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      • 성적 자기결정권과 성폭력 관련 법제 및 판례에 대한 헌법적 고찰

        이희훈 헌법재판소 2015 헌법논총 Vol.26 No.-

        Firstly, it does not prescribe the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter on clear statement in a constitution of our country. However, it is proper to think that the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter is guaranteed by article 17 in a constitution which are the special basic right that is not article 10 in a constitution which are the general basics right by a principle of priority of the special basic right at the time of competition of the basic right. Secondly, it is proper to think that there are violence and a threat of rape in the criminal law if a rape victim displays intention of sincere sex refusal to a rapist or if a rapist uses power to suppress a proposal of sincere sex refusal of a rape victim at a point to strongly protect the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter of a rape victim. Therefore, it is desirable to revise it to punish it even if resistance of a rape victim is not impossible or not troubled significantly as for the rape rule of the criminal law of our country in future so that the maximum protects the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter of a rape victim. Finally, a protection of legislation's purpose of protection of armed forces family life and establishment of armed forces law and order on the article 6 of 92 in military criminal law is fair. And, the method of discharge treatment or disciplinary action and so on cannot effective regulate sexual molestation in the armed forces. But, the article 6 of 92 in military criminal law will assume that it is violated a void for vagueness doctrine and a principle of balancing test in a constitution that there was punishment without any kind of time and any exception for a place in this rule. Therefore, it is desirable to do revision to limit decided time or place removed from the article 6 of 92 in military criminal law application definitely in future so that the maximum protects the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter of a soldier or a person to work as a soldier. 먼저 성적 자기결정권은 우리나라 헌법에서 명시적으로 규정하고 있지 않다. 그러나 개인의 사생활의 자유에 속하는 성적 상대방과 성적 행위 등을 자율적으로 결정할 수 있는 권리인 성적 자기결정권은 기본권의 경합시 특별 기본권 우선의 원칙에 의해 일반적 기본권에 해당하는 헌법 제10조가 아닌 특별 기본권인 헌법 제17조에서 도출되어 보장되는 기본권으로 보는 것이 타당하다. 다음으로 헌법상 성적 자기결정권과 관련된 성폭력 법제 중 형법상 강간죄 규정에서 폭행이나 협박의 정도는 강간 피해자가 강간범에게 진지한 성교 거부의 의사표시를 하거나 또는 이러한 강간 피해자의 진지한 성교 거부의 의사표시를 억압하는 정도의 어떤 유형력의 행사만 있으면 강간죄의 폭행이나 협박에 해당한다고 보는 것이 헌법상 성적 자기결정권을 최대한 보장해 준다는 점에서 타당하다. 따라서 강간 피해자의 헌법상 성적 자기결정권을 최대한 보호 내지 보장하기 위해서 향후 우리나라 형법상 강간죄 규정을 ‘강간 피해자의 항거가 불가능하거나 현저히 곤란할 정도’에 이르지 않더라도 형사처벌을 할 수 있도록 개선 내지 개정하는 것이 바람직하다. 끝으로 헌법상 성적 자기결정권과 관련된 성폭력 법제 중 군형법 제92조의6 규정은 군의 승리에 필요한 높은 사기와 군대 내 엄정한 질서와 군기의 확립 및 유지 등을 위하여 군형법 제92조의6 규정에 의해 군인 또는 군인에 준하는 사람 간에 항문성교나 그 밖의 추행을 하지 못하도록 금지한 입법의 목적의 정당하다고 생각한다. 그러나 군형법 제92조의6 규정에 의해 군인 또는 군인에 준하는 사람이 군복무 중이 아닌 시간에 군부대나 군영 밖의 사생활이 가능한 사적 공간에서 자신의 자율적인 성적 성향에 따른 성적 접촉 행위에 대해서까지 아무런 예외 없이 군형법 제92조의6 규정을 적용하여 형사처벌을 할 수 있도록 한다면 이는 헌법상 명확성의 원칙과 비례의 원칙에 위반된다고 할 것이다. 따라서 향후 군형법 제92조의6 규정에 의해 군인 또는 군인에 준하는 사람의 헌법상 성적 자기결정권이 침해되지 않고 최대한 보호 내지 보장되기 위해서는 동 규정의 적용에서 제외되는 일정한 시간이나 장소 등을 명확히 한정하여 규정하는 개선 내지 개정을 하는 것이 바람직하다.

      • KCI등재

        우리나라의 연명치료중단에 대한 판례 평석 ― 대법원 2009다17417 판결 및 헌법재판소 2008헌마385 결정을 중심으로 ―

        이희훈 한국입법학회 2013 입법학연구 Vol.10 No.2

        환자가 회복 불가능한 사망의 단계에 이른 후에 헌법 제10조의 인간으로서의 존 엄과 가치 및 행복추구권 규정을 근거로 헌법상 자기결정권을 행사하여 환자 자신 에 대한 연명치료의 중단을 요청(표명)할 때에는 특별한 사정이 없는 한 이러한 환 자의 의사를 존중하여 연명치료중단을 인정(허용)해 주는 것이 헌법적으로 타당하 며, 민법 제680조와 제681조에 의한 환자와 의료인의 의료계약에는 환자의 연명치 료에 대한 동의 유보권과 치료거부권 및 계속적 치료행위에 대한 중단요구권 등이 포함되어 있어 환자는 민법상 연명치료중단에 대한 결정권을 가지고 의료인에게 연 명치료중단을 요청 내지 주장할 수 있다고 보는 것이 타당하다는 점에서 이러한 취 지로 판시한 대법원의 2009다17417 판결에 찬동한다. 이렇듯 환자의 연명치료의 중단을 헌법적․민법적으로 인정(허용)할 경우에 우리 사회에서 생명경시풍조가 만연될 수 있는 문제점을 방지 또는 억제하거나 최대한 줄이기 위해서는 환자가 이미 사망의 과정에 들어선 회복 불가능한 사망의 단계에 이르렀을 때 한하여 연명치료중단을 인정(허용)해야 하고, 환자의 연명치료중단의 의사가 서면에 표시되어 있을 것을 원칙으로 해야 하면, 위원회 등을 통하여 환자 의 치료중단의 여부 및 그 의사의 진의 등에 대한 객관성과 공정성을 담보할 수 있게 하는 등 엄격하고 일정한 실체적․절차적 조건 하에서만 환자의 연명치료중단 을 인정(허용)하는 것이 타당하다는 점에서 이러한 취지로 판시한 대법원의 2009다 17417 판결에 찬동한다. 그리고 환자가 의식을 상실하여 환자의 연명치료중단에 대한 직접적이고 명시적 인 의사를 바로 확인할 수 없는 경우에는 환자의 치료행위에 관한 견해 등을 포함 한 환자의 평소의 언행과 생활태도, 인생관, 종교관 및 환자에 대한 최선의 이익이 라는 관점 등을 종합적으로 고려하여 환자에 대한 연명치료중단의 추정적 의사를 인정(허용)하는 것이 타당하다는 점에서 이러한 취지로 판시한 대법원의 2009다 17417 판결에 찬동한다. 한편 환자의 연명치료중단에 대한 법률을 제정해야만 하는 헌법상의 명시적인 위임 규정을 찾을 수 없고, 환자의 연명치료중단에 대한 입법을 제정하는 사회적 합의에 따라 추진될 사항으로서 국회의 입법 형성의 자유에 속하는 사항이라고 할 것이라는 점에서 김 할머니와 김 할머니의 자녀들이 헌법재판소에 제기한 연명치료 중단 등에 대한 법률의 입법부작위는 헌법재판소법 제68조 제1항의 권리구제형 헌 법소원심판의 청구 요건 중 ‘공권력의 불행사’에 해당한다고 볼 수 없다고 판시한 헌법재판소의 2008헌마385 결정에 찬동한다. 그리고 환자의 연명치료중단에 대한 입법의 불비로 인한 기본권침해의 직접 당 사자는 환자 본인인 김 할머니이므로, 김 할머니가 제기한 헌법소원심판청구는 권 리구제형 헌법소원심판의 청구 요건 중에서 ‘자기관련성’의 요건을 갖추고 있지만, 김 할머니의 자녀들은 단지 간접적․사실적 이해관계를 갖는 것에 불과하므로, 김 할머니의 자녀들이 제기한 헌법소원심판청구는 권리구제형 헌법소원심판의 청구 요 건 중에서 ‘자기관련성’의 요건을 갖추었다고 볼 수 없어 부적법 각하한다고 판시 한 헌법재판소의 2008헌마385 결정에 찬동한다. 끝으로 환자의 연명치료중단의 방법은 환자에게 부착되어 있는 인공호흡기의 제 거 이외에 다른 방법들이 있고, 국가가 죽음에 임박한 환자의 기본권 보호를 위하 여 ‘중단하여야 할 연명치료의 방법 내지 범위’에 대해서도 입법을 행할 의무가 있 다는 취지를 포함하고 있다는 점 등에 비추어 볼 때 헌법재판소의 2008헌마385 결 정에서 김 할머니와 김 할머니의 자녀들이 제기한 헌법소원심판청구중 권리구제형 헌법소원심판청구의 ‘권리보호의 이익’의 요건은 갖추었다고 판시한 것에 찬동한다. First, it is proper that judgment assumed that the Supreme Court 2009Da17417 uses right to self-determination in the state that a patient became a stage of the death that recovery is impossible by the tenth article constitution, and authorization(permission) does an interruption of a suspension of life sustaining treatment for patient oneself. And what the judgment that it is possible for an interruption demand for a prolongation of human life treatment of a patient by a medical care contract of a patient by the 680th article civil law and the 681st article and a person concerned with medical care the Supreme Court did is proper. In this way a problem to watch life very lightly in our country when authorization (permission) does an interruption of a suspension of life sustaining treatment of a patient legally can occur. Therefore, it is proper that judgment assumed that the Supreme Court 2009Da17417 files for a matter for authorization(permission) to do a suspension of life sustaining treatment interruption of a patient with a condition of very strict substance and must do authorization(permission) under a condition. And it is proper everyday words and way of life of a patient and for judgment assumed that it lights it up in view of life and cuts intention of an estimate for a suspension of life sustaining treatment interruption of a patient for authorization (permission) when the Supreme Court 2009Da17417 cannot understand clear intention for a suspension of life sustaining treatment interruption of a patient justly. On the other hand, there is not the constitution entrusted provision that must establish a law for a suspension of life sustaining treatment interruption of a patient, and it belongs to a free hand of the legislation formation of the National Assembly to establish a legislation for a suspension of life sustaining treatment interruption of a patient. Thus, the petition judgment of a relief form of a right that children stated of Kim grandmother and Kim grandmother does not hit a matter of thing which authorities do not use. Therefore when the judgment that legality does not do the petition judgment of a relief form of a right that children of Kim grandmother and Kim grandmother stated constitutional court 2008Hun-Ma385 did is proper. In addition, there is not a law for a suspension of life sustaining treatment interruption of a patient, and indirect, there is the basics right infringed by children of Kim grandmother in a real interest after giving it. Therefore, when the judgment that constitutional court 2008Hun-Ma385 is for the petition judgment of a relief form that children of Kim grandmother stated not to hit a matter of oneself relevance, and legality does not do did is proper. Lastly, As for the method of a prolongation of human life treatment interruption of a patient, there are other methods besides the removal of a respirator doing to a patient to be over. And, in the nation, there is duty to make a law for a range of the suspension of life sustaining treatment interruption to protect the basic right of the patient who is near to the death. Therefore, when the petition judgment of a relief form that children of Kim grandmother and Kim grandmother stated constitutional court 2008Hun-Ma385 hits a matter of profit of right protection, judgment is proper.

      • KCI등재

        미국의 사형제 및 시사점에 대한 연구

        이희훈 미국헌법학회 2022 美國憲法硏究 Vol.33 No.1

        Recently, the people of the United States and Korea are common in that there are more opinions that the death penalty should continue to exist than that it should be abolished. Therefore, for the time being, it will be very difficult for both the United States and Korea to completely abolish the provisions on the death penalty in all legislation. From this point of view, separate legal provisions on the death penalty from Section 3591 to 3599 of Chapter 228 of Title 18 in the United States Code and the precedents of the United States Supreme Court have two major implications for the death penalty in Korea. First, the United States clearly stipulates at a glance the types of crimes that can impose the death penalty and the various aggravating and mitigating factors of the crime in a separate law created by the National Assembly representing the will of the people. On the other hand, Korea individually stipulates the death penalty in various laws. In addition, based on the Court Organization Act, Korea stipulates various aggravating and mitigating factors of the crime, not separating the death penalty from other punishments, in the sentencing standards of the Supreme Court Sentencing Committee, which have only recommended effect on judges. It suggests that it is desirable because it faithfully reflects the people's opinions on the death penalty by national sovereignty principle and representative democracy, and enables more active separation and control of power between legislative and judicial powers. In order to ensure that the death penalty, the highest punishment in the court in the future, is judged very carefully and strictly by the courts, suggesting that the types of crimes that apply only to the death penalty and the various aggravating and mitigating factors are more desirable than Korea's current legislation. Second, Korea has a problem that the number of crimes that can impose the death penalty is somewhat excessive compared to the United States. Therefore, in the future, it suggests that it is desirable for Korea to gradually reduce the number of crimes that can impose death penalty according to various legal regulations on the death penalty under the United States. 최근 미국과 우리나라의 국민들은 사형제를 계속 존치해야 한다는 의견이 폐지해야 한다는 의견보다 많다는 점에서 공통된다. 따라서 당분간 미국과 우리나라 모두 모든 입법에서 사형제에 대한 규정들을 완전히 폐지하는 것은 매우 힘들 것으로 판단된다. 이러한 견지에서, 미국 법전 제18편 제228장 제3591조와 제3592조의 사형제에 대한 별도의 법 규정들과 미국 연방대법원의 여러 주요 판례들은 우리나라의 사형제에 다음과 같이 크게 두 가지의 시사점들을 주고 있다. 첫째, 미국은 민의를 대변하는 국회가 만든 별도의 단행 법률에서 사형을 부과할 수 있는 범죄의 종류들과 해당 범행의 여러 가중적・감경적 요소들을 일목요연하게 규정하고 있다. 이에 반하여 우리나라는 여러 법률들에서 각각 사형에 대하여 개별적으로 규정하고 있고, 법원조직법에 근거한 법관에게 권고적 효력 밖에 없는 대법원의 양형위원회의 양형 기준에서 사형을 다른 형벌들과 분리하지 않고 함께 해당 범행의 여러 가중적・감경적 요소들에 대하여 규정하고 있다. 국민주권원리와 대의민주주의에 의한 사형제에 대한 국민들 의견의 충실한 보장 또는 반영과 입법권과 사법권 간의 적절한 권력분립과 통제 및 사법의 민주화를 좀 더 적극 잘 실현하고, 법원에서 최고의 형벌인 사형을 매우 신중하고 엄격하게 법원에서 판단토록 하기 위해서는, 미국과 같이 별도의 단행 법률에서 사형에 대해서만 적용되는 해당 범행의 종류들과 해당 범행의 여러 가중적・감경적 요소들에 대하여 규정하는 입법 방식이 현재 우리나라의 입법 방식보다 좀 더 바람직하다는 것을 시사해 준다. 둘째, 우리나라는 미국에 비하여 현재 사형을 부과할 수 있는 범죄의 수가 다소 과도한 문제점이 있다. 따라서 향후 우리나라는 미국 법전상 사형에 대한 여러 법 규정들에 비추어, 사형을 부과할 수 있는 범죄의 수를 점차 적절하게 줄여나가는 것이 바람직하다는 것을 시사해 준다.

      • KCI등재

        市民團體의 落薦·落選과 當選運動에 관한 小考

        이희훈 연세법학회 2004 연세법학 Vol.10 No.2

        In the beginning of the year 2004, the one of issues in the Korean political field has been shown to be the reorganization of the political field through the general election due to be held in Apr 15. As in the general election held in the past 2000, the campaign of a civic group for a failure in a nomination, a defeat and winning in the election is causing a great repercussion over the political field and people. Let's turn to this issue. Each civic organization pertains to an "association" stipulated in Sect. 21 of the Korean Constitution. It makes it possible for the true representative democracy to come true by enabling the electorate to communicating with each through provision of diverse information inaccessible to each of them on the candidate and the political party, making the freedom of the press and speech come true and making the right exercise of the right to vote possible by meeting the electorate's right to know'. In this regard, we would rather interpret the provisions of the Subsect. 2 of Sect. 37 and Subsect. 1 of Sect. 116 of the Constitution as legal reservation for limiting basic rights than understand it as legal reservation for realizing basic rights. As in the case of the US, it is thought that it is necessary to allow the campaign of a civic group for a failure in a nomination, a defeat and winning in the election Korea as much as possible in the form of leaving final judgement to the electorate based on data freely disclosed by each civic organization about candidates eligible or ineligible for election from the perspective of the legislation doctrine. And it is, among other things, necessary that each of the electorate should have full-fledged consciousness. And it is expected that this mature consciousness of the electorate and the political culture developed on this basis will be formed and that the true representative democracy will be realized through the campaign of a civic group for a failure in a nomination, a defeat and winning in the election.

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