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해외 투자기업들의 한-미 FTA ISD활용을 위한 가이드라인 연구
최원목 한국경제연구원 2012 한국경제연구원 연구보고서 Vol.2012 No.4
This study aims to summarize the ISD in the KORUS FTA and provide a comprehensive guideline for its use to Korean overseas investors. How to settle investment disputes directly affects the risk premium of investment and any overseas investor needs a proper guideline on the use of ISD, a universal tool for settling investment disputes in the contemporary business world. In this light, this study begins with clear and comprehensive summaries and analysis of substantive and procedural rules of investment provisions of the KORUS FTA. On this base, check points on the use of ISD are derived and specific guidelines for its utilization are suggested for the benefit of investment companies considering investment or ISD claims in the United States. 한-미 FTA 발효에 따라 향후 양국 간 투자자-국가 중재제도(ISD : Investor-State Dispute Settlement)가 언제라도 발동될 수 있게 되었다. 우리의 해외 투자자와 기업들도 미국 연방 및 주 정부의 조치를 상대로 ISD를 제기할 수 있는 가능성이 보장되었다. ISD는 해외 투자기업의 투자행위에 대한 위험도와 직결된 문제 이므로, 그 활용방식에 대한 가이드라인이 필요하다. 현재까지 우리 기업이 ISD 제도를 활용한 적이 없다는 사실은 현지 정부의 정책에 큰 불만이 없거나 현지 정부와의 마찰을 피하려고 한것으로 볼 수 있지만, 또한 우리 기업이 외국 규제에 대한 불만이 있더라도 ISD 제도에 대한 이해와 역량이 부족하여 ISD를 활용하지 않은 경우도 있을 것이다. 또한 실제로 ISD에 문제를 회부하지 않더라도 그 관련 지식을 정확하게 이해하는 것은 해외 투자자가 투자거래 및 정부규제에 대한 대응에 있어 각종 레버리지를 높이게 된다. 그러므로, 본 연구에서는 한-미 FTA 투자규범의 실체법 절차법적 권리와 의무에 대한 명확한 이해를 바탕으로 ISD 활용 시 유의점을 도출하고 우리 대미 투자기업들이 ISD를 구체적으로 어떻게 활용할 수 있는지를 제시하였다. 2. ISD의 이해 전통 국제법의 원칙에 따르면, 국가 간에 체결되는 조약이나 협정의 위반은 당사자인 국가가 상대방 국가를 상대로 하는 정부 간 분쟁해결제도나 국내소송을 통해서만 해결하도록 되어 있고, 체결국에 속한 개인은 상대방 국가를 상대로 직접 국제적 청구를 하지 못하는 것이 원칙이었다. 그러나 투자자가 투자유치국을 상대로 그 유치국의 법원에서 소송을 하자면 공정한 재판을 기대하기 어렵다고 생각할 것이고, 투자자 국적국의 법원에 제소하게 되면 이번에는 투자유치국 입장에서 공정성에 대한 의문을 제기할 수 있다. 또한, 국제 상사분쟁에 있어서도 개인이 외국을 상대로 당해 외국 이외의 국가 법원에 소송을 제기할 경우, 그 국가는 주권면제특권을 누리는 경우가 많아 개인이 외국법원에서 직접 국가를 상대로 소송을 제기하는 데에는 한계가 있다. 이러한 점을 고려하여 투자자와 국가 간의 분쟁해결은 국제 중재 방식을 채택하는 제도인 ISD가 필요하게 되었고, 이 제도는 서로 다른 국가에 속한 당사자 간의 국제투자 분야에서 발생 하는 분쟁의 해결수단으로서 점차 이용도가 높아지고 있다. ISD는 중재기관, 중재규칙 및 중재인을 당사자가 선택할 수 있으며, 판정주체의 전문성을 보장받을 수 있으며, 국제적으로 통용 되는 일반적인 절차를 기대할 수 있으며, 국내소송보다 편리하고 신속하며, 판정의 집행 측면에서도 중재의 경우 뉴욕협약이 있어 협약에 따라 집행이 보장된다는 점 등이 중재의 커다란 장점이기 때문이다. 한-미 FTA에 도입된 ISD 제도는 과거의 BIT에서의 그것에 비해 여러모로 진화한 제도임에 틀림없다. 과거 NAFTA 초기에 간접수용에 관한 법리와 규정이 부재하던 시절과는 달리, 한-미 FTA에서는 간접수용의 명확한 판정기준을 두고 있다. 즉, 이중, 삼중의 안전장치를 마련해놓고 있으므로 정부의 정당한 규제가 본래의 의도대로 취해진 경우 간접수용에 해당하는 경우란 실제로 극소수에 불과할 것이다. 특히 투자유치국 정부가 과거부터 많은 규제를 해오고 있는 분야는 정부의 조치나 제도가 투자 기업의 영업행위에 부정적 영향을 미친다 하더라도 애초에 이러한 규제조치들이 취해지지 않을 것이라고 “합리적으로 기대” 했다고 보기 어려우므로 간접수용이 성립되기란 쉽지 않다. 한-미 FTA에 의하면 “규제가 강력한 분야(heavily regulated sectors)”에서는 이러한 합리적 기대가 성립하기가 상대적으로 어려움을 규정하고 있다. 이처럼 정당한 공공복리 정책을 간접수용의 적용범위에서 원칙적으로 제외하고 있으나, “공공의 이익을 위해 감내해야 하는 정도를 벗어나 특별희생을 강요하는 상황”에서 “목적에 비해 극도로 심각하고 불비례적으로 취해지는 규제”를 당하는 경우는 그 예외이다. 또한 공공복지 조치가 간접수용을 구성하지 않는 것은 비차별적(non-discriminatory) 조치인 경우에 한하므로 우리 기업에 대한 차별적인 규제가 가해지지 않는지 예의 주시해야 한다. 이러한 여러 요건들을 숙지하여 간접수용에 따른 ISD 제소 여부를 심도 있게 검토해야 할 것이다. ISD는 기본적으로 신속하고 직접적인 권리구제가 필요한 국제 투자분쟁 분야에서 분쟁을 불필요하게 외교문제화하지 않고 투자자가 정부와 직접 문제를 해결하도록 하는 현대적인 요구를 반영한 제도이다.
한-미 FTA 현재와 미래: 트럼프의 생각과 우리의 대응전략
최원목 GS&J 인스티튜트 2017 시선집중 GSnJ Vol.- No.243
○ 트럼프 행정부는 한-미 FTA의 폐기까지를 포함한 전면적 재검토를 일관되게 요구하고 있으나, 우리나라 정부는 이를 협상용 위협수단이거나 FTA 일부수정 요구로 이해하였다. ○ 트럼프 대통령은 철강, 차량, 반도체 산업 분야의 교역불균형이 제조업의 위기를 초래하여 비상시 미국의 안보능력을 저하시키고, 미국사회의 주축을 이루던 제조업 노동자들의 일자리를 빼앗았을(job-killing) 뿐만 아니라 제조업 중심 도시의 황폐화(rust belt)로 이어져 좌시할 수 없다는 생각이다. ○ 이러한 트럼프 정부의 통상정책의 성격을 명확히 이해하지 못하고 FTA의 경제적 이익에 관한 공동연구를 진행하고, 그 결과에 따라 개정협상을 하자는 한국 측 제안은 트럼프를 설득할 수 있는 논리가 못된다. ○ 한미 FTA 공동위원회가 수정 및 변경 협상을 할 수 있고, 공동위는 일방이 요구하면 의무적으로 개최되어야 하므로, 개정협상인지 재협상인지에 관한 논란은 실질적 의미가 없고, 얼마나 어떻게 개정할 것인가를 협상해야 하는 상황에 직면한 것이다. ○ 미국은 대통령이 의회의 동의 없이 무역협정을 파기할 수 있고, 한미 FTA 협정은 파기선언 후 180일이 지나면 협정이 종료되는 것으로 규정하고 있으므로 미국 정부가 파기를 선언하는 데는 아무런 규범상 문제가 없다. ○ 따라서 폐기 후 재협상까지도 염두에 두고, 미국의 필요에 의해 개정협상이 시작된 만큼 그에 상응하는 제도분야의 대가를 우리도 정당하게 요구함으로써, 새로운 이익균형을 찾아가도록 압박하는 적극적 전략으로 하루속히 전환해야 한다. ○ 미국이 농산물 분야의 일부 추가적 개방을 요구해 올 수는 있으나, 미국의 재협상 의도는 제조업 보호에 있지 농산물 해외수출 증진에 있지 않으므로 농산물 방어를 협상 목표로 할 필요는 없다. ○ 따라서 제조업과 농수산업간의 관세조정으로 이익의 균형을 꾀하는 식의 재협상을 추진한다면, 미국의 제조업 분야 요구보따리에 상응하는 대가를 찾지 못할 것이므로 농산물분야를 협상의 지렛대로 활용하려는 전략을 염두에 두어서는 안 된다.
최원목 GS&J 인스티튜트 2016 시선집중 GSnJ Vol.- No.213
○ WTO는 동식물 위생 및 검역조치(SPS) 협정에 의해 SPS가 무역제한의 수단으로 활용되지 않도록 규정하고 있지만 이를 담보할 구체적 절차가 미비하여 실효성이 낮았음에도 이제까지는 국제적 분쟁으로 제기되는 경우가 적었다. ○ 그러나 최근 선진국들을 중심으로 WTO 분쟁 제기를 통해 이를 타파하려는 노력을 기울이고 있고, 작년 10월 타결된 TPP는 SPS의 동등성, 지역화 등 관련 규정의 강화가 국제적인 추세가 될 것임을 예고하고 있다. ○ 최근 WTO는 인도와 미국이 지역화 원칙을 위반하였다고 판시하였고, TPP는 병해충 미발생/저발생 지역화 인정 절차를 매우 구체적으로 규정하여 수출국이 지역화 승인을 요구할 경우 이를 지연시키기 매우 어렵게 되었다. ○ WTO도 이른바 동등성 원칙에 의해 SPS 조치가 수출입 양국에서 중복되는 것을 방지하고 있으나, TPP에서는 수출국이 동등성 평가를 요청하면 수입국이 합리적 기간 내에 동등성 평가를 개시하도록 하여 의도적으로 평가를 지연시키지 못하도록 하고 있다. ○또한 TPP는 SPS 위험평가 절차를 구체적으로 규정하여 당사국의 재량을 제한하고 SPS조치를 검토하고 있다는 것을 이유로 수입을 중단해서는 안되도록 하여 정치적 타이밍을 고려하여 평가결과에 따른 집행시기를 저울질하는 관행에도 제동을 걸고 있다. ○ TPP는 WTO/SPS협정에서 인정하고 있는 SPS 긴급수입규제조치를 취할 경우 6개월 이내에 그 과학적 근거를 공표하도록 하여 수입국이 의도적으로 조치를 지연시킬 수 없게 하였다. ○ 더욱이 TPP는 SPS에 관한 기술적 협의요청을 받으면 수입국은 180일 이내에 해당 사안을 해결할 것을 목표로 협력하여야 하며, 수출국은 필요하다고 판단되면 언제라도 분쟁해결절차에 문제를 제기할 수 있도록 하였다. ○ WTO에서도 SPS 조치에 대한 규율을 강화하는 추세이고 더욱이 TPP에 가입하는 경우 SPS 규율 변화로 인한 영향이 관세감축보다 더 큰 경우가 많을 것이므로 그 실태와 영향에 대해 분석하고 관련 규범을 정비해 나가는 일이 매우 중요하다.
최원목 이화여자대학교 법학연구소 2022 법학논집 Vol.27 No.2
ICJ는 영토분쟁과 같이 양 당사국이 동등한 입장에서 각각 주장을 펼치는 경우에는 양측에 균등 입증책임이 부여되며, 어느 쪽이 상대적으로 우월한 입증을 제공하는지가 증거기준이 됨을 명확히 했다. 또한, 입증책임을 지는 측이 간접증거에 의존할 수밖에 없는 상황에서 심각한 국가책임을 입증해야 하는 경우는 좀 더 유연하게 정황증거를 원용할 수 있도록 허용하되, 그 증거기준은 “의심의 여지를 남기지 않는 정도”로 다소 엄격하게 설정하여 피제소국과의 관계에서 이해의 균형을 꾀하고 있다. 지리적 용어와 관련하여 정상적인 상태에 반대되는 특수한 의미를 주장하는 경우와 일반적 관행이 아닌 특별한 지역적 관행의 존재를 주장하는 경우에는 그러한 주장을 하는 당사자가 철저한 입증책임을 진다는 점도 판시되었다. 또한, 계약이나 협약상의 권리가 유효한 것으로 널리 인식되어온 정황 하에서는 그러한 권리가 무효임을 주장하는 측에서 무효를 입증할 책임이 있다는 점도 확인하고 있다. 역사적이고 지리적으로 한 국가의 영토와 자연적 일체를 이루고 있다고 인식되어온 영역에 대해 다른 국가가 권원을 주장하는 경우에는 그러한 자연적 일체성을 부정할 만한 증거를 상대국이 제시하여 입증해야 한다는 점도 제시하였다. 이러한 입증은 우선 최초(prima facie) 입증을 충족해야 하며, 상대편의 반박과 재반박 과정을 통해 종국적(conclusive) 입증으로 이어져야 한다. 다만, 종국적 입증을 위한 구체적 증거기준은 아직 확립되어 있지 않은바, “상대적 우월성 기준”을 최저기준으로 하고 “합리적 의심의 여지없는 입증 기준”을 최고기준으로 하여 그 양 극단 사이에서 재판소의 재량에 따라 특정한 증거기준을 채택해야 할 것이다. 결국, 구체적 분쟁 상황과 맥락 속에서 그동안 몇몇 판례를 통해 부분적으로 형성된 증거기준의 관행을 참고하고, 해당 증거의 종류에 비추어 적절하고 합리적인 기준을 적용하여야 할 것이다. 결국, 오랜 국제재판 관행을 통해 입증책임과 증거기준 원칙을 국가들과의 관계 속에서 자연스럽게 형성시켜나가는 점진적 접근방식이 진행되고 있는 것이다.
유전자원 접근 및 이익공유를 위한 나고야의정서와 국제통상법간의 충돌과 조화
최원목 梨花女子大學校 法學硏究所 2014 법학논집 Vol.19 No.2
나고야의정서는 상품생산 이전 단계인 유전자원의 이용단계를 규율하기 위해 체결되었음에도 불구하고, 유전자원 이용에 따른 이익공유를 미연에 확보하기 위한 교역제한조치가 수반되는 경우 GATT와 상충되는 경우가 발생할 수 있다. 비대칭적인 접근허가 및 이익공유 조치는 내국민대우 의무 위반 주장을 제기할 수 있으며, 일정한 유전자원에 대한 수출제한 조치나 일정한 수입대상자에 대한 수출제한 조치는 GATT의 수량제한 금지원칙 위반을 야기하게 된다. 또한 각국이 유전자원을 이용한 제품의 특허출원시, 해당 유전자원의 출처의 공개를 강제하는 제도를 운영하거나, 이익공유를 하지 않은 발명에 대한 특허권 부여를 거부하는 제도를 도입하는 경우, 이것이 신규발명품에 대한 특허권을 보장하는 TRIPS협정과 충돌하는 문제가 발생할 수 있다. 앞으로, 생물다양성 보존과 이익공유 문제가 더욱 중요한 국제문제로 부각되고, 나고야의정서가 명실 공히 다자협정으로 정착되게 되면, 의정서와 WTO협정 간의 조화를 위한 입법노력을 기울일 필요가 있다. GATT와 TRIPS협정상의 환경보호 관련 예외규정들의 전향적인 해석 및 개정을 통해 이러한 조화를 달성해나가야 한다. 이것은 전 세계적 환경문제가 점점 심각해지는 상황에서 국제통상규범도 가급적이면 환경 친화적으로 해석되고, 환경규범을 지지(support)하는 방향으로 적용될 책임이 있음을 의미한다. The Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from Their Utilization is intended to internationally regulate the utilization stage of genetic resources prior to the production stage of trading commodities. If this regulation is materialized in the form of trade measures that is aimed to secure the benefit sharing, it becomes inevitably in conflict with the GATT rules aiming to liberalize international trade. Any unbalanced access and benefit sharing measures for foreign and domestic resources may cause violations of the national treatment principle under the GATT and export restriction measures against certain resources or users may trigger inconsistency with the principle of general prohibition of quantitative restrictions of GATT. In addition, any requirement of disclosure of origin of genetic resources or the benefit sharing as a condition of providing patent protection might result inconsistency with patent right provisions under the TRIPS Agreement. As the issue of conserving biological diversity and benefit sharing emerges critical global concerns and if the Nagoya Protocol functions as a genuine multilateral treaty in the future, the international society needs to make legislative efforts to harmonize the rules of the Protocol and the WTO. Relevant provisions under the GATT and TRIPS need to be interpreted in a more environment-friendly way and any possibilities of revising current exception clauses need to be explored. In the global crisis of ailing environment and biological diversity, it is about time for the multilateral trade norm to take its due responsibility to support the prevailing principles of global environmental regimes.
Comparative Analysis of the Definition of Dumping under Anti-Dumping Laws in Northeast Asia
최원목 법무부 2007 통상법률 Vol.- No.74
>우루과이라운드 협상을 통해 반덤핑관련 규칙과 절차가 많이 개선된 것이 사실이나, 아직도 WTO반덤핑규범은 불명확한 용어와 조건을 많이 포함하고 있다. 이러한 용어와 조건들은 그동안 WTO회원국들에 의해 자의적으로 해석되고 적용되어 왔다. 동북아시아의 중국, 일본 및 한국의 반덤핑 법규는 기본적으로 WTO반덤핑규범에 포함되어 있는 용어와 조건들을 그대로 수용하고 있기에 WTO반덤핑규범에서 발생하는 불명확성과 자의성의 문제점을 그대로 떠안고 있다. 이러한 상황에서 반덤핑규범을 개선시키기 위해서는 무엇보다도 ‘덤핑’의 개념 정의부터 명확해져야 한다. 덤핑의 의미와 범위를 규정하는 용어들을 명확화 하는 것이 중요하다. 아울러 이러한 용어들이 적용되는 조건들도 명확히 정의되어야 한다. 반덤핑규제의 최대 피해자인 동북아 수출기업들에게 반덤핑규범의 명확화를 통한 반덤핑절차상의 투명성 및 예측가능성의 제고는 커다란 이익을 가져다 줄 것이다. 더 나아가 반덤핑제도의 명확화는 동북아시아 국가들 간의 무역전쟁을 방지하고, 상호 무역구제 제도를 조화시켜나가며, 장기적으로 동북아국가간의 경제통합을 이루는데 있어 커다란 촉진제 역할을 수행할 것이다.
TPP협정의 환경보호 및 생물다양성 보전 관련 조항의 해석 및 적용
최원목,이규옥 梨花女子大學校 法學硏究所 2016 법학논집 Vol.21 No.2
2015. 10. 5. 타결된 환태평양경제동반자협정(TPP)은 협정문 상 별도의 환경챕터를 두고, 국제사회가 새롭게 당면하고 있는 환경 문제들을 적극적으로 반영하고 있다. 특히 동 협정 제20.13조는 ‘무역과 생물다양성(trade and biodiversity)’이라는 주제 하에 생물다양성의 보전 및 지속가능한 이용 증진 의무, 토착지역공동체(ILCs)의 지식과 관행 존중, 사전통보승인(PIC) 및 이익공유와 상호합의조건(MAT)등 이에 관한 내용을 규정하고 있다. 사실 이 같은 생물다양성 관련 규정들은 생물다양성협약(CBD)이나 나고야의정서 등 환경협정에서 주된 논의의 대상이었음을 떠올릴 필요가 있다. TPP의 환경챕터 상의 조항들은 선언적 규정과 의무적 규정이 혼재되어 있는 특징을 보인다. 더욱이 TPP 협정의 생물다양성 관련 조항들은 CBD협약과 나고야의 정서상의 구체적인 모습을 모두 실현하고 있는 것은 아니며 경우에 따라서 다소 불분명하고 소극적 태도를 취하고 있다. 우리나라는 나고야의정서 가입국이지만 아직 국회의 비준이 이루어지지 못하였다. 따라서 빠른 시일 내에 국회의 비준이라든지 관련법 제정이 이루어질 것으로 예상된다. 한편 TPP 가입을 준비하고 있는 우리로서는 동 TPP 협정이 추구하는 높은 개방성, 높은 환경보호의무 등에 대하여 국내의 이행체계를 전반적으로 점검해야 할 것이다. 특히 생물다양성 보전과 유전자원 이용과 관련한 문제들은 나고야의정서의 차원을 넘어, TPP라는 무역협정의 맥락에서 대비가 이루어져야 할 것이다. 따라서 본 연구에서는 환태평양경제동반자협정(TPP)의 환경챕터 상에 나타난 전반적인 환경조항 및 생물다양성 관련 규정들을 분석하여, 생물다양성 보전과 유전자원 접근 및 이익공유의 수단으로서의 TPP의 범위와 한계를 고찰해보고, 동시에 동 규정들의 집행력과 실효성을 평가해 봄으로써, 향후 우리나라의 TPP 가입시 이행방안에 대하여 제시하고자 한다. The Trans-Pacific Strategic Economic Partnership(TPP) was concluded on October 10, 2015. it reflects the new environmental challenges facing the international community. The TPP Agreement has the independent environmental chapter. In particular, Article 20.13 deal with ‘trade and biodiversity’. Specifically it include a obligation to promote environmental conservation and sustainable use of biodiversity, respect for the knowledge and practices of indigenous and local communities(ILCs), prior informed consent(PIC), sharing of benefit, mutually agreed terms(MAT), etc. This kind of regulations have mainly discussed in environmental agreements such as the CBD and the Nagoya Protocol. The provisions of the TPP Environmental Chapter are a mix of declarative and mandatory provisions. Moreover, the provisions on biodiversity in the TPP Agreement do not fully realize the specific features of the CBD and the Nagoya Protocol. In some cases, It is featured that interpretation of its provisions are not clear. Korea is a member of the Nagoya Protocol. It is anticipated that the National Assembly approval process will be implemented as soon as possible and that related laws will be enacted. On the other hand, our government is preparing to join TPP, so we should thoroughly review the domestic implementation system against the high openness and high environmental protection obligation pursued by the TPP Agreement. Particularly, the issues regarding the conservation of biodiversity and the use of such genetic resources should be thoroughly prepared in case of multilateralism in the context of TPP, not Nagoya Protocol. Therefore, this study will analyze the overall environmental provisions and the related regulations including biodiversity conservation and sharing of benefits in the TPP environmental chapter. Also we will review the scope and limits of TPP as a means of biodiversity conservation. At the same time, by evaluating the enforcement and effectiveness of these regulations, it can be suggested how to implement TPP in Korea in the future.
최원목 인하대학교 정석물류통상연구원 2010 JOURNAL OF INTERNATIONAL LOGISTICS AND TRADE Vol.8 No.1
Radio frequency identification (RFID) provides a useful tool for the prescreening or detection of goods and containers moving across the border and for controlling the trade of illicit materials and preventing or mitigating the effects of terrorism. Although anti- terrorism measures are important in today’s dangerous world, RFID tools, if misused, may violate the WTO trade rules. Whenever goods or container control measures using RFID are proposed, their contents, objectives, and rationale must be published, and WTO members must be notified through the WTO Secretariat and allowed to make comments. WTO members should not take such measures that are designed or applied in a discriminatory manner and those measures must be adopted only under necessary situations and to the extent necessary. These measures must reduce the incidence and complexity of import and export formalities, and there should not be substantial penalties for minor breaches of the requirements under the measures. If the measures require country-of-origin information in RFID tags, they must apply in the same way to like products, and they must not cause unnecessary inconveniences or unreasonable cost. If the measures deal with containers in international transit, they must be reasonable, consider the conditions of the traffic, and guarantee transit through the most convenient routes for international transit. A container control measure designed to restrict the flow of fissionable materials or their derivative materials, traffic in arms, ammunition, and implements of war, or traffic in military supply goods and materials may be justified, even if it violates some of the GATT rules. In addition, a measure established in time of war or other emergency in international relations or based on the United Nations Charter and designed to maintain international peace and security can also be justified. As a last resort, WTO members may request a waiver from GATT and TBT Agreement obligations for container control measures that include RFID. Superpowers must be careful not to use RFID to practice power politics and create regulations to deal with national security and anti-terrorism issues that do not conform to international law. The key question is how to maintain a balance between the two inalienable values of free trade and national security in this era of globalization, harmonization, and terrorism.