할 수 있는지를 제시하였다. 2. ISD의 이해 전통 국제법의 원칙에 따르면, 국가 간에 체결되는 조약이나 협정의 위반은 당사자인 국가가 상대방 국가를 상대로 하는 정부 간 분쟁해결제도나 국내소송을 통해서만 해결하도록 되어 있고, 체결국에 속한 개인은 상대방 국가를 상대로 직접 국제적 청구를 하지 못하는 것이 원칙이었다. 그러나 투자자가 투자유치국을 상대로 그 유치국의 법원에서 소송을 하자면 공정한 재판을 기대하기 어렵다고 생각할 것이고, 투자자 국적국의 법원에 제소하게 되면 이번에는 투자유치국 입장에서 공정성에 대한 의문을 제기할 수 있다. 또한, 국제 상사분쟁에 있어서도 개인이 외국을 상대로 당해 외국 이외의 국가 법원에 소송을 제기할 경우, 그 국가는 주권면제특권을 누리는 경우가 많아 개인이 외국법원에서 직접 국가를 상대로 소송을 제기하는 데에는 한계가 있다. 이러한 점을 고려하여 투자자와 국가 간의 분쟁해결은 국제 중재 방식을 채택하는 제도인 ISD가 필요하게 되었고, 이 제도는 서로 다른 국가에 속한 당사자 간의 국제투자 분야에서 발생 하는 분쟁의 해결수단으로서 점차 이용도가 높아지고 있다. ISD는 중재기관, 중재규칙 및 중재인을 당사자가 선택할 수 있으며, 판정주체의 전문성을 보장받을 수 있으며, 국제적으로 통용 되는 일반적인 절차를 기대할 수 있으며, 국내소송보다 편리하고 신속하며, 판정의 집행 측면에서도 중재의 경우 뉴욕협약이 있어 협약에 따라 집행이 보장된다는 점 등이 중재의 커다란 장점이기 때문이다. 한-미 FTA에 도입된 ISD 제도는 과거의 BIT에서의 그것에 비해 여러모로 진화한 제도임에 틀림없다. 과거 NAFTA 초기에 간접수용에 관한 법리와 규정이 부재하던 시절과는 달리, 한-미 FTA에서는 간접수용의 명확한 판정기준을 두고 있다. 즉, 이중, 삼중의 안전장치를 마련해놓고 있으므로 정부의 정당한 규제가 본래의 의도대로 취해진 경우 간접수용에 해당하는 경우란 실제로 극소수에 불과할 것이다. 특히 투자유치국 정부가 과거부터 많은 규제를 해오고 있는 분야는 정부의 조치나 제도가 투자 기업의 영업행위에 부정적 영향을 미친다 하더라도 애초에 이러한 규제조치들이 취해지지 않을 것이라고 “합리적으로 기대” 했다고 보기 어려우므로 간접수용이 성립되기란 쉽지 않다. 한-미 FTA에 의하면 “규제가 강력한 분야(heavily regulated sectors)”에서는 이러한 합리적 기대가 성립하기가 상대적으로 어려움을 규정하고 있다. 이처럼 정당한 공공복리 정책을 간접수용의 적용범위에서 원칙적으로 제외하고 있으나, “공공의 이익을 위해 감내해야 하는 정도를 벗어나 특별희생을 강요하는 상황”에서 “목적에 비해 극도로 심각하고 불비례적으로 취해지는 규제”를 당하는 경우는 그 예외이다. 또한 공공복지 조치가 간접수용을 구성하지 않는 것은 비차별적(non-discriminatory) 조치인 경우에 한하므로 우리 기업에 대한 차별적인 규제가 가해지지 않는지 예의 주시해야 한다. 이러한 여러 요건들을 숙지하여 간접수용에 따른 ISD 제소 여부를 심도 있게 검토해야 할 것이다. ISD는 기본적으로 신속하고 직접적인 권리구제가 필요한 국제 투자분쟁 분야에서 분쟁을 불필요하게 외교문제화하지 않고 투자자가 정부와 직접 문제를 해결하도록 하는 현대적인 요구를 반영한 제도이다.

풍화되는 검역장벽, 또 다른 위협

최원목 GS&J 인스티튜트 2016 시선집중 GSnJ Vol.- No.213

○ WTO는 동식물 위생 및 검역조치(SPS) 협정에 의해 SPS가 무역제한의 수단으로 활용되지 않도록 규정하고 있지만 이를 담보할 구체적 절차가 미비하여 실효성이 낮았음에도 이제까지는 국제적 분쟁으로 제기되는 경우가 적었다. ○ 그러나 최근 선진국들을 중심으로 WTO 분쟁 제기를 통해 이를 타파하려는 노력을 기울이고 있고, 작년 10월 타결된 TPP는 SPS의 동등성, 지역화 등 관련 규정의 강화가 국제적인 추세가 될 것임을 예고하고 있다. ○ 최근 WTO는 인도와 미국이 지역화 원칙을 위반하였다고 판시하였고, TPP는 병해충 미발생/저발생 지역화 인정 절차를 매우 구체적으로 규정하여 수출국이 지역화 승인을 요구할 경우 이를 지연시키기 매우 어렵게 되었다. ○ WTO도 이른바 동등성 원칙에 의해 SPS 조치가 수출입 양국에서 중복되는 것을 방지하고 있으나, TPP에서는 수출국이 동등성 평가를 요청하면 수입국이 합리적 기간 내에 동등성 평가를 개시하도록 하여 의도적으로 평가를 지연시키지 못하도록 하고 있다. ○또한 TPP는 SPS 위험평가 절차를 구체적으로 규정하여 당사국의 재량을 제한하고 SPS조치를 검토하고 있다는 것을 이유로 수입을 중단해서는 안되도록 하여 정치적 타이밍을 고려하여 평가결과에 따른 집행시기를 저울질하는 관행에도 제동을 걸고 있다. ○ TPP는 WTO/SPS협정에서 인정하고 있는 SPS 긴급수입규제조치를 취할 경우 6개월 이내에 그 과학적 근거를 공표하도록 하여 수입국이 의도적으로 조치를 지연시킬 수 없게 하였다. ○ 더욱이 TPP는 SPS에 관한 기술적 협의요청을 받으면 수입국은 180일 이내에 해당 사안을 해결할 것을 목표로 협력하여야 하며, 수출국은 필요하다고 판단되면 언제라도 분쟁해결절차에 문제를 제기할 수 있도록 하였다. ○ WTO에서도 SPS 조치에 대한 규율을 강화하는 추세이고 더욱이 TPP에 가입하는 경우 SPS 규율 변화로 인한 영향이 관세감축보다 더 큰 경우가 많을 것이므로 그 실태와 영향에 대해 분석하고 관련 규범을 정비해 나가는 일이 매우 중요하다.

北美自由貿易協定(NAFTA) 原産地規定 : 域內 自由貿易을 위한 必要事項인가, 特惠貿易地帶設立을 위한 報償인가?

崔源穆 법무부 2000 통상법률 Vol.- No.35

[초록 없음]

國際通商法, 競爭法과 經濟學 : "Like Product"의 정의문제에 관하여

崔源穆 법무부 2000 통상법률 Vol.- No.36

[초록 없음]

국제법 출제와 채점 예

최원목 이화여자대학교 법학연구소 법학교육연구센터 2006 법학교육연구 = Korean journal of legal education Vol.1 No.-

국제사법재판소(ICJ)에서의 입증책임과 증거기준

최원목 이화여자대학교 법학연구소 2022 法學論集 Vol.27 No.2

ICJ는 영토분쟁과 같이 양 당사국이 동등한 입장에서 각각 주장을 펼치는 경우에는 양측에 균등 입증책임이 부여되며, 어느 쪽이 상대적으로 우월한 입증을 제공하는지가 증거기준이 됨을 명확히 했다. 또한, 입증책임을 지는 측이 간접증거에 의존할 수밖에 없는 상황에서 심각한 국가책임을 입증해야 하는 경우는 좀 더 유연하게 정황증거를 원용할 수 있도록 허용하되, 그 증거기준은 “의심의 여지를 남기지 않는 정도”로 다소 엄격하게 설정하여 피제소국과의 관계에서 이해의 균형을 꾀하고 있다. 지리적 용어와 관련하여 정상적인 상태에 반대되는 특수한 의미를 주장하는 경우와 일반적 관행이 아닌 특별한 지역적 관행의 존재를 주장하는 경우에는 그러한 주장을 하는 당사자가 철저한 입증책임을 진다는 점도 판시되었다. 또한, 계약이나 협약상의 권리가 유효한 것으로 널리 인식되어온 정황 하에서는 그러한 권리가 무효임을 주장하는 측에서 무효를 입증할 책임이 있다는 점도 확인하고 있다. 역사적이고 지리적으로 한 국가의 영토와 자연적 일체를 이루고 있다고 인식되어온 영역에 대해 다른 국가가 권원을 주장하는 경우에는 그러한 자연적 일체성을 부정할 만한 증거를 상대국이 제시하여 입증해야 한다는 점도 제시하였다. 이러한 입증은 우선 최초(prima facie) 입증을 충족해야 하며, 상대편의 반박과 재반박 과정을 통해 종국적(conclusive) 입증으로 이어져야 한다. 다만, 종국적 입증을 위한 구체적 증거기준은 아직 확립되어 있지 않은바, “상대적 우월성 기준”을 최저기준으로 하고 “합리적 의심의 여지없는 입증 기준”을 최고기준으로 하여 그 양 극단 사이에서 재판소의 재량에 따라 특정한 증거기준을 채택해야 할 것이다. 결국, 구체적 분쟁 상황과 맥락 속에서 그동안 몇몇 판례를 통해 부분적으로 형성된 증거기준의 관행을 참고하고, 해당 증거의 종류에 비추어 적절하고 합리적인 기준을 적용하여야 할 것이다. 결국, 오랜 국제재판 관행을 통해 입증책임과 증거기준 원칙을 국가들과의 관계 속에서 자연스럽게 형성시켜나가는 점진적 접근방식이 진행되고 있는 것이다.

한미FTA 의약품지재권 이슈

최원목 한국무역학회 2018 한국무역학회 세미나 및 토론회 Vol.2018 No.12

유전자원 접근 및 이익공유를 위한 나고야의정서와 국제통상법간의 충돌과 조화

최원목 梨花女子大學校 法學硏究所 2014 法學論集 Vol.19 No.2

나고야의정서는 상품생산 이전 단계인 유전자원의 이용단계를 규율하기 위해 체결되었음에도 불구하고, 유전자원 이용에 따른 이익공유를 미연에 확보하기 위한 교역제한조치가 수반되는 경우 GATT와 상충되는 경우가 발생할 수 있다. 비대칭적인 접근허가 및 이익공유 조치는 내국민대우 의무 위반 주장을 제기할 수 있으며, 일정한 유전자원에 대한 수출제한 조치나 일정한 수입대상자에 대한 수출제한 조치는 GATT의 수량제한 금지원칙 위반을 야기하게 된다. 또한 각국이 유전자원을 이용한 제품의 특허출원시, 해당 유전자원의 출처의 공개를 강제하는 제도를 운영하거나, 이익공유를 하지 않은 발명에 대한 특허권 부여를 거부하는 제도를 도입하는 경우, 이것이 신규발명품에 대한 특허권을 보장하는 TRIPS협정과 충돌하는 문제가 발생할 수 있다. 앞으로, 생물다양성 보존과 이익공유 문제가 더욱 중요한 국제문제로 부각되고, 나고야의정서가 명실 공히 다자협정으로 정착되게 되면, 의정서와 WTO협정 간의 조화를 위한 입법노력을 기울일 필요가 있다. GATT와 TRIPS협정상의 환경보호 관련 예외규정들의 전향적인 해석 및 개정을 통해 이러한 조화를 달성해나가야 한다. 이것은 전 세계적 환경문제가 점점 심각해지는 상황에서 국제통상규범도 가급적이면 환경 친화적으로 해석되고, 환경규범을 지지(support)하는 방향으로 적용될 책임이 있음을 의미한다. The Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from Their Utilization is intended to internationally regulate the utilization stage of genetic resources prior to the production stage of trading commodities. If this regulation is materialized in the form of trade measures that is aimed to secure the benefit sharing, it becomes inevitably in conflict with the GATT rules aiming to liberalize international trade. Any unbalanced access and benefit sharing measures for foreign and domestic resources may cause violations of the national treatment principle under the GATT and export restriction measures against certain resources or users may trigger inconsistency with the principle of general prohibition of quantitative restrictions of GATT. In addition, any requirement of disclosure of origin of genetic resources or the benefit sharing as a condition of providing patent protection might result inconsistency with patent right provisions under the TRIPS Agreement. As the issue of conserving biological diversity and benefit sharing emerges critical global concerns and if the Nagoya Protocol functions as a genuine multilateral treaty in the future, the international society needs to make legislative efforts to harmonize the rules of the Protocol and the WTO. Relevant provisions under the GATT and TRIPS need to be interpreted in a more environment-friendly way and any possibilities of revising current exception clauses need to be explored. In the global crisis of ailing environment and biological diversity, it is about time for the multilateral trade norm to take its due responsibility to support the prevailing principles of global environmental regimes.

GATT 제Ⅲ조와 시장기반설(Market-based Approach)

최원목 이화여자대학교 2004 法學論集 Vol.8 No.2

The obligations of international trade law hinge upon the question of what constitutes "like products" or "directly competitive or substitutable product". Trade disputes will often involve an examination of whether the products in question are in competition with one another and thus whether they are subject to the rules of non-discrimination of the GATT/WTO. Hence, how to determine the scope of application of the non-discrimination rule. Until now there have been suggested two appreaches to determine this relationship: the Border Tax Adjustment(BTA) report approach and the Aim-and-Effect approach. The former looks on the product characteristics, traiff classification and end-use of products in comparison whereas the latter compares products from the perspective of "aim" of the government which takes measures at issue. Although the Aim-and -Effect approach can enhace legitimate regulatory autonomy of governments unlike the BTA approach, it has a critical flaw of ignoring the textual structure of GATT and of engendering a danger of circumvention of GATT obligations. By contrast the market-based approach as proposed in this article helps the WTO jurisprudence to take nuanced determinations of product likeness and thus to save legitimate governmental policies to that extent. In the end what is considered as "like" or "directly competitive or substitutable" by market participants such as consumers ought to be determined as "like" or "directly competitive or substitutable" products. We must remember that WTO Agreement is a commercial treaty operating in a `market`