테러방지법상 ‘테러위험인물’ 규정의 명확성에 대한 소고 - 유럽경찰(Europol) 정보시스템을 바탕으로 -

성홍재 한독사회과학회 2017 한독사회과학회 국제학술대회 Vol.2017 No.11

자치경찰사무의 법적 성격을 토대로 현행 자치경찰제에 대한 법리적 검토

성홍재 한국경찰법학회 2022 경찰법연구 Vol.20 No.2

According to the Police Act, which has been fully amended and came into effect on January 1, 2011, police affairs were divided into national police affairs and autonomous police affairs. Autonomous police affairs include affairs related to safety activities for residents in the local area, affairs related to traffic activities in the area, affairs related to traffic congestion and safety management related to large gathering events in the area, and investigations on school violence, child violence, and domestic violence crimes. However, the legal nature of the autonomous police affairs is not clear whether it is an autonomous work of a local government or a delegated work. In relation to this, if we look at the provision of the Local Autonomy Act and the Police Act, it seems to closer to delegated than autonomous work. Based on these characteristics of autonomous affairs, the following is a look at whether the current Police Act properly implements the purpose of local autonomy. First, at the level of self-governing rights, it is difficult to recognize self-governing rights from an organizational point of view, and in terms of personnel, they are quite limited. In the legislative aspect, the autonomy of local councils is guaranteed, while the autonomy of the heads of local government is limited. It addition, self-governing rights are guaranteed from a financial standpoint. Second, the authority of the heads of local governments in directing and supervising the autonomous police affairs are quite limited, and most of the authority is exercised by the Autonomous Police Authorities. Third, the local council’s control over autonomous police affairs is limited to the right to audit the affairs involving the local budget and to request attendance and data submission of the presidents of the Authorities. Fourth, while the Authorities exercise most of their powers except for promotion and appointment right to inspectors and senior inspectors, there are few provisions under which they are controlled. Therefore, as an alternative to this, it is necessary to reset the autonomous police affairs. Above all, it is necessary to exclude the investigation of crime and focus on crime prevention activity. Second, measure to control the Autonomous Police Authorities should be considered. To this end, it is necessary to establish a new regulation that recognizes institutional litigation for re-resolution by the Authorities, and the right to request cancellation or suspension and the right to reque st an order to perform duties according to the legal nature of delegated affairs. The current Police Act contains the above problems according to the legal nature of autonomous police work. However, rather than the view that it should be converted to a dual model or return to the national police system, it seems that efforts should be made to settle the problems of the current autonomous police system into a so-called ‘Korean-style autonomous police system’ by gradually resolving the problems. 2020.12.22. 전부 개정되어 2021.1.1.부터 시행된 경찰법에 따라 경찰사무는 국가경찰사무와 자치경찰사무로 구분되었다. 자치경찰사무는 지역 내 주민의 생활안전활동에 관한 사무, 지역 내 교통활동에 관한 사무, 지역 내 다중운집 행사 관련 혼잡 교통 및 안전관리에 관한 사무 및 학교폭력·아동폭력·가정폭력범죄 등에 대한 수사사무로 세분된다. 그런데 자치경찰사무의 법적 성격은 지자체의 자치사무인지, 위임사무인지 명확하지 않다. 이에 대해 지방자치법과 경찰법 조문을 살펴보면, 자치사무보다는 위임사무에 가까우며, 자치사무 중 수사사무는 기관위임사무로, 그 외 사무는 단체위임사무에 해당하는 듯 하다. 이러한 자치사무의 성격을 토대로 현행 경찰법이 지방자치의 취지를 제대로 구현하고 있는지를 살펴보면, 다음과 같다. 먼저 자치고권이 보장되는지 여부에 있어서 조직적 측면에서 자치고권은 인정하기 어렵고, 인사측면에서 자치고권은 상당히 제한받고 있으며, 입법적 측면에서 자치고권은 시도의회의 자치고권은 보장되는 반면 지자체장의 자치고권은 제한된다. 또한 재정적 측면에서 자치고권은 보장받고 있다. 둘째, 자치경찰사무와 관련하여 시도지사의 지휘·감독 여부에 있어서 시도지사의 권한은 상당히 제한되고, 대부분의 권한은 시도자치경찰위원회가 행사하고 있다. 셋째, 자치경찰사무에 대한 지방의회의 통제는 지자체 예산이 수반되는 사무에 대한 감사 및 시도자치경찰위원회 위원장에 대한 출석 및 자료제출요구권으로 제한된다. 넷째, 시도자치경찰위원회는 경위·경감으로의 승진임용권을 제외한 대부분의 권한을 행사하는 반면 통제받는 조항은 거의 없는 형국이다. 따라서 이에 대한 대안으로 자치경찰사무를 재설정할 필요가 있다. 이때 특정 범죄에 대한 수사사무를 배제하고 범죄예방활동으로 변경함으로써 단체위임사무로 통일할 필요가 있다. 둘째, 시도자치경찰위원회를 통제하는 방안으로 시도자치경찰위원회의 재의결 사항에 대한 기관소송을 인정하는 규정을 신설하고, 단체위임사무의 법적 성격에 따라 취소·정지요청권과 직무이행명령요청권 등을 신설할 필요가 있다. 현행 경찰법은 자치경찰사무의 법적 성격에 따라 위와 같은 문제점을 내포하고 있지만, 그렇다고 이원적 모델로 전환하거나 국가경찰체제로 환원해야 한다는 견해보다는 현행 자치경찰제의 문제점을 점진적으로 해소함으로써 소위 ‘한국형 자치경찰제’로 정착시키려는 노력이 필요할 듯 하다.

경찰공무원의 위험방지를 위한 출입에 대한 법리적 검토 : 대법원 판결(2019도4821) 및 관련 법률을 독일 경찰법 법리를 토대로

성홍재 한독사회과학회 2021 한독사회과학논총 Vol.31 No.1

가정폭력신고를 받고 출동한 경찰공무원이 현장에서 가정폭력범죄에 대해 조치 를 취하고자 잠겨있지 않은 현관문을 열고 들어갔다가 거주자로부터 폭행을 당하 자 공무집행방해죄로 입건하였다. 2019년에 발생한 이 사건에 대해 법원은 영장 을 소지하지 않았다는 점, 신고의 진정성이 의심된다는 점, 거주자의 동의가 없었다는 점을 들어 출입행위가 위법하므로 적법한 공무집행이 될 수 없다는 취지로 무죄판결을 하였다. 경찰은 경찰청이라는 조직 내에서 행정경찰직무와 사법경찰직무를 동시에 수행 한다. 행정경찰과 사법경찰은 적용법률 및 법리, 직무 및 권한, 재판절차 등이 서 로 다르지만, 행정경찰직무와 사법경찰직무의 경계선에서는 많은 혼선이 제기된 다. 경직법 제7조에서 규정하고 있는 위험방지를 위한 출입은 영장이 있어야만 경 찰공무원이 출입할 수 있는 사법경찰의 직무영역이 아니라, 행정경찰의 직무영역 이다. 그래서 긴급을 요하는 즉시강제나 직접강제에 해당하는 경우에는 영장이 필 요없다는 것이 판례의 입장이다. 그래서 규정상 ‘임박한 위험’일 경우에는 경찰공 무원은 영장없이도 출입할 수 있다. 그런데 위험을 확신할 수 없는 상황, 즉 위험 에 대한 의심상황이라면 경찰공무원은 임박한 위험으로 보기 어려워 출입을 망설 이게 될 것이다. 하지만 위험에 대한 의심상황이더라도 경직법 제7조를 근거로 경찰공무원은 위 험 존재여부 내지 범죄발생여부를 확인하기 위해 출입할 수 있다고 해석해야 한 다. 확인이 목적이 아니라면 경직법 제5조, 제6조가 있는 상황에서 굳이 제7조를 규정할 실익이 없다. 물론 경찰공무원이 출입하는 과정에서 거주자의 신체·재산에 손해를 가할 수 있으므로, 그 행위의 위법여부는 영장의 소지여부가 아니라 비례 성의 원칙에 입각하여 판단해야 한다. 출입과정에서 경찰공무원의 행위가 과도한 물리력 행사나 심각한 재산상 손해를 야기했다면 최소침해의 원칙에 위배되어 위 법하겠지만, 비례성의 원칙에 부합한다면 경찰공무원의 출입행위는 적법하다고 간 주해야 한다. 그 결과 적법한 경찰공무원의 출입행위로 발생한 손실에 대해 거주 자에게 책임이 없거나 책임을 초과하는 경우에는 경직법 제11조의2에 따라 손실 보상을 할 수 있는 것이다. 이렇게 해석해야만 2014년 경직법 개정으로 손실보상 규정이 신설된 실익이 있을 것이다. 한편 경직법에 대해 특별법의 지위를 누리는 가정폭력방지법상 출입·조사·질문 등에 대해서도 동일한 논리가 적용될 것이다. 그럼에도 경찰공무원의 출입에 대해 학계 및 법원의 입장이 일관되지 않으므로 경찰실무상 여전히 혼선을 초래할 수 있음을 부정할 수 없다. 따라서 위험에 대한 의심상황일 경우에도 경찰공무원은 출입할 수 있다는 취지의 경직법 제7조의 개 정은 불가피하고, 이에 대한 입법개정안은 매우 의미심장하다. Two police officers who were dispatched after receiving a report of domestic violence opened an unlocked front door to take action against a domestic violence crime at the scene. Soon, they were assaulted by a resident(the suspected) and charged the resident for obstructing the execution of public affairs. This incident occurred in 2019. The court found the resident to be innocent in this case. The reasons were pointed out that the police did not hold a warrant, that the reporter’s authenticity was questioned, and that there was no consent from the residents. For these reasons, the court saw that the polices’ entry was illegal. Police works two different duties by the name of security police and criminal police within a police agency. Although applied statute, duty, competence, trial process are different in these two polices, many difficult problems occur at the point where duties between these two polices overlap. According to Article 7 of the Act on The Performance of Duties by Police Officers, police officer can enter a house to protect against threats to public safety. In this case he need not have warrant, because his duty belongs to the duties of security police, not the duties of criminal police. It is the position of precedent that a warrant is not required in case of an urgent police enforcement. But he will hesitate in the case that he don’t know whether urgency is real or not. In my opinion, this article 7 must be interpreted that he can enter the house in this case to confirm danger or crime even in a suspicious situation about danger. If the purpose is in not to confirm, there is no real benefit to stipulate article 7 in the context of articles 5 and 6. It is obvious that his enforcement can cause damage on body or property of house owner. Whether it is legal or not depends on principle of proportionality, not warrant. If it is excessive use of enforcement, it is illegal. Otherwise it is legal. This leads to compensation according to article 11-2 on condition that the owner is not responsible for the damage or the damage exceeds his responsibility. Article 11-2 is useful, if only article 7 must be explained in this way. Meanwhile the aforementioned method of interpretation is equally applicable in the article 9-4 of the Domestic Violence Prevention Act, which has special relation to the Act on the performance of duties by police officers, Considering inconsistent opinions about the entrance to the house by police officer in the academia and courts, I think it is necessary to amend article 7 to the effect that police officials can enter even in situations of suspicion of danger.

가정폭력 피해자 보호의 실효성 확보방안에 관한 연구 : 개정된『가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법』상 경찰의 긴급임시조치와 법원의 피해자보호명령제도를 중심으로

성홍재 한독사회과학회 2011 한독사회과학논총 Vol.21 No.3

1997년『가정폭력 범죄의 처벌 등에 관한 법률』이 제정되어 가정폭력을 더 이상 방치하지 않고 국가가 개입하기 시작하였으나, 그 법률의 실효성에 있어 특히 현장에 출동한 경찰의 권한이 미비하여 효과가 없다는 비판이 제기되어 2011년 경찰에게 긴급임시조치권을 부여하고 법원의 피해자보호명령제도를 도입하였다.그러나 경찰이 긴급임시조치권을 행사하고 가정폭력 가해자가 이에 위반하더라도 그 제재조치는 과태료에 불과하고, 과태료 부과절차상 가해자에게 과태료를 부과하는 것은 법적으로 84일 정도의 시간이 소요된 이후에 가능하게 되어 실제로 경찰의 긴급임시조치권이 가정폭력 피해자를 보호할 수 있는지 여전히 의문이제기된다. 또한 법원의 피해자보호명령제도 역시 피해자가 가해자로부터 심리적으로 위축되고 신체적인 폭력 및 협박을 받고 있는 상태에서 법원에 보호명령을 신청하는 것은 현실적으로 어려움이 있고, 경찰의 긴급임시조치처분이 발령된 상태에서 피해자가 보호명령을 신청하더라도 경찰의 긴급임시조치권이 위와 같이 아무런 실효성이 없으므로 결국 법원의 피해자보호명령제도는 가정폭력 피해자를 보호하는데 한계에 봉착하게 된다.따라서 이러한 현실적 문제와 제도적인 문제를 해결하기 위한 대안으로, 가정폭력 가해자가 경찰의 긴급임시조치권에 위반할 경우 과태료부과처분이 아니라 경찰서 유치장이나 구치소에 구금하는 것이 필요하고, 이러한 강제처분이 가능할 때 경찰의 긴급임시조치권과 법원의 피해자보호명령제도가 가정폭력 피해자를 보호하려는 위 가특법의 취지를 제대로 살릴 수 있을 것이다.

체계정당성 원리를 토대로 어린이보호구역내 업무상 과실치사상죄 가중처벌조항(소위 ʻ민식이법ʼ)에 대한 법리적 검토

성홍재 경찰대학 치안정책연구소 2020 치안정책연구 Vol.34 No.3

Driver have to take the wheel below 30 km/h in the Children Protection Zone, while taking care of child safety. In the case that the driver commits a crime of professional negligence resulting in injury or death, he is sentenced to below 5 years in jail or a fine of up to 20 million KRW by Act on Special Cases Concerning the Settlement of Traffic Accidents. But the rule is tightened by Act on the aggravated punishment etc. of specific crimes(so called Minsik’s Law), especially life imprisonment or up to 3 years in jail in case of involuntary manslaughter in driving, prison terms of 1 year to 15 years or penalty between 5 million KRW and 30 million KRW in case of involuntary injury in driving, if the driver causes death or injury to child below 13 years old in the Children Protection Zone. The type and scope of statutory sentence is determined by the legislator’s policy considerations. But this is allowed only to the extent permitted by the Constitution. The legislator must observe some principles one of which is called Principle of justification of system. However, just because the type and scope of the legal sentence violates the principle of justification of system does not immediately become unconstitutional. To call it unconstitutional, it needs to violate more detailed standards such as the principle of equality or principle of proportionality between punishment and responsibility, The Minsik’s Law should be unconstitutional in 3 points. First, the law is against the principle of proportionality between punishment and responsibility. The reason is the lower limit of the statutory sentence is uniformly set heavy by substituting all type of traffic accidents in one component without considering the various types of traffic accidents occurring in children protection zone. Secondly the law is against the principle of equality. The rule needs special aggravated marker in order to punish severely. But the law has no special aggravated marker. So it goes against the principle of equality by arbitrarily treating what should be treated the same differently. At last the law is against the balance in penalty system. The reason is the law punishes negligent offenders heavier than deliberate offenders. As a consequence, the law should be amended for example to include fines in the type of punishment. This leads toward principle of constitution, namely Human Dignity and Value. 어린이보호구역에서는 자동차(원동기장치자전거 포함) 운전자는 어린이의 안전에 유의하면서 시속 30km 이내로 운행해야 한다. 이 의무를 위반하여 업무상 과실치사상죄를 범한 경우 「교통사고처리특례법」이 적용되어 5년 이하의 금고 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처해진다. 그런데 소위 ‘민식이법’이라는 특별법이 신설되면서 ‘어린이보호구역’에서 ‘13세 미만 어린이를 상대로 과실로 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 3년 이상의 징역’, ‘어린이를 상해에 이르게 한 경우에는 1년 이상 15년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3,000만원 이하의 벌금’으로 변경되었다. 형벌법규의 제·개정은 국회의 고유 권한이고 법정형의 종류와 범위의 선택은 입법자의 정책적 고려에서 결정되므로, 입법자에게는 광범위한 입법형성권이 인정된다, 그러나 그러한 입법형성권은 무제한적으로 인정되는 것이 아니라, 헌법이 인정한 범위 내에서만 허용된다. 이처럼 입법자를 기속하는 원리가 체계정당성의 원리에 해당한다. 하지만 법정형의 종류와 범위가 체계정당성의 원리에 위배된다고 해서 곧바로 위헌이 되는 것이 아니라, 구체적으로 형벌과 책임간의 비례원칙이나 형벌체계상의 균형 및 평등의 원칙 등 보다 더 세부적인 기준에 위배될 때 위헌에 해당한다. 소위 ‘민식이법’은 사안적합성의 원칙에 부합하지 않는 국가기관의 의무 해태는 도외시한 채, 교통사고를 야기한 운전자에게만 책임을 부과한다는 점과 어린이 보호구역에서 발생하는 다양한 교통사고 유형을 고려하지 않고 모든 유형을 하나의 구성요건에 포섭시켜 일률적으로 법정형의 하한을 무겁게 책정했다는 점에서 형벌과 책임의 비례의 원칙에 반한다고 보여진다. 둘째, 가중처벌하기 위해서는 특별한 가중적 구성요건표지가 필요한데, 소위 ‘민식이법’은 가중적 표지가 될 수 없는 수단이나 장소를 매개로 가중처벌함으로써 동일하게 취급해야 할 것을 자의적으로 다르게 취급함으로써 평등의 원칙에 반한다고 보여진다. 마지막으로 우리 형벌체계상 과실범은 고의범보다 무겁게 처벌할 수 없는데, 소위 ‘민식이법’은 고의범인 상해죄보다 형벌의 상한이 징역형이나 벌금형에서 거의 2배 이상에 해당하여 형벌체계상의 균형에도 반한다. 따라서 소위 ‘민식이법’은 헌법에 위배되어 위헌으로 귀결될 소지가 다분하다. 우리나라 헌법은 인간의 존엄과 가치를 보장하는 기본권 존중의 이념을 바탕으로 중형위주의 가혹한 응보형주의, 즉 절대적 법정형주의의 원칙을 지양하면서 범죄인의 교육 및 개선과 사회복귀와 재범방지를 기본으로 하는 상대적 법정형주의를 취하고 있다는 점에서 소위 ‘민식이법’은 개정이 불가피하다고 보여진다. 그래서 위 법률을 개정한다면, 법관이 양형을 선택하고 선고함에 있어 인간 존중의 이념에 따른 재판을 할 수 있도록 다양한 교통사고유형을 고려하여 벌금형 신설을 포함한 형벌의 폭을 더 넓게 설정하는 것이 바람직할 것이다.

음주운전 혐의 의식불명 운전자 강제채혈에 대한 새로운 해석과 입법안 : 독일의 관련 법령을 토대로

성홍재 한독사회과학회 2023 한독사회과학논총 Vol.33 No.4

음주운전 혐의가 있는 운전자가 교통사고후 의식불명으로 병원 응급실에 후송된 경우, 호흡측정은 불가하고 혈액채취를 해야 한다. 그런데 운전자가 의식불명이므로 그의 동의를 받을 수 없어 강제채혈을 해야 하고, 이를 위해 사전영장을 발부받아야 하나 그럴 시간적 여유가 없는 긴급상황일 경우에는 사후영장을 발부받아야 한다. 헌법상 사후영장은 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에 가능하다. 그래서 대법원은 ‘병원 응급실에 후송된 운전자의 신체나 의복으로부터 술냄새가 강하게 나는 등 음주운전죄의 흔적이 현저하고, 교통사고 발생시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면 병원 응급실을 범죄장소에 준한다고 볼 수 있다’고 판시하면서 사후영장의 요건을 충족하고자 하였다. 이는 형사절차를 준수하고자 하는 대법원의 고육지책으로 보여진다. 본 연구는 이 사안에 대해 독일 관련 법률들을 바탕으로 기존의 형사법적 시각이 아니라 조금은 다른 시각으로 접근해 보고자 한다. 먼저 2017년 개정된 독일의 형사소송법, 도로교통법, 질서위반행위규제법을 소개한다. 이 법률들에 따르면, 피의자에 대한 신체검 사 명령권은 판사에게 있으나 지체하여 조사결과가 위태로워질 경우에는 검사 및 수사관에 게도 인정되고, 음주운전 등 특정 범죄에 대해서는 판사의 명령권조차도 배제된다. 또한 의사가 의학적 방법에 따라 조사목적으로 채혈할 경우, 피의자의 동의가 없더라도 피의자 의 건강을 해치지 않는다면 신체검사는 허용된다. 그뿐 아니라 강제채혈명령은 형사절차에 서는 수사경찰이, 행정절차에서는 행정경찰이 행사한다. 이때 지체하여 조사결과가 위태 로워질 경우에는 수사관에게도 검사와 동등한, 독자적인 신체검사 명령권이 인정된다는 점에 주목할 필요가 있다. 이를 바탕으로 형사법적 법리의 한계와 새로운 해석을 통해 입법적 대안을 제시해 본다. 대법원 판결대로 병원 응급실을 범행 장소로 볼 경우, 의식불명의 운전자를 현행범체 포할 수 있지만, 운전자가 의식불명이므로 진술거부권 등 미란다원칙을 고지할 수 없고, 그런 상태에서 이루어진 강제채혈조사는 위법수집증거에 해당되어 위법하다는 결론이 도출된다. 둘째, 대법원은 강제채혈에 있어 압수영장뿐 아니라 감정처분허가장으로도 가능하다는 입장이므로, 반드시 영장이 필요한 것은 아니다. 셋째, 감정처분허가청구권은 검사만이 행사할 수 있으므로, 경찰도 긴급상황에서 검사와 동등한 감정처분허가를 청구할 수 있어야 한다. 넷째, 위와 같이 경찰이 감정처분허가장을 발부받아 강제채혈조치 를 취할 경우, 과잉금지원칙을 적용하면 위법한 처분으로 보기 어렵다. 그래서 이를 토대로 도로교통법 일부 조항을 신설할 것을 입법적 대안으로 제안하고자 한다. When an unconscious driver, suspected of DUI, is taken to the emergency room following an accident, police are required to collect a blood sample in lieu of a breath test. In this case, the officer must show a preliminary or have a post-warrant issued, especially given the driver's unconscious state. Per the constitution, a post-warrant can be issued in “flagrante delicto” or crimes punishable by over three years of imprisonment and if there are risks of evidence tampering or escape. The Supreme Court has ruled that, in instances where evidence of DUI is evident (e.g., alcohol odor on the driver), the emergency room can be considered the crime scene. The time taken for transfer to the emergency room is seen as immediately post-offense, fulfilling the post-warrant criteria. From a police law perspective, reference can be made to the 2017 revised German criminal trial law, traffic law, and law on regulatory offenses. These dictate that physical examinations, in principle, require a judiciary order but can be authorized by a prosecutor or police investigator in emergencies. In certain crimes, like DUI, a court order is not mandatory. In addition, physical examinations can be conducted without consent if a doctor takes a compulsory sampling of driver’s blood and he seems the sampling activity is not harmful to the driver’s medical condition. Nevertherless, although an unconscious driver can be considered flagrante delicto since the emergency room is the crime scene, they cannot be informed of their rights due to unconsciousness. Thus, it is concluded that the compulsory blood sampling is illegal based on the rules of illegally collected evidence. In such situations, rather than a mandatory warrant, a notification seeking expert opinion can be obtained and presented directly to the court. Accordingly, blood sampling based on this is legally proportional. In rebuttal of this insufficiency of legitimation, I hereby argue revising the traffic law accordingly.

한국 연기금의 영국 FTSE 주식투자 위험관리에 관한 연구: FTSE 100 주가지수선물 직접헤지거래 중심으로

성홍재,임병진,장승욱 한국전문경영인학회 2011 專門經營人硏究 Vol.14 No.2

This study investigates direct hedging performance of FTSE 100 futures with respect to FTSE portfolios in korean pension fund of investing FTSE to risk management using VECM, Bivariate GARCH(1,1) and OLS regression models. Daily hedging performance is evaluated. The sample period covers from March 30, 2010 to January 28, 2011. We found the following results. Firstly, unit roots are found in FTSE 100 futures and FTSE index. There exists at least one cointegrating relationship among them. Secondly, we can not find statistical differences among hedge ratios estimated from VECM, Bivariate GARCH(1,1) and OLS regression models. Thirdly, there are no significant differences in hedging performance among various models. Finally, overall hedging performance and hedge ratios estimated from OLS, VECM, and Bivariate GARCH(1,1) is relatively good.

특임검사제의 위헌·위법성에 대한 법리적 검토

성홍재 아시아.유럽미래학회 2013 유라시아연구 Vol.10 No.1

최근 몇 년 사이에 검찰의 수난이 계속되고 있다. 범죄의 혐의가 있다고 생각될 때 그 혐의의 진위를 범죄가 발생하였다고 인정되는 경우 범인을 발견·확보하며 증거를 수집·보전하는 직무를 수행해야 하는 검사가 ‘스폰서 검사’, ‘그랜저 검사’, ‘벤츠 여검사’, ‘성추문 검사’ 등 각종 비리에 휘말리며 검찰조직 전체에 대한 국민의 신뢰도를 떨어뜨리고 있으며, 이러한 검사들을 수사하고 형사소추하기 위해 ‘특별검사제’, ‘특임검사제’ 등 각종 제도를 통하여 수사를 하고 있는 형국이다. 특별검사제는 1999.6.7. 대검찰청 공안부가 한국조폐공사노동조합의 파업을 유도하였다는 당시 대검찰청 공안부장의 발언으로 야기된 의혹사건에 대한 "한국조폐공사노동조합파업유도 및 전(前) 검찰총장 부인에 대한 옷로비 의혹사건 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(법률 제6031호,1999.9.30. 제정)“을 통하여 처음으로 시행된 반면, 특임검사제는 ‘스폰서 검사’ 사건 이후 검찰조직의 개혁방안으로 제시된 제도이다. 특별검사는 일명 ‘특별검사임명에 관한 법률’과 같은 특별법을 입법부에서 제정하여 특정 사건을 대상으로 수사 및 형사소추하는 검사를 대통령이 임명하는 반면, 특임검사는 범죄혐의가 있는 검사를 대상으로 수사 및 형사소추하기 위해 검찰총장이 임명한다.그런데 특별검사제와 특임검사제가 공존하는 경우, 범죄혐의가 있는 검사를 대상으로 수사할 때에는 법적·제도적으로 특별검사가 할 수도 있고 특임검사가 할 수도 있게 된다. 실제로 범죄혐의가 있는 검사를 대상으로 수사한 사건을 보면, 한국조폐공사노동조합파업유도 사건과 일명 ‘스폰서 검사’ 사건의 경우에는 특별검사가, ‘그랜저 검사’, ‘벤츠 여검사’, ‘조희팔·유진그룹 금품수수검사’ 사건의 경우에는 특임검사가, ‘성추문 검사’의 경우에는 대검 감찰본부가 수사를 하였다. 이러한 현실에서 특별검사제와 특임검사제가 공존하는 것이 헌법적으로 그리고 행정법적으로 문제의 소지가 존재할 수 있다. 먼저 범죄혐의가 있는 검사를 상대로 수사하는 경우에 통상의 검찰제도로 충분히 수사할 수 있음에도입법부가 특별법을 제정하여 특별검사를 임명하고, 그 특별검사가 범죄혐의가 있는 검사를 상대로 수사하게 하는 특별검사제는 입법부가 행정부보다 상위에 존재하고 있음을 의미하는 것이다. 즉, 입법부·사법부·행정부는 상호 견제와 균형을 통하여 국가권력이 남용되는 것을 방지하고, 이를 통하여 국민의 기본권을 보장하는 것이 헌법상 권력분립원칙의 취지인데, 특별검사제가 존재함으로 인하여 권력분립의 원칙에 위배될 수 있다는 것이다. 이러한 특별검사제가 헌법에 위배되는지 여부에 대해 찬반론이 팽팽하게 맞서고 있었다. 특별검사제가 헌법에 위배된다고 주장하는 견해는 바로 앞에서 언급한 것처럼 입법부·사법부·행정부 외에 ‘특별검사’라는 제4의 권력을 인정함으로써 헌법에서 명시적으로 규정한 ‘형식적 권력분립의 원칙’에 위배된다고 주장하는 반면, 합헌론의 논지는 권력분립원칙의 취지는 권력의 분리’ 그 자체에 목적이 있는 것이 아니라, 국가권력을 분리하고 분리된 권력으로 하여금 서로 견제하고 통제하여 궁극적으로 권력의 남용을 방지하고자 하는 것에 목적이 있으며, 특별검사제를 통하여 행정부가 지닌 수사권 및 기소권(또는 검찰권) ...

소년범죄 대처를 위한 독일 연방내무부 및 주(州) 정부의 전략

성홍재 경찰대학 경찰학연구편집위원회 2007 경찰학연구 Vol.7 No.1

경찰의 긴급임시조치권과 검사의 지휘권에 대한 법적 검토 : 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 일부 개정안을 중심으로

성홍재 경찰대학교 2011 경찰학연구 Vol.11 No.3

Bis jetzt hatte die Polizei geringerem Befugnis bei häuslicher Gewalt, nämlich konnte die Kiminalpolizei nur Antrag auf Notmassnahme bei der StA stellen. Die StA konnte sich entscheiden, ob sie Anspruch auf Notmassnahmen beim Gericht nehmen. Dies bedeutet, dass die Polizei beim Einsatz keine Zuständigkeit für den Opferschutz, obwohl sie sowohl beim repressiven Bereich als auch beim Gefahrenabwehr tätig werden muss, Um dieses Problem zu lösen, haben Gesetzgeber das sog. Gewaltschutzgesetz (genauer: das Besonderes Gesetz zur Bestrafung gegen die häusliche Gewalt) Revision angekündigt. Danach kann die Polizei die Notmassnahmen wie Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot erteilen, soweit die häusliche Gewalt wieder zu begehen ist und Gefahr im Verzug ist. Dann muss sie der StA sofot Antrag einreichen. Hier stellt sich die Frage, ob die Polizei solche Pflicht erfüllen haben muss und die StA die Polizei in dieser Situation leiten kann. Historisch gesehen, ist die StA entstanden, um Inquisitionsprozess abzuwehren, damit ist die Klageerhebung unparteiisch durchzuführen. Sie spielt also reitende Rolle im Strafverfahren und hat keine Zuständigkeit im Bereich der Gefahrenabwehr. Im Gegensatz dazu hat die Polizei Doppelfunktion ihrer Aufgabe, kookret gesät, ist sie in der Lage, die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu gewährleisten und Straftat zu verfolgen. Im letzteren Bereich muss sie durch die StA kontrolliert werden, um erfolgreiche Klageerhebung vorzunehmen. Im vorderem Bereich nicht. Trotzdem ist die Polizei immer unter Kontrolle der StA stehen, sei es jener für Gefahenabwehr tätig, sei es jener im Strafverfahren ermittelt. Das revidierte Gesetz ist so geregelt. Ich bin der Ansicht, dass dieses Gesetz gegen Verfassungsgesetz verstösst und Gesetzgeber solche rechtliche und sachliche Aspekte nicht in Erwägung gezogen hat. Vielmehr ist es nötig, Vorschriften zu regeln, die konkret beinhaltet, in welcher Situation die Polizei die vorläufige Notmassnahmen treffen kann und wie der Richter solche polizeiliche Massnahmen überprüfen kann, ob sie rechtsmässig ist oder nicht. Sonst funktionert die Polizei als nur Knecht der StA und verliert ihre originäre Natur als selbstständige Staatsinstitution.