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        보건의료법학의 체계적 이해를 위한 一考 : 학문적 성격, 위상 그리고 개념적 기초

        박지용 梨花女子大學校 法學硏究所 2014 法學論集 Vol.18 No.3

        이 연구의 목적은 보건의료법학의 학문적 성격, 위상, 영역 및 개념적 기초를 고찰함으로써 보건의료법학을 보다 체계적으로 이해할 수 있는 하나의 단초를 제공하는 것이다. 이를 위하여 구체적으로, 첫째, 보건의료와 관련된 법적 문제의 다양성과 복잡성을 파악하고, 보건의료법학의 성격을 검토한다. 이 연구에서는 보건의료법학의 학문적 성격을 ‘통합과학성’으로 파악한다. 이는 보건의료법학이 전통적인 공․사법 이분론 또는 기본 삼법 체계 안에 갇혀서 논의될 수 없으며, 공법학이나 사법학의 연구성과를 유기적으로 종합하는 한편 의학, 보건학, 윤리학, 철학, 정책학, 경제학 등과 같은 인접학문과의 대화가 긴요하게 요청됨을 의미하는 것이다. 둘째, 보건의료법학과 법학의 다른 분과학문, 사회과학을 비롯한 인접학문들과의 관계 및 상호작용을 검토함으로써 보건의료법학의 통합과학성을 구체적 맥락에서 살펴본다. 이는 보건의료법학의 학문적 위상과 영역을 설정하는 작업이기도 하며, 개별적인 연구주제를 포착하는 계기가 된다. 셋째, ‘의료’, ‘보건’ 및 ‘보건의료’의 개념을 토대로 광의의 보건의료법학의 학문영역을 ‘의료법학’, ‘공중보건법학’ 및 협의의 ‘보건의료법학’ 내지 ‘의료체계법론’으로 재구성함으로써 그 체계적 이해가능성을 모색한다. 법 그리고 법학에 있어 이론과 실천의 호응은 가장 중심적인 기본테제라고 생각한다. 이론과 실제의 상호관련성은 특히 현대사회에서 지속적으로 분화되고 있는 사회체계에 대응하는 법체계를 형성하여야 하는 영역에서 보다 절실하게 요구된다. 보건의료법학은 바로 이 지점에 위치한다. 이 글에서 보건의료법학의 학문적 성격을 통합과학성으로 규정하고, 인접 분과학문 영역과의 교류를 통한 학제적 연구방법을 제시한 것은 궁극적으로 보건의료법학에 있어 그 실제적 관련성을 획득하기 위한 기획이라고도 할 수 있다. 이것은 동시에 보건의료법학이 그 동안 법으로부터 상대적으로 자유로웠던 영역으로 남아있었던 보건의료정책에 대하여 ‘법치국가적 통제기능’을 수행할 것을 구상하는 것이기도 하다. This article addresses three primary questions. First, what is an academic specificity of health law? Second, where is health law in the academic fields? Lastly, how can or should health law be portrayed? In other words, this study aims to provide the basis for systematic understanding on health law by the investigation of an academic identity, scope and basic concepts of health law. Viewing health law field encounters one major challenge. That is the range of legal issues health law covers. Legal issues related to health are very diverse and complex in modern society. These include aspects of contract, tort, criminal, administrative, and constitutional law. In this article, I argue that the academic nature of health law would be integrated science. It means that the doctrines and principles grounded in other legal domains have come to apply to health law problems with comprehensive perspective, and health law should adopt interdisciplinary research method. Health law has to communicate with medicine, public health, ethics, philosophy, public policy, economics, sociology and social welfare. This approach makes it possible to identify health law’s transformation from a narrow field of physician-patient relationship to the broader field encompassing professional, financial and civic relationships among patients, health providers and government in modern health system. To define the concept of ‘medical care’, ‘public health’ and ‘health care system’ is helpful to understand health law field as a whole. Based on these concepts, I suggest that health law should be classified into ‘medical law’, ‘public health law’ and ‘health care law’. Health law as a integrated science, which is adopted interdisciplinary method, should be ensure the relevance of the actuality, and maintain the balance of theory and practice. On the other hand, it means that health law should control the abuse of political power in the directions of protecting the rule of law or other constitutional values in fields of health policy.

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        프랑스 국사원 연구부와 연간연구에 관한 소고- 행정법 연구방법론의 관점에서 -

        배상준 이화여자대학교 법학연구소 2023 法學論集 Vol.28 No.2

        프랑스에서 최고 행정법원인 동시에 입법, 행정에 관한 최고자문기관이기도 한 국사원(Conseil d'État)은 행정법 연구자들이 매료될만한 다양한 요소들을 갖고 있는데, 연구조직인 연구부(section du rapport et des études)도 그러하다. 국사원 개혁방안이 담겼던 이른바 Noël 보고서의 내용이 반영되어 1963년 첫 발걸음을 내딛은 연구위원회는 1983년 국사원 공식 조직(연구부)으로 자리잡았으며, 현재는 ① 공익에 기여할 수 있는 입법, 행정개혁 등에 관한 일반연구(ETUDE 및 GUIDE) 및 연간연구(ETUDE ANNUELLE) 업무, ② 연례보고서 발간 업무, ③ 국사원 판결의 집행력을 확보하는 업무, ④ 국제 관계에 관한 업무를 각 수행하고 있는데, 그 핵심인 연구업무의 내용을 살피지 않을 수 없다. 유사한 연구조직을 가진 프랑스 파기법원(Cour de Cassation), 감사원(Cour des comptes)의 연구물과 구별되는 국사원 연구부 연구물들에 고유한 성격은 국사원의 기능적 특성, 즉 최고행정법원인 동시에 입법/행정의 최고자문기관인 데에 상당부분 기인하고 있으며, 큰 이론체계를 형성해 가려는 연구보다는 실용적, 실무적, 주제별 연구의 성격이 분명하다는 점에서 프랑스 행정법학계의 행정법연구와도 구별되고, 多 학제적 연구(특히 행정학, 정책학, 통계학 등과)의 성격도 비교적 뚜렷하다. 그러나 ① 큰 틀에서 “법”실무연구로서의 밑바탕이 분명하고, ② 소송부(La section du contentieux), 자문부(Les sections consultatives)와 지속적인 상호작용을 이뤄가고 있으며 ③ 학계와 교류를 거치는 중에 평가되는 학술적 가치도 적잖다는 점에서 행정법연구자들이 주목해 볼 가치도 상당하다. 국사원 연구부의 여러 연구물들 중 먼저 지난 10년 간의 “연간연구”에 주목해보면, 연구부가 계속해서 프랑스에서의 과잉입법문제 및 법의 품질저하문제와 그 해결책에 집중해왔다는 점이 뚜렷하게 드러나는데, 2013년 수행된 연간연구인 “연성규범(Le droit souple)” 연구 및 2016년 수행된 연간연구인 “법의 간소화와 품질(Simplification et qualité du droit)” 연구를 중심에 두고 유사한 목적성을 가진 2015년 연간연구, 2018년 일반연구 및 2020년 연간연구를 순차적으로 살펴보면, 앞서 언급했던 국사원 연구부 연구물들의 성격이 더 구체적으로 확인된다. 특히 ① 정책의 합목적성, 효과성, 효율성, 적실성 등을 추구하기 위한 행정학, 정책학 및 통계학적 연구방법론에 기인한 내용(제언)들과 ② 합헌성, 합법성을 추구하기 위한 기존 법학방법론과 유사한 연구내용(제언)들이 맞물리면서 ③ 법정책학과 입법학적 성격의 연구가 무엇인지, 그리고 프랑스가 직면한 현실사회문제 해결에 천착하는 실용연구의 실제가 무엇인지 보다 구체적으로 살펴볼 수 있다. 행정규범을 “행정활동의 한계를 설정하는 것”이 아닌 “정책의 품질보증수단”으로 새로 인식하면서 입법학과 규제학, 행정조직법학 및 특별행정법학으로 연구의 지평을 넓히고 주요 연구방법론으로 학제 간 연구방법론에 주목하는 독일 신사조행정법학계의 행정법연구 내용에 비추어 프랑스 국사원 연구물들에 주목해 볼 필요가 적잖은데, 특히 최고행정법원인 소송부, 입법/행정의 최고자문기관인 자문부와 지속적인 환류(Feedback)를 이뤄가면서 그 연구가 이루어지고 연구결과가 각 부에 반영되게 되므로, 학제 간 연구를 이뤄가면서도 행정 “법학” 연구로서의 정체성을 지킬 수 있는 이른바 “연결개념”의 ...

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        台灣對歐陸民法的繼受及其獨特性 : The Reception of Continental European Civil Law in Taiwan and Its Uniqueness

        王泰升 梨花女子大學校 法學硏究所 2016 法學論集 Vol.20 No.4

        Taiwan became a colony of Japan in 1895, and thus followed Japan to transplant Continental European civil law. During the former period of Japanese rule, the civil matters of Taiwanese were largely decided in accordance to customs, which were translated by concepts and terminology of Continental European civil law. However, the ownership, pledge and mortgage of Continental European law had been partly introduced to Taiwan. During the latter period of Japanese rule, the property law in the Japanese Civil Code, receiving Continental European law, had taken effect in Taiwan; in contrast, the status law relating to Taiwanese was still applied to customary law shaped by terminology of Continental European civil law. Taiwan became a province of China during the period of four years after the World War II, and began to implement the civil law of China in the Republican era. As a result, the Taiwanese status law has also modeled on Continental European law. Taiwan has been a de facto state since 1949, the year China began to be ruled by the Communist. Taiwan continues to enforce the civil law which is originated from Republican China, with the root of Continental European law, and adds many elements from American law in the special civil law due to her close ties with the United States in politics and economy. However, the theory and practice of civil law in Taiwan has been dominated by the jurisprudence and laws of Continental Europe, especially Germany. In post-war Taiwan, the majority of the first generation legal scholars came from Republican China, who had been deeply influenced by Continental European law; the minority had been trained by pre-war Japanese law, which received Continental European law as well. Many Taiwanese legal scholars, from the second generation to today, directly borrowed from Germany or learned from Japan for introducing the civil law and its theories in post-war Europe to Taiwan. After the democratization of Taiwan in the 1990s, the people in Taiwan have reformed their legal system for the needs of Taiwan itself. With the legal knowledge incorporating the ideas of Continental European civil law, a Taiwanese civil law has been shaped by the decisions or interpretations of courts, the struggle of social movements and reaction of legislature in Taiwan. This law is unique among countries in East Asia because it is based on the social needs of Taiwan. 대만은 1895년부터 일본의 식민지가 되어 이에 따라 일본의 유럽민법의 계수를 따랐다. 일본지배 전기에 대만인에 대한 민사사항이 대다수의 경우에 관습에 의하였고 이에 따라 주로 대륙법의 민법개념과 용어를 가지고 대만인이 원래 가진 관습이 현대 법제도의 관습법으로 전환되었지만 민사특별법을 통하여 대륙법의 소유권, 질권, 저당권 등이 부분적으로 대만에 도입되기도 하였다. 일본지배 후기가 되어 대륙법계 민법을 계수한 일본민법전의 재산법이 이미 부분적으로 대만에서 시행되었지만 대만인의 신분법의 사항은 여전히 대륙법 개념으로 형성된 관습법이 적용되었다. 대만은 2차 대전 이후 4년 동안 중국의 1개 성(省)으로 유럽민법을 계수한 중화민국시기 중의 중국민법전이 대만에 전면적으로 시행되었다. 이에 따라 신분법 사항도 유럽민법을 개정되어 적용되었다. 대만은 1949년 말 이후에 1개의 사실상의 국가가 되었고 원래의 중화민국 시기에 중국이 제정한 민법전을 계속 시행하였지만 정치경제 분야에서 장기간 미국과 동맹을 체결하여서 민사 특별법은 부분적으로 이미 많은 미국법의 색채가 추가되었다. 하지만 전후에 대만의 제1세대 법학자는 대다수 중화민국이던 중국에서 와서 대륙법계의 전쟁 전의 일본법학에서 영향을 크게 받았고 현지인이던 법학자는 이미 일본 지배를 받아서 전쟁 이전의 일본법학을 배웠다. 무엇보다도 2세대 법학자는 직접 독일 또는 계속하여 일본으로부터 전후의 유럽의 민법제도와 학설을 도입하여 대만민법의 이론과 실무가 모두 독일을 위주로 한 대륙법계의 사고와 운용방법으로 편만하게 하였다. 법학계에 이미 유럽민법학에 정통한 상황에서 1990년대의 대만 민주화 이후부터 법원, 대법관, 사회단체, 입법기관 등은 이미 사회적 필요에 부합할 것을 목표로 하여 상대적으로 다른 나라보다 이미 독특성이 있는 대만민법으로 형성되었다. 台灣從1895年起成為日本的殖民地,而跟隨日本繼受歐陸民法。由於日治前期台灣人的民事事項大多數情形是依習慣,故主要是以歐陸民法概念及用語,將台灣人原有習慣轉譯為現代法制上的習慣法,但透過民事特別法,亦將歐陸的所有權、質權、抵押權等部分地導入台灣。到了日治後期,繼受歐陸民法的日本民法典的財產法部分已在台灣生效,但台灣人的身分法事項仍適用以歐陸法概念所形塑的習慣法。台灣在二次大戰後的四年間作為中國一省,使得繼受歐陸民法的民國時代中國民法典全面施行於台灣,故身分法事項亦改為適用歐陸民法了。台灣自1949年年底後成為一個事實上國家,雖繼續施行原在民國時代中國所制定的民法典,但由於在政經方面長期的與美國結盟,故民事特別法部分已增添許多美國法色彩。不過戰後台灣的第一代法學者大多數來自民國中國,深受屬歐陸法系的戰前日本法學影響,而屬於本地人的法學者更因曾受日本統治而習於戰前日本法學。尤要者,從第二代法學者開始,直接從德國或繼續從日本,引進戰後歐陸民法制度及學說,使得台灣民法的理論及實=,全都籠罩在以德國為主的歐陸法系思維及操作方式。就在法學界已將歐陸民法學融會貫通的情況下,從1990年代台灣民主化之後,經由法院、大法官、社運團體、立法機關等,已形塑出以符合在地社會需求為旨、相對於他國已具獨特性的台灣民法。

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        한국 젠더법학의 전개와 과제

        김엘림(El-Lim Kim) 이화여자대학교 젠더법학연구소 2018 이화젠더법학 Vol.10 No.2

        이 논문은 우리나라에서 법여성학과 젠더법학이 어떻게 형성·전개·발전되어 왔는지를 검토하고, 오늘날의 현안 문제를 진단하며, 향후 이 학문들을 어떻게 발전시켜 나가야 할지를 논의하고자 작성되었다. 이 논문은 해방 후부터 1960년대까지를 ‘법여성학의 발아기’, 1970년대부터 1980년대까지를 ‘법여성학의 태동기’, 1990년대를 ‘법여성학의 성장 초기’, 2000년대를 ‘법여성학의 성장기와 젠더법학의 출현기’, 2010년대를 ‘젠더법학의 성장기’로 평가하고 각 시대별 특징을 제시하였다. 또한 이 논문은 오늘날 젠더법학이 성장하고 있는 이면에 헌신과 열정, 소명의식으로 젠더법학의 연구와 교육, 실행에 주력하는 교수, 연구자와 전공자, 법실무가의 부족 등으로 위기 국면도 있다는 것을 지적하였다. 그리고 향후 젠더법학을 중흥시키기 위한 방안으로 젠더법학의 정체성 정립, 논의주제와 방법의 다양화, 전문연구자와 참여자의 확충, 발전 동력조직의 활성화, 교육과 교재, 문헌의 확충, 국내외 관련 학술단체와 전문가들과의 교류 확충을 제시하였다. This paper aims to examine how the Feminist jurisprudence and Gender Jurisprudence have been formed and developed in Korea, to diagnose the current problems, and to discuss how to advance the future of these academics. More specifically, this paper evaluated the characteristics of the Feminist Jurisprudence from the post-liberation of Korea to the 1960’s as “the germinating period of the Feminist Jurisprudence”, from 1970’s to 1980’s as “the birth stage of the Feminist Jurisprudence”, during 1990’s as “the early growing stage of the Feminist Jurisprudence”, during 2000’s as “the development period of the Feminist Jurisprudence and the period of appearance of the Gender Jurisprudence”, and during 2010’s as “the development period of the Gender Jurisprudence”. And this paper pointed out that there is a crisis behind the current growth of the Gender Jurisprudence due to the lack of professors, majored researchers, and law professionals who focus on research, education, and practice of the Gender Jurisprudence with devotion and enthusiasm. Lastly, as a method of promoting the future Gender Jurisprudence, this paper suggested establishing the identity of Gender Jurisprudence, diversifying the topics and discussion methods, expanding expert researcher and participants, revitalizing organizations to generate the power, improving the education and educational materials, and increasing exchanges with domestic and foreign academic organizations and scholars or experts.

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        미국의 기독법학연구 동향에 대한 고찰

        김대인 ( Dae-in Kim ) 이화여자대학교 법학연구소 2022 法學論集 Vol.26 No.4

        이 글에서는 미국 내에서의 법과 기독교간의 관계를 연구하는 ‘기독법학연구’(Christian Legal Scholarship)의 현황을 주체, 분야, 쟁점으로 나누어서 고찰하였다. 주체에서는 학교와 단체로 나누어서 기독법학연구를 수행하고 있는 인물들을 살펴보았고, 분야에서는 1) 자연법과 국제인권법, 2) 법실무와 법조윤리, 3) 종교의 자유와 교회-국가간의 관계, 4) 법사학 등 네 가지로 나누어서 검토하였고, 쟁점에서는 1) 신학에 대한 시각, 2) 사랑의 계명에 대한 시각, 3) 인권에 대한 시각 등 세 가지로 나누어서 살펴 보았다. 미국에는 다양한 기독교종파들이 존재하고 각기 다른 신학적인 배경을 바탕으로 한 다양한 법학연구가 이루어지고 있음을 볼 수 있다. 예를 들어 자연법 분야의 경우 가톨릭의 영향이 크며, 법실무나 법조윤리 분야의 경우 애나뱁티즘(Anabaptism)의 영향이 크다. 그러나 종파의 차이를 벗어나 공통점을 토대로 기독교법사상을 구축하려는 시도 역시 이루어지고 있다. 가톨릭의 자연법사상과 칼뱅주의의 일반은혜론, 가톨릭의 보충성의 원리와 칼뱅주의의 영역주권이론의 공통점을 찾으려는 시도가 그러한 것이라고 할 수 있다. 미국 내 기독법학연구의 현황은 우리나라에 다음과 같이 여러 시사점을 제공해준다. 첫째, 가톨릭과 개신교, 칼뱅주의, 루터주의, 애나뱁티즘 등 다양한 기독교 종파들의 법에 대한 접근을 종합적으로 볼 필요가 있다. 둘째, 성경의 법(biblical Law)을 중시하되, 이것의 해석, 그리고 현대사회에 적용을 하는 과정에서는 매우 신중할 필요가 있다. 셋째, 종교의 자유가 점차로 제한되고 있는 미국의 상황은 우리나라가 반면교사로 삼을 부분이라고 할 수 있다. 넷째, 낙태나 동성애 문제에 있어서 기독법학계내에서 다양한 목소리가 소개되고 토론될 필요가 있다. 다섯째, 자유주의, 공화주의, 입헌주의, 공동선 등 일반 정치철학에서 논의되는 개념들을 적절하게 활용하는 것도 필요하다. 여섯째, 기독법학연구는 기독신앙을 가지고 있는 법률실무가들에게도 의미를 부여할 수 있어야 한다. 일곱째, 기독법학연구는 교회분쟁이 적법절차에 의해 해결됨으로써 교회가 교회다워지는 데에 기여하는 것도 필요하다. 여덟째, 법이 갖는 근본적인 한계에 대해서 인식하면서 기독법학연구에 임할 필요가 있다. This paper reviews the current status of Christian Legal Scholarship (CLS) in the United States (US) in respect of subjects, fields, and issues. In subjects of CLS, this paper sees the scholars or legal practitioners in law school or legal organization. In fields of CLS, this paper reviews 1) natural law and international human rights law, 2) lawyering and legal ethic, 3) freedom of religion and Church-State relationship, and 4) legal history. In issues of CLS, this paper deals with Christian legal scholar’s different perspectives on 1) theology, 2) command of biblical love, and 3) human right. There are many Christian denominations in US, and various legal researches are conducted based on various theological perspective. For instance, natural law area is heavily influenced by Catholic theology, Anabaptism is dominant in lawyering and legal ethic field. However, ecumenical approach to link various Christian traditions can be also found. Typical example of this approach connects 1) Catholic natural law theory and Calvinistic common law theology and 2) Catholic principle of subsidiarity and Calvinistic sphere sovereignty theory. The current status of CLS in the US shows many implications to Korea. First, it is necessary to comprehensively see how the various denominations such as Catholic, Calvinism, Lutheran, and Anabaptism approaches law. Second, the importance of biblical law can not be exaggerated, but it should be very cautious in its interpretation and application to comtemporary world. Third, ongoing tendency of restricting freedom of religion in US should be critically evaluated. Fourth, various voices on abortion and same-sex issues should be more prudently discussed among Christian legal scholars in Korea. Fifth, it is meaningful to use common language such as liberalism, republicanism, constitutionalism and common good. Sixth, CLS should give meaning to Christian legal practitioners. Seventh, CLS should contribute to recover the true identity of church by resolving church disputes in due process. Eights, it is important to see the limitation of law in CLS.

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