[발표문] 명예에 관한 죄의 정비방안

도중진 한국형사법학회 2004 刑事法硏究 Vol.22 No.S

주요국의 GPS수사기법 동향에 관한 고찰

도중진 아주대학교 법학연구소 2021 아주법학 Vol.15 No.3

최근 유명연예인 및 정치인 등의 형사사건에서 수사기법으로 활용되고 있는 GPS수 사기법에 대한 논의가 활발히 전개되고 있다. GPS수사란 GPS의 특성을 이용하여 수사 대상자의 위치정보나 이동이력을 파악하고 이를 추적하여 체포 등에 활용하기 위하여 수사대상자의 동의없이 GPS를 수사대상자의 차량 등에 부착하여 위치정보를 취득· 기록하는 것이다. 이러한 GPS수사기법을 통하여 채증된 증거의 증거능력에 대한 법규상의 근거나 사 법부의 인정여부 등에 관한 판단과 기준 등을 기대하고 있는 현 상황에서, 특히 사용자 들의 동의를 구하지 않은 채 차량에 GPS단말을 장착하여 그 위치정보를 획득하는 수 사기법인 GPS수사의 적법성 여부에 대하여 GPS수사가 영장없이는 실시할 수 없는 강 제처분에 해당한다는 점을 명확히 천명하고 향후 이러한 수사를 위해서는 새로운 입법 장치를 강구하는 것이 바람직하다고 판시한 일본최고재판소의 2017년3월15일 판결은 우리에게도 시사하는 바가 크다. 다음에서는 우리나라의 효율적이고 합리적인 GPS수사의 정립방안을 강구함에 있어 서 그 시사점을 모색하기 위하여 GPS기술을 수사활동에 활용하고 있는 독일, 일본, 영국, 미국 등의 GPS수사에 대한 대응현황 등을 고찰함으로써 향후 우리나라의 효율 적이고 합리적인 GPS수사의 정립방안을 강구함에 있어서는 무엇보다도 GPS수사의 요 건과 절차를 법정화할 필요성이 절실하다는 시사점을 도출하였다. 즉 GPS수사가 강제 수사에 해당한다고 이해하는 이상, 헌법상 적법절차의 원칙과 사생활의 보호를 목적으 로 하는 영장주의 원칙의 요청을 감안하여 강제수사로서 그 요건이나 절차를 법정화하여야 할 것이다. 일례로 형사소송법에서 특별법으로 제정한다는 조문을 신설하여 특별 법을 제정함으로써 GPS수사의 오남용을 억제하는 동시에 국민의 자기정보결정권과 사생활 보호권리에 대한 부당한 침해를 방지할 필요가 있을 것이다. In recently, some arguments, which are used in criminal cases by GPS-based Investigation, are discussed in the society some celebrity and politician. The GPS-based Investigation means an acquisition and a record of position information by using the characteristic of GPS, and by tracking the location information and moving record of the criminal for arrest and search. I am considering that how the admissibility of evidence through the GPS-based Investigation means the basis of regulation and criminal justice and the judicature’s judgment. Japan’s Supreme Court made clear in March 15 in 2017 that the GPS-based Investigation which the investigator puts the GPS-Tracker in the car without owner’s agreement and gets the location information, could be an execution by legal process without warrant and should make a legislation. So, this Judgment means important to Korea. Next, I would like to seek the efficient and reasonable establishment of GPS-based Investigation by considering the GPS-based Investigation in Germany, Japan, UK and USA. And I would like to claim the necessity of requirement and legal procedure of GPS-based Investigation. GPS-based Investigation’s Act should be legislated by considering and following the Rule of Warrant, which guarantees the Due Process Law in Constitutional Law and Privacy, as far as understanding that GPS-based Investigation is a mandatory investigation. For example, by legislation GPS-based Investigation in Criminal Procedure Law, it should be necessary that it should suppress the misuse of GPS-based Investigation and prevent the Self-decision Right of Information and Privacy Protection.

일본의 형사절차상 사법거래제도에 관한 고찰

도중진 한국형사소송법학회 2020 형사소송 이론과 실무 Vol.12 No.2

최근 일본에서 형사소송법의 개정을 통하여 형사절차에 새롭게 도입되어 시행되고 있는 사법거래제도(司法取引制度)는 특정범죄와 관련된 타인의 형사사건에 대하여 검사의 증거수집에 피의자·피고인이 협력하는 경우 그 보상으로 형사책임을 감면받는 것을 말한다. 국회의 심의단계에서는 사법거래제도의 신설보다는 수사과정의 전면적인 가시화가 선결되어야 한다는 의견의 주장에서 알 수 있는 것처럼 이러한 사법거래제도에 대하여는 수사기관에 의한 조사의 남용이 우려되거나 이해를 유도하는 일이 자행되어 억울한 누명의 범죄를 양산하는 온상이 될 수 있다고 우려한다. 특히 자신에게 형감면이 가능하다면 거래를 선호하여 검사와 협상에 임하는 피의자·피고인이 증가할 것으로 예상된다는 것이다. 일본에서 사법거래로 상정할 수 있는 영역은 기업범죄나 조직범죄 등에 있어서 하급자의 범죄에 형의 면책을 약속하여 조직 상층부의 범죄에 대한 진술을 요구하는 사례를 들 수 있다. 그 하급자의 행위가 경미한 범죄이었던 경우라도 유력한 정보를 가지고 있는 경우라면 검사는 사법거래에 흥미를 갖게 될 것이다. 이러한 흥미가 고조될수록 정치한 수사보다는 타인의 자백에 의존하려는 경향이 나타나게 되어 경미한 범죄로 체포하여 형의 면책을 종용하는 경우가 발생할 수도 있을 것이다. 다음에서는 우리나라에서도 지난 2005년 검찰에 의해 유죄답변협상제도 등의 도입논의가 공론화된 이래 도입 반대론의 우세 속에 이제는 낯익은 개념으로 자리하고 있는 유죄답변협상제도 등이 반드시 검토하여야 할 형사사법의 당면과제로 남겨져 있는 현 상황에서, 최근 새롭게 도입되어 시행되고 있는 일본의 사법거래제도를 특히 수사·공판협력형 협의·합의제도를 중심으로 제도의 내용과 운영현황 및 문제점 등을 고찰·분석함으로써 향후 우리나라의 도입논의 및 제도설계와 관련한 입법자료 내지는 참고자료로 일조하였으면 하는 바람이다. Recently, the Plea Bargaining is now enforcing in Japanese Criminal Procedure, which means the suspect’s immunity or the accused’s immunity when he or she actively cooperates Prosecutor’s gathering of proof. There would be raised some concerns that this Plea Bargaining could abuse of Investigator’s authorities and Prosecutor’s authorities, or can make the innocent suspect or accused guilty in some opinions which previously decided in transparent criminal process. Because of the benefit of Plea Bargaining, the number of suspect or accused will rise. On this paper, I would like to consider that what kind of basis is consisted of this Plea Bargaining, how to overcome theoretically the problems of this Plea Bargaining in Japanese Criminal Justice. In Korea, there could be considered Plea Bargaining in 2005 and now this Plea Bargaining is still an important and biggest challenge. By taking all into account and analysing the Japanese Plea Bargaining’s current conditions and problems, I would like to give a hand the introduction or legislation of Korean Criminal Justice.

[제4장 「국가적 법익에 대한 죄」분야] Ⅱ. 공무원의 직무에 관한 죄 규정의 개정방안

도중진 한국형사법무정책연구원 2009 형사정책연구원 연구총서 Vol.- No.-

군형법상 명령위반죄의 효율적 개선방안

도중진 아주대학교 법학연구소 2016 아주법학 Vol.10 No.2

군형법은 그 규정사항이 군사범죄라고 하는 특수한 사항이고 적용대상 또한 원칙적으로 군인 또는 그에 준하는 신분을 가지는 자라고 하는 점에서 형사법의 일종인 형사특별법이므로 죄형법정주의에 입각하여 군인 등의 자유를 보장하는 기능을 수행하여야 함은 말할 나위가 없다. 그러나 그동안 군형법은 군이라는 특수성을 지나치게 강조하면서 대한민국 영역의 보호나 군인 등의 인권보장을 경시한 채 군대 내의 조직 위계질서 확립을 통한 군 지휘권의 강화라는 방향을 중시하며 발전한 나머지 죄형법정주의의 원칙에 위반된다는 학계의 신랄한 비판뿐만 아니라 헌법재판소에서도 수차례 심판대상이 된 바 있다. 이러한 인식 아래 다음에서는 특히 죄형법정주의의 다양한 파생원칙과 상충되는 대표적인 군형법상 범죄의 하나인 명령위반죄를 대상으로 죄형법정주의의 관철이라는 관점에서 비교법적 연구방법을 고려한 명령위반죄의 구조 및 판례 등의 분석․고찰을 통하여 명령위반죄가 성문법률주의, 명확성의 원칙, 적정성의 원칙에 저촉되는 범죄유형임을 논증하고 정당한 명령 또는 규칙에 위반한 행위에 대하여는 형사처벌이 필요한 경우 국회의 입법작용을 통하여 법률의 형식으로 제정하거나 항명죄를 활용하여 규제하고 그 외의 사항은 징계처분을 통하여 처리함으로써 명령위반죄를 군형법에서 삭제하는 개선방안을 모색하였다. It must be granted that Military Criminal Act is usually applied to military or same position as military with the view of applying military criminal. So, on the view of Principle of Legality, Military Criminal Act should guarantee the freedom and rights of military. However, in order to fortify the power and authorities of military by building the oder of ranking with emphasizing the distinct of military, Military Criminal Act has been sternly criticized not only academia but also by Constitution Court. With the understanding of mentioned-above, I would like to consider and suggest a new solutions if Violation of Order in Military Criminal Act violates the Principle of Written Law, Principle of Clarity, Principle of Propriety or not by analyzing and considering of structure and judical precedent of Violation of Order and if there could be a act violate justified oder and rule and needed to be punished by making a regulation as an Act and by governing as a mutiny, and if Violation of Order in Military Criminal Act needs to be deleted by disciplinary action.

범죄수사에 있어서 잠입수사관제도의 도입여부 -독일의 잠입수사관 투입제도를 중심으로-

도중진 중앙법학회 2013 中央法學 Vol.15 No.3

Recently, the Organized Crime has a tendence in increasing and its method of crime is diverse and intelligent by means of lawful business and company, disguising the lawful, including unlawful method. Because of the circumstances above-mentioned, it needs to introduce restrictively the system of Undercover Employees as a means of investigation, to protect and repress effectively the organized crimes. The Undercover Investigations have some merits which can allow to know the whole things, only a member of organized crime can know, and which can protect and treat effectively the crimes and by means of collecting the all information about the crime in effectiveness of crime investigation. Though Undercover Investigation is an effective investigation method in investigating the organized crimes, there must be some worries of its abuses, because Undercover Investigation is executed by the Government and does not have any regulation and rule. Ordinarily, general investigation is open and has a characteristic of posterior measure. On the other hand, Undercover Investigation is disguised, fraud and used by the attraction method and has a characteristic of proactive and confidential measure. Because of the confidential method of Undercover Investigation, it is not easy to collect the information about Undercover Employees. So, it is compulsory that Undercover Employees should be run by the Court's Admission or Warrant of Undercover Investigation, because there must be the violations of Human Rights. In some needs of protection of undercover employees, we can have some problems in Prosecution Process. It is not possible to take the undercover employees as a witness and it can crashed by the party's interrogation of witness. And there can be more problems like qualification of evidence, crimes of Undercover Employees and so on. It should be prudent to introduce and adopt the Undercover Investigation or Undercover Employees, because there are some problems that the essence of Undercover Investigation can not divided crime world and non-crime world, and crime investigation's superiority to ethics, destruction of citizen reliability. In some reasons above-mentioned, Undercover Employees should be introduced restrictedly by the consideration of benefits of investigation and guarantee of civil rights, benefits of governments by means of comparative weight. Recently, the Organized Crime has a tendence in increasing and its method of crime is diverse and intelligent by means of lawful business and company, disguising the lawful, including unlawful method. Because of the circumstances above-mentioned, it needs to introduce restrictively the system of Undercover Employees as a means of investigation, to protect and repress effectively the organized crimes. The Undercover Investigations have some merits which can allow to know the whole things, only a member of organized crime can know, and which can protect and treat effectively the crimes and by means of collecting the all information about the crime in effectiveness of crime investigation. Though Undercover Investigation is an effective investigation method in investigating the organized crimes, there must be some worries of its abuses, because Undercover Investigation is executed by the Government and does not have any regulation and rule. Ordinarily, general investigation is open and has a characteristic of posterior measure. On the other hand, Undercover Investigation is disguised, fraud and used by the attraction method and has a characteristic of proactive and confidential measure. Because of the confidential method of Undercover Investigation, it is not easy to collect the information about Undercover Employees. So, it is compulsory that Undercover Employees should be run by the Court's Admission or Warrant of Undercover Investigation, because there must be the violations of Human Rights. In some needs of protection of undercover employees, we can have some problems in Prosecution Process. It is not possible to take the undercover employees as a witness and it can crashed by the party's interrogation of witness. And there can be more problems like qualification of evidence, crimes of Undercover Employees and so on. It should be prudent to introduce and adopt the Undercover Investigation or Undercover Employees, because there are some problems that the essence of Undercover Investigation can not divided crime world and non-crime world, and crime investigation's superiority to ethics, destruction of citizen reliability. In some reasons above-mentioned, Undercover Employees should be introduced restrictedly by the consideration of benefits of investigation and guarantee of civil rights, benefits of governments by means of comparative weight.

검사의 영장청구권에 관한 소고

도중진,정영훈 아주대학교 법학연구소 2018 아주법학 Vol.11 No.4

Recently, there has been a brisk discussion in Korea about the amendment to the Constitution concerning the request of a warrant. The doctrene of warrant is a very important and important constitutional value for guaranteeing the fundamental rights of the people. However, the issue of who can claim a warrant has nothing to do with the nature of the doctrene of warrant to guarantee the fundamental rights of the people. Nevertheless, there is a claim that the right to demand a warrant of a prosecutor must be prescribed in the Constitution because it is a principle to practice the doctrene of warrant. This argument, however, is evidence that it did not disclose the link between the right to claim a warrant and the doctrene of warrant. If we compare the constitutions of other countries, there is no country that defines the prosecutor′s right to the warrant in the Constitution. In this situation, several civic groups and political parties proposed a constitutional amendment related to the prosecutor′s exclusive right to demand a warrant. And, the constitutional amendment proposals that they provided provide meaningful implications for the issue of defining the prosecutor′s right to request the warrant to the Constitution. In other words, the common opinion of the constitutional amendment proposed by them is that the provisions on the right to request a warrant of a prosecutor should be deleted from the Constitution. Ultimately, as a result of historical review, comparative legal review, constitutional theoretical review, the constitutional provision that defining the prosecutor′s exclusive right to request a warrant must be amended and should be deleted from the Constitution. The new era calls for the removal of constitutional provisions on the prosecutors exclusive right to request a warrant. And the issue of who should claim the warrant should be discussed in the National Assembly considering the fundamental rights of the people. Through this process, it would be desirable to solve the problem of mediation between the prosecution and the police smoothly. 최근 우리나라는 영장청구권과 관련한 개헌에 대한 논의가 활발하게 진행 중이다. 국민의 기본권을 실질적으로 보장하기 위해서 영장주의는 매우 핵심적이고 중요한 헌법적 가치이다. 그러나 영장청구를 누가 할 것인가 즉 영장청구의 귀속주체에 관한 사항은 국민의 기본권 보장을 위한 영장주의의 본질과는 무관한 문제이다. 그럼에도 불구하고 검사의 영장청구권에 대한 헌법규정을 영장주의의 실천원리로서 헌법에 두어야 한다는 것은 오히려 영장주의의 본질과의 연관성을 설명하지 못한 반증이라 할것이다. 외국의 그 어떤 입법례를 보더라도 영장청구주체에 관한 사항을 헌법에 명시한 국가는 존재하지 않는다. 이러한 상황에서 여러 시민단체나 정당 등이 검사의 독점적 영장청구권의 헌법규정에 대하여 제시한 헌법개정안은 영장청구권자를 헌법에 명시해야 하는 문제에 대한 의미 있는 시사점을 제공한다. 검사의 영장청구권에 관한 조항을 헌법규정에서 삭제해야 한다는 것이 다수의 공통된 입장이라 할 것이다. 종합적으로는, 검사의 독점적 영장 청구권의 헌법조항에 대한 연혁적 검토, 비교법적 분석, 헌법 이론적 고찰을 통하여 해당 규정은 개헌의 대상이 분명하며 헌법규정에서 삭제되어야 한다는 명확한 결론을 도출해 낼 수 있다. 따라서 새로운 시대의 요청에 부응하여 검사 독점 영장청구권에 관한 헌법 규정을 삭제하여 구시대의 유물로부터 결별하고 국민의 인권보장 차원에서 누가 영장을 어떻게 청구할 것인가에 관한 문제는 국회에서 헌법의 규정에서 자유로이 논의하여 검․경 수사권 조정을 순조롭게 마무리하는 것이 바람직할 것이다.

전문법칙

도중진 大田大學校 社會科學硏究所 2000 社會科學論文集 Vol.19 No.2

일본의 기업활동과 배임죄에 관한 최근 판례의 동향

도중진 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.1

Recently, breach of trust related industrial activities in our society has been issued. So, by studying and analyzing judical precedent of the supreme court of Japan of which breach of trust, special breach of trust comes into existence, I would like to consider the implication of the interpretation and application of breach of trust. 최근 우리사회에서 기업활동과 관련한 배임죄사건이 사회적 이슈로 등장하고 있는 상황에서 행위주체, 임무위배행위, 도리가해목적, 공동정범의 성립여부 등을 중심으로 어떠한 행위가 배임에 해당하는지, 모험적 거래와 관련하여 기업경영진의 경영판단을 경영판단원칙과의 관계에서 임무위배행위의 인정기준으로 어떻게 해결하여야 하는지 등을 고려한 일본최고재판소의 배임죄 및 특별배임죄에 관한 중요 판례를 대상으로 일본의 기업활동과 배임죄에 관한 최근 판례이론의 동향을 분석하여 고찰함으로써 우리나라 기업활동과 배임죄의 해석 및 적용 특히 경영판단의 원칙을 임무위배행위와 고의의 인정기준으로 활용하고 있는 우리나라의 판례이론에 대한 시사점을 모색하고자 하였다.

경찰수사 절차에 있어서 인권보호제도의 문제점과 실효적 개선방안 -피내사자와 범죄 피해자의 인권보호를 중심으로-

도중진 한국과학수사학회 2013 과학수사학회지 Vol.7 No.2

내사제도 자체는 법률적 근거가 애매한 실무상 관행이고, 내사는 실질적인 수사활동이기 때문에 피내사자의 인권이 침해될 수 있고 그렇기 때문에 피내사자의 인권보장을 위한 통제장치가 필요하다. 첫째로는, 내사절차에서도 형사소송의 기본이념인 적법절차의 원칙이 준수될 필요가 있다. 이를 위해서는, 내사절차에서의 철저한 밀행주의가 지향되어야 하며, 실무상 수사에 관한 형사소송법의 규정이 적용되지 않기 때문에 법률의 제한을 받지 않고 조사활동을 할 수 있다는 인식 아래 통용되어 온 내사권의 남용을 통제할 필요가 있다. 둘째로는, 피내사자의 인권보호를 철저화하기 위하여 내사에 관한 명확한 법적 근거를 법률로써 마련할 필요가 있다. 또한 그 절차적 정당성을 확보하기 위하여 내사를 규율하고 있는 ‘구사법경찰관리집무규칙’의 관련규정을 대통령령인 ‘검사의사법경찰관리에대한수사지휘및사법경찰관리의수사준칙에관한규정’에 신설하고, ‘특별사법경찰관리집무규칙’, ‘범죄수사규칙’ 등의 관련 규정을 개정할 필요가 있다. 셋째로는, 형사실무상 피내사자도 형사소송법적으로는 피의자와 동일한 법적 지위를 갖는다고 보아 피의자가 가지는 절차적 권리를 철저히 보장함으로써 피내사자의 지위를 실질화하여 운영할 필요가 있다. 한편, 범죄사실에 대한 참고인이나 증인으로 수사절차에 협력하는 범죄피해자의 인권 보호를 위해서는, 첫째, 수사절차가 진행되는 과정에서 범죄피해자가 제2차 피해를 입지 않도록 피해자의 입장을 충분히 배려하는 수사관의 직무집행이 이루어질 필요가 있으며, 둘째, 범죄피해자의 가장 기본적인 권리인 자신이 당사자인 사건에 관한 정보를 제공받을 권리를 철저히 보장할 필요가 있고, 셋째,범죄피해자가 재차 피해를 당하지 않도록 보호함에 있어서도 수사기관의 역할은 대단히 중요하다 할 것이므로, 수사기관은 잠재적 피해의 실현가능성 또는 재피해발생의 가능성을 판단하기 위한 위험성 평가 지표를 개발하고, 평가결과에 따라 피해자를 보호할 적절한 대책을 강구하여야 할 것이다.